，聽到槍聲後，我們就趕緊開車跑了，是由我妹婿開車，我 坐在旁邊等語（見本院上更一卷第171 至172 頁）。不僅否 認有持槍、開槍之事實，更辯稱是跑到店外才聽到槍聲。 ⒏於本院更二審審理時，被告王君平復辯稱：我是替莊文豐頂 罪的，當天我出去外面，並沒有開槍，我也不知道是何人開 槍的。案發當天，蘇龍星打電話給我，叫我去左營找莊文豐 ，莊文豐拿1 萬元給我，說如果要我頂罪會再聯絡我，莊文 豐後來有答應先付我100 萬元的安家費，之後每月會給付4 萬5 千元，我拿到30萬元之後就答應投案了，但後來沒有拿 到錢等語（見本院上更二卷第212 、214 頁）。亦否認有持 槍、開槍之事實，更辯稱是替被告莊文豐頂罪的。 ⒐審酌被告王君平上開辯詞及證述，對於①伊究竟有無持槍？ 有無在「草衙擔仔麵」店內開槍？②係對方人馬持球棒等物 進來打被告莊文豐，自己見狀，一時情急，始主動開槍？抑 因被告莊文豐在現場叫伊開槍，伊才開槍？③係因伊在「草 衙擔仔麵」店內持槍、開槍犯行，投案前被告莊文豐及蘇龍 星要給伊安家費？抑係伊並未持槍、開槍，而是替被告莊文 豐承擔罪責，代價為被告莊文豐要給伊安家費？④係蘇龍星 或係被告莊文豐叫伊北上避風頭？⑤槍彈是到案發現場之前 ，由被告莊文豐交予蘇龍星，再由蘇龍星交付給伊？抑或伊 根本未曾持有該槍彈？⑥事後伊係包車離去？抑或由伊妹婿 開車搭載離去？等節，前後供陳不一，反覆不定，相互齟齬 ，滋生疑義，已見瑕疵。
⒑被告莊文豐於原審及本院上訴審審理時證稱：王君平所述「 莊文豐被打時，曾經開口說開槍、開槍」等語不實在。在餐 廳吃飯時，我沒有聽到有人喊開槍，我不知道案發當天有人 帶槍，我是單純邀要吃東西的，因為這幾天休息，我本來要 邀他們去唱個ＫＴＶ，繞一繞說要吃東西，後來去草衙排骨 爐吃不成，才說繞去那間擔仔麵的，我們在那裡吃東西，對 方不知道是怎麼找到的，進來後，我被10個人打的很慘，我 沒有辦法才衝到2 樓。我沒有跟王君平的家屬說要給王君平 100 萬及每月4 萬5 千元之事。在潮州是王君平說他發生事 情要自首，蘇龍星才跟我說：他的家境困難，老闆你是不是 幫他忙，我說好，我盡我的力量，我就拿了30萬元借王君平 ，就是這樣而已。發生事情時我是在2 樓，我怎麼會知道樓 下發生了什麼事情，我事實上都不知道，我是躲到蘇龍星打 電話給我，說他們都跑了，我可以下來了，我才下來的，否 則我還躲在2 樓的後面等語（見原審一卷㈡第93頁，本院上 訴二卷第126 至128 頁）。業已否認有叫被告王君平開槍， 亦否認要求被告王君平替伊頂罪等事實；對於被告王君平所
稱安家費之事，則證述係因被告王君平欲投案，始基於老闆 之身分借錢給被告王君平。是證人莊文豐上開證述，自無從 佐證被告王君平上開前後不一致之抗辯為真實。 ⒒證人蘇龍星於本院上訴審審理時證稱：王君平於96年1 月5 日投案，在投案前一天晚上，我有與王君平住在汽車旅館， 當晚我沒有拿槍給王君平，那是在警察局前面的汽車旅館， 我怎麼有可能拿槍到那邊給他，王君平如果沒有開槍，是事 後我們叫他頂罪的話，他又何必跑到台北去躲？如果當時他 沒有開槍，他就留在現場就好了，哪有沒有事情的人，還叫 他跑到台北去躲。我有和莊文豐去潮州找王君平的姐姐及女 朋友，但沒有講到要給王君平100 萬元及每月4 萬5 千元之 事，當時是王君平從台北下來找我，王君平說這件事情他不 要跑了，要出來投案，他家裡環境不好，叫我跟莊文豐說這 是莊文豐的事情，看莊文豐可不可以給他一點錢，然後他要 進去投案較安心等語（見本院上訴二卷第124 頁）。於本院 更一審審理時證稱：事情發生後，檢察官要我找王君平出來 ，我答應檢察官，後來我就去前鎮分局找專辦警員，他們說 都找不到王君平，我就請王君平的朋友聯絡王君平，當時王 君平人在台北，隔了幾天王君平打電話給我，說想要投案， 可是家裡有困難，問我是否可以向莊文豐借錢，我就找莊文 豐，因為這件事本來就是莊文豐與陳志賢的口角所造成的， 加上王君平的意思是他願意出面投案，但是身上沒有錢，家 裡還有房貸經濟困難，所以我就找莊文豐，莊文豐告訴我說 有人欠他2 、30萬元，如果可以拿的回來的話，他可以拿給 王君平，後來也有給王君平30萬元。王君平當時原本就要出 來投案了，只是因為家庭困難，所以要我問莊文豐是否可以 幫助他一點，莊文豐就答應借給他。安家費是王君平家裡的 人自己說的，他們說王君平是為了莊文豐的事才入監的，所 以要求莊文豐應該要拿安家費給他們等語（見本院上更一卷 第170 頁）。細繹證人蘇龍星上開證述，僅係證述被告王君 平因持槍、開槍犯行，欲出來投案，因家庭經濟因難，始經 由伊向被告莊文豐借錢給被告王君平及其家屬，並無所謂叫 被告王君平頂替罪責之事，亦無因頂替罪責，而由被告莊文 豐給被告王君平及家屬100 萬元暨每月4 萬5 千元安家費之 事。是證人蘇龍星上開證述情節，亦無從執為有利於被告王 君平之認定。
