性命之嚴重傷勢，經救治始幸免於難，殺人始未得逞，核郭 峰杰、洪文山2 人所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項 、兒童及少年福利法第70條第1 項之成年人故意對少年犯殺 人未遂罪。又兒童及少年福利法第70條第1項 之規定，係專 就對於少年犯罪之特殊要件加以處罰，而已變更其罪刑，為 刑法分則之加重，另成一獨立之罪，公訴意旨漏未論引此法 條提起公訴，尚有未洽，惟其基本事實同一，起訴法條應予 變更。本件被告郭峰杰、洪文山等2 人，係於同一時間、地 點及同一原因，同時共同基於一個傷害（對被害人陳振諭、 蕭雲龍、少年施政緯部分）、殺人（對被害人即少年陳逸晉 、鍾豪翔、洪家𩣱部分）之犯罪決意，而以一持刀、持安全 帽及徒手等之攻擊行為，同時、同地、接續揮刺、攻擊被害 人陳振諭、蕭雲龍、少年施政緯、陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱 等6 人，其2 人同時、同時、接續傷害陳振諭、蕭雲龍、少 年施政緯，及刺殺陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱未遂，而觸犯傷 害及殺人未遂二罪名，為想像競合犯，應從較重之成年人故 意對少年犯殺人未遂罪處斷。被告郭峰杰、洪文山、吳欣祐 與綽號「世子」等人，就上開傷害犯行間；被告郭峰杰、洪 文山等人，就上開殺人未遂犯行間，分別有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。另被告郭峰杰、洪文山等2 人所犯成年 人故意對少年犯殺人未遂罪、被告吳欣祐所犯成年人故意對 少年犯傷害罪，均應分別依兒童及少年福利法第70條第1 項 規定加重其刑。被告郭峰杰、洪文山等2 人，就上開成年人 故意犯殺人未遂罪部分，其2 人已著手於犯罪行為之實行而 不遂，為未遂犯，應依刑法第26條前段規定，減輕其刑。其 2 人因同時有加重及減輕其刑之事由，爰均先加後減之。四、原判決就被告郭峰杰、洪文山、吳欣祐部分，據以論處罪刑 ，固非無見；惟查：㈠被告郭峰杰、洪文山2 人，就共同持 刀揮刺攻擊被害人陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱等3 人部分，係 基於殺人之犯意聯絡及行為分擔，已詳如上述，惟原判決認 係基於傷害之犯意聯絡，因而論處被告郭峰杰、洪文山2 人 傷害之罪刑，顯有違誤。㈡被告郭峰杰、洪文山、吳欣祐等 3 人，共同傷害被害人施政緯之犯行，已據被害人施政緯於 警詢中對被告郭峰杰、洪文山、吳欣祐等3 人提起傷害之告 訴（見偵卷第10-12 頁），此部分雖未經檢察官提起公訴， 惟被告郭峰杰、洪文山、吳欣祐等人係共同基於一傷害之犯 罪決意，同時、同地、基於同一糾紛之原因，接續對被害人 陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱、陳振諭、蕭雲龍、施政緯等6 人 實施傷害之行為，此種同時同地接續傷害多人之行為，應評 價為法律概念上之一行為，被告3 人以一傷害行為，同時致
被害人陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱、陳振諭、蕭雲龍、施政緯 等6 人受傷，同時侵害上開6 人之身體法益，屬一行為觸犯 數罪名之想像競合犯，乃裁判上一罪之同一案件，檢察官既 已就被告郭峰杰、洪文山、吳欣祐及綽號「世子」等4 人， 對被害人陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱、陳振諭、蕭雲龍等5人 傷害之犯行提起公訴，起訴效力自及於未經起訴之上開傷害 被害人施政緯犯行部分，法院自得一併加予審判，原審漏未 一併加予審判，自有未合。㈢被告郭峰杰、洪文山、吳欣祐 等人，因係與陳振諭之一方，雙方多人於同一時、地，基於 同一原因，而同時發生集體之衝突，顯係基於一傷害犯罪之 決意，而實施法律評價意義上之一行為，其一傷害行為，同 時對被害人陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱、陳振諭、蕭雲龍、施 政緯等6 人造成傷害，觸犯數個傷害罪名，為想像競合犯， 應從一重之成年人故意對少年犯傷害罪處斷。原判決未論述 此一法律關係之適用，亦有疏誤。㈣又兒童及少年福利法第 70條第1 項之規定，係專就對於少年犯罪之特殊要件加以處 罰，而已變更其罪刑，為刑法分則之加重，另成一獨立之罪 ，論罪時應併引用兒童及少年福利法第70條第1 項前段之法 條。本件被告郭峰杰、洪文山、吳欣祐等人，均係成年人， 故意對於本案發生時均未滿18歲之少年陳逸晉、鍾豪翔、洪 家𩣱、施政緯等人犯傷害及殺人未遂罪，然原判決，僅於科 刑時引用兒童及少年福利法第70條第1 項前段，加重其刑， 惟於論罪時，就傷害罪部分，則單純僅引用刑法第27 7條第 1 項之傷害罪名，漏未併予引用兒童及少年福利法第70條第 1 項前段論罪，亦有未恰。