而於95年12月30日凌晨2 時許，夥同其員工丙○○等10餘人 ，在高雄市小港區○○○路海眾廟前，共同毆打乙○○成傷 。同日23時許，甲○○、丙○○、王君平與綽號「獅子」、 「家源仔」及其他姓名、年籍不詳之成年男子等共6 、7 人 在高雄市○鎮區○○街9 號「草衙擔仔麵」吃飯，王君平遂 告訴甲○○、丙○○其有將槍枝帶來之事實，至同年月31日 凌晨0 時30分許，乙○○發現甲○○等人於上開麵店內，遂 夥同綽號「欽仔」、「阿火」、「阿醜」等姓名、年籍不詳 之成年男子，駕駛車號6552-ML 自小客車至麵店外下車後， 與另約5 名姓名、年籍不詳之成年男子共10餘人會合後，分 別以徒手、或持鋁棒、榔頭之方式，進入店內毆打甲○○， 甲○○見狀不敵，遂與丙○○、王君平等人退至店裡廚房內 ，而此時僅蔡燿丞1 人繼續打進廚房，甲○○竟與丙○○、 王君平共同基於殺人之犯意，甲○○先大喊「開槍、開槍」 後，推由王君平持預藏之前揭制式手槍，先對天花板開1 槍 後，再朝牆壁之方向，並對已跑出店外之蔡燿丞各射擊1 槍 ，其中1 槍子彈由蔡燿丞後背射入，往前左下腹出而貫穿腹 腔、造成小腸爆裂等傷害，蔡燿丞因而倒地昏迷，經送醫急 救後，始倖免於難。因認被告丙○○共犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌云云。
二、訊據被告丙○○矢口否認有與王君平共同涉及殺人未遂之犯 行，辯稱：是王君平開槍的，因王君平要不到錢，才翻供云 云。
三、經查：
㈠、證人即被害人蔡燿丞指稱是遭甲○○開槍射傷，並未指認被 告丙○○有開槍之行為。亦無其他證人指證被告丙○○有開 槍擊發之行為。
㈡、當晚餐聚中係乙○○前來尋仇，同案被告甲○○上開開槍行 為，係屬偶發行為，不能證明被告丙○○就同案被告甲○○ 殺人未遂之犯行，有何共謀而有犯意之聯絡。
㈢、此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告丙○○有何 檢察官所指之殺人未遂犯行，不能證明被告丙○○犯罪，揆 諸前揭說明，自應為被告丙○○無罪之諭知。
四、原審因而以不能證明被告丙○○有共同殺人未遂之犯行，而 為被告丙○○無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨仍執 陳詞而認被告丙○○有共犯殺人未遂罪，而指摘原判決此部 分不當，為無理由，應予駁回。
肆、被告王君平涉嫌頂替罪，被告甲○○涉嫌未經許可持有手槍 、子彈罪，及被告丙○○涉嫌攜帶槍枝交予王君平出面投案 等部分，應由檢察官另行偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
一、被告甲○○部分，檢察官及被告如不服本判決應於收受本判 決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並 得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當 事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
二、被告王君平、丙○○部分，檢察官如不服本判決應於收受本 判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者， 並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造 當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 5 月 27 日 書記官 鄭翠芬
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271 條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。