⒓證人即被告王君平之女友陳家琪於原審時證述：莊文豐曾說 要安排王君平去投案，要給王君平安家費，說2 萬元要付房 貸及2 萬元給我的生活費，讓王君平放心點，要王君平講是 王君平1 個人做的，王君平曾說要去投案前，蘇龍星曾給他
1 把槍，要他拿槍去投案。王君平去投案，王君平說莊文豐 他們會拿50萬過來，但莊文豐只拿30萬元，說是要交保用的 ，如果不能交保，就用來作家裡的費用，因之後王君平都沒 有交保，莊文豐說等判決下來會再拿100 萬給家人，除了30 萬元外，其他每個月的房貸及生活費實際上都沒給等情（見 原審二卷第123 頁至第126 頁）；其於本院上訴審則證述： 蘇龍星叫我放心，因為他要帶王君平去投案。蘇龍星先過來 找我，他在車上就有跟我講說，莊文豐會跟我談他們要做投 案之前的事情，去了之後，莊文豐叫我放心，說事情他都已 經「喬」（台語音）好了，意思說要給我們家裡的費用，因 為王君平是擔心他如果去投案，我的生活上會有問題，而且 他們家裡的房貸沒有辦法付，我說這我沒有辦法作主，要叫 他姐姐出來聽。他們說的是類似安家費，莊文豐會替我們處 理家裡的貸款等語（見本院上訴二卷第168 、169 頁）。審 酌其上開證言，充其量僅能證明因被告王君平欲出來投案， 被告莊文豐有答應給伊安家費100 萬元及每月4 萬5 千元等 情，然此部分與被告莊文豐、證人蘇龍星前開所述不同，是 否可採，亦有存疑。此外，觀其上開證詞，並未證陳係因被 告王君平欲為被告莊文豐頂替持槍、開槍殺人未遂之事件， 始由同證人蘇龍星向被告莊文豐說項，被告莊文豐始答應給 被告王君平及其家屬上開安家費之事實，甚為明確，是證人 陳家琪上開證言，並不足以佐證被告王君平係因有房貸壓力 ，同意替莊文豐頂罪之抗辯。
⒔證人即被告王君平之姊蔡王君玲固於本院上訴審證述：王君 平2 、3 天都沒有回家，我們急著找他，等到找到他的時候 ，他已經說要去投案了。事後是陳家琪跟蘇龍星來聯絡我， 說要讓我見王君平最後一面，我看到王君平的時候，他已經 決定要去關，說他已經安排好了，叫我不要煩惱，我問他是 因為什麼罪，他說不要問，他們老闆會安排每個月給我們家 4 萬5 千元的安家費，後面還有100 萬元可以拿，我問他是 什麼罪，他叫我不要煩等語（見本院上訴二卷第169 至170 頁）。是依證人蔡王君玲上開證言，亦同證人陳家琪上開所 述，並不足以證明被告王君平係因有房貸壓力，而同意替被 告莊文豐頂罪之抗辯。
⒕綜上以觀，被告王君平不僅所述前後不一，且上開證人之證 述，亦不足以佐證被告王君平有替被告莊文豐頂替持槍、開 槍犯行之事實，是被告王君平上開所辯，洵非事實，不足憑 採。
㈨證人林英鉦雖於本院更二審審理時證稱：王君平曾經在我那 裡工作過，他在我那裡工作最後一次是在95年12月底的時候
，當時他同時同時被我和別人僱用，我有交代他只要讓我僱 用就好了。我在96年10月或11月間有和陳志龍一起去看守所 接見過王君平，我們去看王君平的過程，陳志龍有叫王君平 要堅持下去。我們在車上有討論到案件發生，還有對方答應 安家費事情要如何處理，但我不知道對方是何人。我去接見 王君平的時候，有和王君平說話，王君平有說他沒有開槍， 但是詳細情形因為時間太久我不記得了等語（見本院上更二 卷第143 至145 頁）。惟證人林英鉦或稱不知道對方是何人 ，或稱詳細情形因為時間太久不記得了，縱認證人林英鉦有 聽聞被告王君平或陳志龍提及「王君平未開槍」或「莊文豐 答應要給王君平安家費」等情，然此僅係被告王君平或陳志 龍片面之陳述，尚無積極事證可資佐憑。且本院綜合上述事 證，認被告王君平此部分之辯解不足採信，已詳如上述，職 是，證人林英鉦上開證述情節，亦不足執為有利於被告王君 平之認定。