被告郭峰杰、洪文山等人上訴意 旨，否認犯罪，被告郭峰杰、洪文山主張其等被動反擊係出 於正當防衛云云；被告吳欣祐主張被打倒在地未回手云云； 檢察官就被告吳欣祐部分上訴，主張應判處殺人未遂罪，均 指摘原判決不當，雖無理由；惟檢察官就被告郭峰杰、洪文 山部分上訴，主張應改判殺人未遂罪，而指摘原判決判處傷 害罪刑不當，則為有理由，況原判決亦有上開可議之處，自 應由本院將原判決關於被告郭峰杰、洪文山、吳欣祐部分均 撤銷改判。爰審酌被告郭峰杰、洪文山、吳欣祐等人與被害 人陳振諭等一方之人素不相識，僅因細故，即分持刀子、安 全帽及徒手等，共同圍毆攻擊傷害被害人陳振諭等6 人，被 告郭峰杰、洪文山等2 人更共同基於殺人之犯意，持刀共同 刺殺被害人陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱等人，致使該3 位被害 人受有如前揭所述之有致命危險之嚴重傷害，幸經急時救治 ，始未生死亡之結果，其等行為之動機，傷害、殺人之手段 、情節及所生損害，均屬重大，惡性非輕，迄未與被害人和
解及賠償損害，犯後態度非佳，及其等之素行、生活狀況、 知識程度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑 ，被告吳欣祐部分，並諭知易科罰金之折算標準。至 本件被告洪文山在案發現場拿出來，由其與郭峰杰持以揮刺 被害人之刀械1 把，未據扣案，且無證據證明係被告郭峰杰 、洪文山、吳欣祐、綽號世子等人所有，亦無證據證明係屬 違禁物，爰不予宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告陳振諭與蕭雲龍（已經原審判處無罪確 定）及少年陳逸晉、洪家𩣱、施政緯、鍾豪翔及其他不詳姓 名之人共約20幾人，於上開時地，分持不詳刀械、黑色槍支 （未扣案）、鐵棍及大鎖等，且明知聚眾圍毆，可能會導致 人死亡之結果，詎陳振諭竟仍基於殺人之不確定故意之犯意 聯絡，由陳振諭、蕭雲龍等人持鐵棍等朝郭峰杰、洪文山、 吳欣祐身體及頭部重擊，致郭峰杰受有左前臂撕裂傷8×1.5 公分、右大拇指撕裂傷2 ×1 公分等傷害；洪文山受有頭部 外傷併頸痛、頭暈、噁心；左側臉部3 ×2 公分瘀腫等傷害 ；吳欣祐受有頭部外傷併頭痛、頭暈、噁心；前額3 ×3 公 分瘀腫；右肋下疼痛等傷害，幸經友人將渠等緊急送醫急救 ，始免於死亡。因認被告陳振諭涉犯有刑法第271 條第2 項 、第1 項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」 、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯 罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高 法院40年台上字第86號判例意旨參照）；又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判 例意旨參照）。次按，依刑事訴訟法第161 條規定「檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」， 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告陳振諭涉有前開刑法第271 條第2 項、第 1 項之殺人未遂罪嫌，無非係以被告陳振諭之供述、證人吳 曉柔及告訴人郭峰杰、洪文山、吳欣祐等人於警詢及偵查中 之證述及指訴，及告訴人郭峰杰、洪文山、吳欣祐等人受傷 經醫院開立之診斷證明書等為其主要論據。訊據被告陳振諭 堅詞否認有上開殺人未遂之犯行，辯稱：伊看到自己弟弟陳 逸晉被刺殺肚子流血倒地，跑過去要抱起伊弟弟時，背後就 被人捅了2 刀，伊為了趕快救護伊弟弟，未出手亦未回擊， 跟本未與對方打架等語。
四、經查：
㈠公訴意旨認被告陳振諭對告訴人郭峰杰、洪文山、吳欣祐等 人涉有殺人未遂之罪嫌，固據提出記載如上揭所示傷勢內容 之告訴人郭峰杰、洪文山、吳欣祐等人受傷診斷明書各一紙 為憑，並以告訴人郭峰杰、洪文山、吳欣祐等3 人之指訴及 證人吳曉柔之證述為據，惟告訴人郭峰杰、洪文山、吳欣祐 及證人吳曉柔等人，於警詢、偵查、原審、高少院調查時之 指訴，均僅泛稱在上開時、地，渠等遭陳振諭一方之人員20 多人，共同圍毆受傷云云，然均無法確定指出被告陳振諭究 有無在場？有無下手？係徒手或持何物參與打架？毆打攻擊 何人？毆打何人之身體何部位？（見警卷第1-5 、6-10、11 -14 、15 -19頁、偵卷第19-21 、22-29 、49-51 、62-65 、66-69 頁、原審審訴卷一第105-112 、122-130 頁、原審 訴字卷第150-165 、172-235 頁），是依上開3 位告訴人之 指訴及證人吳曉柔之證詞，並無法證明被告陳振諭有公訴人 所指上開對告訴人郭峰杰、洪文山、吳欣祐為殺人未遂之犯 罪行為事實。
