件有刑法第26條不能未遂之適用，顯有誤會。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告遇有感情方面困擾，不 思以理性方式面對、解決衝突，竟先後持電擊器、已上膛之 槍枝傷害告訴人後欲射殺之，幸因其所持手槍於當下呈雙給 彈之卡彈狀態而始終無法順利射擊子彈，未造成告訴人死亡 之結果，被告於本件之行為，實對告訴人造成莫大之身心壓 力，亦相當程度破壞社會治安，被告所為，實有不該。復衡 被告於犯後僅坦承持有槍枝、傷害等行為，否認殺人犯意， 雖表示希望與告訴人試行和解但告訴人不願意之犯後態度， 所犯之想像競合輕罪為持有非制式手槍、子彈等情，末衡被 告之前科素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑 ，再考量被告之犯罪動機、目的、手段，兼衡被告自述之學 歷、經濟及家庭狀況等一切情狀（詳如訴字卷二第48、49頁 ），量處如主文所示之刑。
四、沒收：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38第1 項定有明文。查扣案如附表編號㈠所示之非制式手槍1支(含 彈匣2個)，經鑑定具殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例所列 管之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第 1項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號㈡㈢所示之非制式子彈共20顆，送鑑定時共試 射其中8顆子彈，均具有殺傷力，此有刑事局113年8月5日刑 理字第1136085463號、113年10月23日刑理字第1136097642 號鑑定書2紙在卷可考(偵卷第145頁至第153頁、訴字卷第25 7頁至第261頁)，可認定扣案之20顆子彈均具有殺傷力，是 扣案如附表編號㈡㈢所示之送鑑子彈8顆，因經試射後均已失 去子彈之性質，已非違禁物，自無庸宣告沒收，至於其餘未 試射非制式子彈12顆，堪認均具有殺傷力，亦屬槍砲彈藥刀 械管制條例之子彈，為違禁物，同應依刑法第38條第1項規 定宣告沒收之。
㈢至於扣案如附表編號㈣所示之物經送鑑驗均認無殺傷力，亦非 違禁物，爰不宣告沒收。
㈣附表所示編號㈤扣案電擊器1把乃被告於本件所用之物，爰依 刑法第38條第2項規定沒收。
㈤如附表編號㈥㈦所示之物經送鑑定，鑑定機關認不具殺傷力， 此有刑事局113年8月5日刑理字第1136085463號鑑定書1紙可 證，則該物非違禁物，亦非被告於本件犯行所用之物，爰不 予宣告沒收。
㈥其餘如附表編號㈧至所示之物均非被告犯本件所用之物，爰 不予宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨略以：被告除持有上述槍、彈外，尚同時另外持有 具殺傷力之非制式子彈15顆，並在證人黃小萍騎機車要離開 地下室從正面而來且告訴人趨前向證人黃小萍求援，被告跟 上之後（證人黃小萍在二人中間），被告承前之殺人犯意， 又持槍指向告訴人及證人黃小萍的方向並加以擊發，終因故 障未排除致未擊發，被告復拉滑套且卸下彈夾，從槍枝彈出 一顆子彈掉在地上，撿起之後再裝填試射亦無法擊發。因認 被告此部分所為，同時涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第 4項之持有非制式子彈、刑法第271條第2項之殺人未遂等罪 嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料， 無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定， 若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之 存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被 告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號 、92年台上字第128號判決意旨可資參照）。 ㈢公訴意旨認被告涉犯此部分犯嫌，無非係以告訴人於警詢及 偵訊之指述、證人黃小萍於警詢、偵訊之證述、地下室停車 場及學務處之監視器畫面截圖照片、搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據證明書及刑事局鑑定書等件為主要 論據，經查：
⒈殺人未遂部分：
⑴告訴人雖於本院證稱：被告在黃小萍出現時，也對著我跟黃 小萍開槍，被告直接平行的往我們的胸頸部開槍。這次也未 成功擊發，子彈有掉到地上，他將掉在地上的子彈拿起來裝 填後，一直在操作槍枝，好像想再次擊發，之後黃小萍才請 被告冷靜交出槍等語(訴字卷二弟17頁至第19頁)，然於警詢 時稱：被告見狀就跑到我們面前，我看見被告在拉手槍滑套 ，因為我當下很害怕，也一直在哭，我不確定他有沒有第二 次擊發等語(警卷第16頁)，告訴人於警詢未指述被告有於證 人黃小萍出現後再度持槍朝兩人擊發或撿起地面子彈裝填後