㈩證人即被告王君平之妹婿莊嘉元於原審審理時證述：95年12 月30日晚上到凌晨我有到案發現場，當天在現場有人衝進來 要打莊文豐，我在現場沒有看到有人拿槍，我沒有聽到開槍 的聲音，那天被打後，很多人就躲進廚房，我亦躲進廚房內 ，當時我沒有看到莊文豐在廚房。我在廚房時，我沒有聽到 有人喊開槍，我們這群人躲進廚房，等到打的人出去後，我 們才離開，我離開時王君平很像還留在現場，那天對方走出 去後，我就走出門口，我有看到王君平跟我一起出去，那時 王君平手上沒有拿槍等語（見原審一卷㈢第102 至104 頁） 。惟於本院上訴審審理時則證稱：95年12月31日凌晨0 點30 左右，我有一起到高雄市○鎮區○○街9 號「草衙擔仔麵」 ，我看到一群人衝進來打人，他們都針對莊文豐打，打的當 中，我跟著人家跑出去了，我有沒跑進去裡面，王君平也有 跟我一起跑出去外面，我和王君平跑到外面門口而已，很多 人都在那裡，我們都一起站在門口那邊看，王君平沒有被打 到，當晚我有聽到槍聲，莊文豐他們在裡面，我不知道他們 跑到哪裡，開槍的時候，我和王君平都跑出去外面了，我們 聽到槍聲，一下子我和王君平就跑了，我就趕快開著我的車 載著王君平跑了等語（見本院上訴一卷第150 至151 頁）。 依證人莊嘉元上開2 次證述，不僅對於⑴當時伊在現場有無 聽到槍聲？⑵於對方毆打當中，伊係朝內往廚房內躲，抑向 店外跑？⑶伊離開現場時，係開車載被告王君平一起走，抑 或自己先離開，而被告王君平尚留在現場？等情，相互齟齬 ，不相符合。更與被告王君平於警詢時供述：我係騎機車逃 逸等語（見警二卷第7 頁）；於原審證述：我是包車坐回東
港家等語（見原審一卷㈡第88頁），不相符合。是證人莊嘉 元上開證述，既有上開明顯瑕疵，自難採為有利於被告王君 平之認定。
綜上所述，被告王君平、莊文豐上開所辯，均係事後卸責之 詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告王君平、莊文豐之 犯行均堪認定，均應予以依法論科。
三、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為 」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修 正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因 結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情 形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494 號判決意旨參照）。又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼 續係行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割 裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之 原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖 犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處 ；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，其持有槍、彈之同 時亦係犯該特定之罪時，自可依想像競合犯之規定，論以一 罪；如於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍 、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一 致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通 念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰， 反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯 廢除後，應適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院99年度台上字第55 56號判決意旨參照）。