㈡次查，告訴人郭峰杰於本案雙方（即郭峰杰一方人員與陳振 諭一方人員間）肢體衝突中，固受有左前臂撕裂傷8 ×1.5 公分、右大拇指撕裂傷2 ×1 公分等傷勢；洪文山雖亦受有 頭部外傷併頸痛、頭暈、噁心；左側臉部3 ×2 公分瘀腫等 傷；吳欣祐亦受有頭部外傷併頭痛、頭暈、噁心；前額3 × 3 公分瘀腫；右肋下疼痛等傷，以上有驗傷診斷證明書3 份 、高雄市立聯合醫院覆函一紙及相關病情說明書、病歷資料 等在卷可憑（見警卷第57、78之1 、78之2 頁、本院卷第 166-176 頁），惟依告訴人郭峰杰、洪文山、吳欣祐等人之 指訴，渠等非單獨或分別與被告陳振諭互毆，而係遭陳振諭 一方人員約20多人圍毆，且渠等有反擊並與對方互毆，準此 ，告訴人郭峰杰、洪文山、吳欣祐所受上開傷害，是否為被 告陳振諭下手所造成，已殊有疑議，況告訴人3 人均無法明 確指認出被告陳振諭有下手毆打及毆打渠等身體何處？已如
前述，自不得徒以告訴人郭峰杰、洪文山、吳欣祐等3 人於 上開雙方人員爆發肢體衝突中，受有上開傷害，即逕以推認 方式，認係被告陳振諭所為，而令其負殺人未遂之罪責。 ㈢再查，被告陳振諭於雙方人員肢體衝突中，並未出手與對方 互毆，而係見其弟陳逸晉肚子遭對方持刀刺傷、腸外露流血 倒地，乃下去欲抱救其弟時，背後遭對方之人員持刀刺捅2 刀，致受有背部刀割傷2 處，分別為①3.5 ×0.5 ×4 公分 之刀割傷（經縫合兩針）及②9 ×0.6 ×0.3 公分之刀割傷 （經縫合15針）等傷害，陳振諭當時為救其弟，並未回手或 反擊等事實，此除有上揭診斷證明書附卷可憑，並分別經在 場目擊證人陳逸晉於原審審理時明確證稱；我被洪文山用刀 子捅之後倒地，我哥哥陳振諭看到過來抱住我，因為我頭是 仰著，所以我有看到洪文山拿刀劃我哥哥一下，之後我還有 看到郭峰杰撲過來打我哥哥，洪文山跟郭峰杰都有上來圍毆 我哥哥等語（見原審訴卷第136 、139 、146 ～148 頁）； 證人蕭雲龍亦詳細證稱：我發現陳逸晉被殺倒在地上，肚子 流血，陳振諭抱者受傷的陳逸晉，當時陳振諭被對方用拳頭 跟安全帽打，陳振諭一直被卯（台語，被打）等語（見警卷 第26-28 頁、偵卷第25-29 、67-69 頁、原審審訴卷第65 -67 頁、原審訴卷一第193 -235頁）；此外，證人洪家𩣱、 鍾豪翔等人亦均為相同內容之證述（見偵卷第63-69 頁、原 審訴卷第105-1 12頁、原審訴卷一第69-107）。依上開目擊 證人之證述內容觀之，被告陳振諭係為了救其受傷之弟弟始 下去雙方打群架之現場，而其係背後被刀刺受傷，依診斷證 明書所示，其人身體之正面或四肢均無任何受傷，益徵被告 陳振諭確無與告訴人郭峰杰一方之人員互毆、拉扯甚明。被 告陳振諭所辯伊係看到自己弟弟陳逸晉被刺殺肚子流血倒地 ，始跑過去要抱起伊弟弟時，背後就遭對方捅了2 刀，伊未 出手亦未回擊等語，應堪認定。
㈣綜上各節所述，本件檢察官所舉上開各證據，並不足為被告 陳振諭有涉犯殺人未遂罪之積極證明，檢察官所指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告陳振諭有罪之心證，公訴意 旨所臚列之上開各證，既未能使通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信被告陳振諭確有犯上開殺人未遂罪，此外，復 查無其他積極證據，足認被告陳振諭有何公訴意旨所指之殺 人未遂犯行，既不能證明被告陳振諭有此部分之犯罪，揆諸 前開最高法院判例及判決意旨之說明，並基於無罪推定之原 則，自應為被告陳振諭無罪判決之諭知。
五、原審未詳為推求，遽為被告陳振諭論罪科刑之判決，即有未 恰，被告陳振諭執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由
，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告陳振諭被訴 殺人未遂部分，無罪之判決。
丙、被告郭峰杰經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
丁、原判決關於被告蕭雲龍、吳曉柔無罪部分，已判決確定，附 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，刑法第28條、第277 條第1 項、第271 條第2 項、第1 項、第55條、第41條第1 項，兒童及少年福利法第70條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 11 日
書記官 邱麗莉
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277 條第1 項
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
兒童及少年福利法第70條第1 項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。