再次試圖擊發的動作，僅稱被告有持續在拉滑套的動作，證 述前後不一致。又告訴人製作警詢筆錄之時點為案發當日， 斯時之證述距案發當下較為接近，記憶理應較為清晰，是告 訴人於本院之證述是否正確，已有疑問。另證人黃小萍亦於 本院證稱：我當時有聽到「鏘」等語(訴字卷二第21頁)，並 於警詢時稱：我後來看劉姮均被他前男友(即被告)追著跑， 後來他們就繞著我機車跑，我就看到他前男友拿出槍，對著 我和劉姮均擊發，我有聽到他按動扳機聲音，但是沒有擊發 出去。然後黃耀霖拉滑套後，再把彈匣退出，一顆子彈因而 掉落地上，然後再把彈匣裝回去，他有再次試著擊發，但當 時槍口朝向何處，我則不記得等語(警卷第20頁)。惟其於偵 訊時稱：(檢察官問：從影片來看，當時你騎機車過去剛好 停在他們兩人中間，被告的雙手是垂下的?)我是聽到「喀」 一聲才注意被告手的動作等語(偵卷第70頁)，是證人黃小萍 雖於警詢時證稱有見到被告持槍朝其及告訴人射擊但不成功 ，及撿起子彈再裝填試著射擊的過程，然於偵訊時經檢察官 詢問為何當時現場監視器影像顯示被告雙手垂下之內容後， 並未就檢察官的問題作出正面回覆，復未解釋雙手垂下的被 告何時持槍指向其與告訴人試圖射擊渠等，再以證人黃小萍 於本院證稱：(辯護人問：有無看到被告的食指扣扳機?)我 不知道等語(訴字卷二第22頁)，以監視器截圖圖十三、十四 (偵卷第137頁)所示證人黃小萍與被告兩人所處位置距離之 近，被告如有扣扳機之舉應能清楚看見，是證人黃小萍所為 不利被告之證述是否可採，亦有疑問，且不能排除證人黃小 萍所述聽到「喀」或「鏘」聲音僅係被告在清槍或拉動滑套 所發出，是證人黃小萍之證述尚難採為被告有此部分殺人未 遂犯嫌之佐證。
⑵公訴意旨復以監視器畫面為證，認被告有此部分殺人未遂犯 嫌，然查，本院於審理中勘驗被告與告訴人、證人黃小萍會 合後之影像內容(檔案名稱：頻道5＿00000000000000，全文 見訴字卷二第201頁至第203頁)，未見被告有何手持槍平舉 朝告訴人、證人黃小萍方向或撿拾子彈重新裝填入手槍內之 舉動，僅可見被告逐步靠近證人黃小萍，在靠近證人黃小萍 時有低頭看著手中的物品，證人黃小萍就下車靠近被告，將 被告帶離監視器畫面，此有前述本院勘驗筆錄1份可證。另 依員警擷取證人黃小萍出現後之監視器影像之截圖，即監視 器截圖圖十三至十五，亦僅見被告於靠近證人黃小萍後有在 旁排除手槍故障的行為，之後就是證人黃小萍下車安撫被告 ，此有上揭截圖3張可參，同未見被告有何持槍舉向告訴人 、證人黃小萍的動作，則本案監視器影像內容同難用以認定
被告有此部分殺人未遂行為之佐證。
⑶從而，本件尚無事證可認被告涉有此部分殺人未遂犯嫌。 ⒉另持有具殺傷力之非制式子彈15顆部分： 被告於警詢時稱：我於113年6月間在網路上向一名李權哲購 買土製手槍1把、子彈35發、彈匣2個，子彈我留了14顆，其 他的我丟棄了等語(警卷第8、9頁)，於本院審理時稱：我一 共購買35顆子彈，除了扣案的子彈其餘都丟棄了等語(訴字 卷二第47頁)，是被告有一次性購買35顆非制式子彈首堪認 定，其中20顆子彈經送鑑定認有殺傷力已如上述，至其餘15 顆子彈部分，其中2顆子彈(即附表編號㈣)經員警扣案後送刑 事局鑑定，認不具有殺傷力，此有刑事局113年10月23日刑 理字第1136097642號鑑定書1份可考(訴字卷一第257頁)，足 認被告所持有之非制式子彈非全數具有殺傷力，則其餘未扣 案之子彈13顆是否同樣具有殺傷力，實非無疑，基於罪疑惟 輕有利被告原則，應認除經送鑑定確認具有殺傷力之子彈20 顆外，其餘經送鑑認無殺傷力子彈2顆、未扣案之子彈13顆 ，均無殺傷力，公訴意旨認被告曾持有之此部分子彈有殺傷 力，尚難採信。
㈣是公訴意旨認被告涉犯此部分殺人未遂、持有具殺傷力非制 式子彈等罪部分，本應為無罪之諭知，惟因此部分與被告前 揭經論罪科刑之罪具想像競合之裁判上一罪及單純一罪關係 ，故爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 2 月 11 日 刑事第四庭 審判長法 官 林明慧 法 官 黃則瑜 法 官 蔡培彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 2 月 12 日 書記官 陳佳迪附錄本案論罪科刑法條：
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表
編號 品名 數量 備註 ㈠ 手槍(含彈匣2個) 1枝 ⒈槍枝管制編號：0000000000 ⒉認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 ㈡ 非制式子彈 14顆 認均係非制式子彈，均可擊發： ⒈5顆，研判均係口徑9x19mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力 。 ⒉7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力 。 ⒊2顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 ㈢ 非制式子彈 6顆 研判均係口徑9x19mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 ㈣ 非制式子彈 2顆 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。 ㈤ 電擊器 1把 ㈥ 玩具手槍 1支 ㈦ 玩具彈匣 1個 ㈧ 剪刀 2把 ㈨ 美工刀 1把 ㈩ 安眠藥 17.5顆 不明液體 1瓶