四、被告王君平於95年9月間某日（95年9月24日之前），自林國 興處取得制式手槍、子彈而持有，嗣於95年12月31日，因僱 主即被告莊文豐遭陳志賢毆打，始起意持上開槍彈射擊，因 而擊中蔡燿丞，蔡燿丞經送醫急救，始倖免於難，是被告王 君平所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許 可持有制式手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈 罪及刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪，其所犯上開 2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（被告王君平 未經許可持有手槍、子彈部分，業經本院更一審判處罪刑確 定）。被告莊文豐係於95年12月31日凌晨0 時許，與被告王 君平等人在「草衙擔仔麵」喝酒時，知悉被告王君平持有槍 彈，始萌生與被告王君平共同持有上開槍彈防身之犯意，嗣 於同日稍後陳志賢率眾毆打被告莊文豐時，被告莊文豐喊叫
催促被告王君平開槍，被告王君平乃持上開槍彈射擊，因因 而擊中蔡燿丞，蔡燿丞經送醫急救，始倖免於難，是被告莊 文豐所為，亦係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經 許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可持有子 彈罪及刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪。被告王君 平、莊文豐上開所犯持有槍、彈及殺人未遂犯行間，互有犯 意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告莊文豐共同持 有槍、彈後即緊密實行殺人未遂之行為，雖其持有槍、彈之 時、地與殺人未遂之時、地，在自然意義上非完全一致，然 二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認 應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過 度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後 ，應適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之 想像競合犯，依刑法第55條規定，從較重之刑法第271 條第 2 項、第1 項殺人未遂罪處斷。被告王君平、莊文豐雖已著 手實行殺人行為，惟未生死亡之結果，是被告2 人所為殺人 犯行均係屬障礙未遂（普通未遂），並非中止未遂，爰均依 刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。五、檢察官移送併辦被告莊文豐未經許可持有槍彈部分（臺灣高 雄地方法院檢察署99年度偵續二字第6 號），與檢察官追加 起訴被告莊文豐殺人未遂經論罪科刑部分（臺灣高雄地方法 院檢察署96年度偵字第1134號），有想像競合犯之裁判上一 罪關係，已如上述，本院自得併予審理。
六、原審認被告王君平殺人未遂部分，事證明確，而據以論處罪 刑，固非無見。惟查，被告王君平殺人未遂部分，與被告莊 文豐有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，業如前述 ，原判決認此部分係被告王君平單獨所為，尚有未恰。另原 審未詳為推求，遽為被告莊文豐無罪之判決，亦有未合。被 告王君平上訴意旨否認犯罪，及檢察官上訴意旨認原判決對 被告王君平量刑過輕，雖均為無理由；惟檢察官上訴意旨另 認原判決為被告莊文豐無罪之諭知係屬不當，復認原判決事 實欄認定系爭槍彈係混亂中由與被告莊文豐同行之某不詳成 年男子交予被告王君平，亦有未當，則有理由。且原判決既 有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於 被告王君平殺人未遂及定執行刑，暨被告莊文豐部分，均予 撤銷改判。
七、審酌被告王君平、莊文豐未經許可持有上開槍彈，且明知案 發現場雙方人員眾多，混亂中持有上開具殺傷力之槍、彈， 倘隨意開槍擊發子彈，將對他人之身體、生命造成重大之危 險，然被告莊文豐僅因其與陳志賢之糾紛，遭陳志賢率眾毆
打，即喊叫催促被告王君平開槍，致擊中被害人蔡燿丞，經 緊急送醫，始倖免於難，被告2 人犯後均否認犯行，未見悔 意，迄今未與被害人蔡燿丞達成和解；復衡以本案係陳志賢 、蔡燿丞等多人先持棍棒等物，進入「草衙擔仔麵」店內毆 打被告莊文豐，被告莊文豐始催促被告王君平開槍，被告王 君平於混亂中先朝天花板開槍射擊2 發用以嚇阻，見未能及 時平息紛爭，始持前揭槍、彈朝對方人員射擊；另被害人蔡 燿丞於原審到庭作證，經原審當庭勘驗顯示所受傷害已復原 ，有卷附當庭拍攝照片3 幀可稽（見原審一卷㈡第192 頁、 第195 至197 頁），對於日後生活並無重大影響；暨渠等犯 罪之動機、手段、所生危害，及被告王君平未經許可持有槍 彈部分，業經判處有期徒刑5 年2 月，併科罰金新臺幣10萬 元確定等一切情狀，爰量處被告王君平有期徒刑5 年6 月， 量處被告莊文豐有期徒刑5 年8 月，以資懲儆。八、按扣案之手槍及子彈均屬違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款、第2 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否均應沒收，係 採絕對之義務沒收主義，法院就此等物品是否宣告沒收，無 斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查 扣，均應宣告沒收，自應優先於採職權沒收主義之刑法第38 條第1 項第2 款而適用。原判決認該扣案之槍、彈為被告4 人共有，供殺人未遂所用或預備之物，且屬違禁物，而同時 依刑法第38條第1 項第1 款、第2 款之規定宣告沒收，尚有 未合（最高法院99年度台上字第6373號判決意旨參照）。扣 案之手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號） 、子彈2 顆，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款 、第2 款所定未經許可不得持有之違禁物，且係被告王君平 所有供其與被告莊文豐共犯殺人未遂罪所用之物，惟因被告 王君平未經許可持有槍彈部分，業經判處罪刑確定，故依最 高法院上開判決意旨，就被告莊文豐所犯未經許可持有槍彈 及殺人未遂部分，上開槍彈應優先依刑法第38條第1 項第1 款之規定予以宣告沒收；然就被告王君平所犯殺人未遂部分 ，上開槍彈即應依刑法第38條第1 項第2 款之規定予以宣告 沒收。至扣案之彈殼3 個，已因擊發不具殺傷力，而無違禁 性，爰不予宣告沒收。
九、被告王君平、莊文豐之犯罪時間雖在96年4 月24日以前，惟 所犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，係中華民 國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款規定之罪，且宣告 刑逾有期徒刑1 年6 月，依該條規定不得減刑，併予敘明。叄、同案被告蘇龍星部分，業經本院上訴審判決無罪確定，被告 王君平未經許可持有手槍、子彈部分，業經本院更一審判處
罪刑，經最高法院判決駁回上訴確定，爰均不另論列，併予 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第55條、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
書記官 梁雅華
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。