政府採購法
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,107年度,57號
KSHM,107,上訴,57,20180419,1

件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其 刑。
㈢共同正犯：
被告甲○○與被告乙○○間就上開犯行，具有犯意聯絡與行 為分擔，應論以共同正犯。
四、本院上訴駁回
㈠原審認被告等罪證明確，因而適用政府採購法第87條第3 項 、第92條、刑法第2 條第2項、第11條、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法第38條之1第2項第3款、第3項 規定，並審酌被告甲○○實際掌控禾佑堂公司、閎淟公司之 經營決策，為提高本件標案開標及得標之機會，竟指示被告 乙○○製作、填載上開公司之投標文件後，以禾佑堂公司、 閎淟公司名義參與投標，製造形式上2家公司有價格競爭之 假象，使自來水公司第七區處不知情之承辦人員陷於錯誤而 開標，致生其所實質掌控之閎淟公司得標之不正確結果，藉 以上開詐術方式，導致本件標案缺乏真正價格競爭，致使政 府採購法期待藉由公平競價以確保工程品質之目的，無法落 實，所為實屬非是。復審酌被告甲○○為上開2 家公司之實 際負責人，被告乙○○則基於被告甲○○之指示方為此犯行 ，就本案尚非基於主導地位。另兼衡被告甲○○於調詢中雖 曾坦承犯行，惟嗣後已改口否認犯行，被告乙○○則始終否 認犯行之態度。又被告甲○○除前揭累犯部分不予重複評價 外，另於95年間曾因傷害案件經法院判處有期徒刑3 月，被 告乙○○先前則均無犯罪紀錄，有渠等之前案紀錄表存卷可 憑（原審卷二第241 頁以下）。末參酌本件標案之決標金額 （閎淟公司以700萬元得標）尚非輕微、獲益情形，暨被告2 人之智識程度、生活狀況等一切情狀（被告甲○○於原審審 理中自述高職畢業、收入不固定，月入約10幾萬元，有時賠 錢，身體狀況正常，經濟狀況小康，扶養妻子及未成年子女 1 名；被告乙○○自述五專畢業，現為冠楹公司負責人，承 包自來水業務，身體狀況良好，月入約7、8萬元，經濟狀況 小康，須扶養婆婆及未成年子女2名〈原審卷二第233頁反面 〉），就被告甲○○、乙○○所犯之罪，各量處有期徒刑6 月、5 月，並均諭知易科罰金之折算標準。再斟酌被告富鏵 公司（原名禾佑堂公司）、富畯公司（原名閎淟公司）因其 代表人犯上開罪名，對於政府採購公平性所生危害及上開一 切情狀，各科處罰金新台幣15萬元、20萬元；並就沒收部分 敘明：
1.本案行為後刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105 年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10 條之3第1項



規定，上開修正之刑法條文自105年7月1 日施行。本次修正 認沒收為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而 非刑罰（從刑），故修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。故關於沒 收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應 一律適用新法即裁判時法之相關規定。
2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外 之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所 得者，亦同：三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因 而取得；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額，犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第2項第3 款、第3項、第5項分別定有明文。揆諸上揭說明，法人雖非 「犯罪行為人」；然為防止犯罪行為人以此脫免沒收之法律 效果，或使第三人因而坐享犯罪所得，故如犯罪行為人為法 人實行違法行為而使該法人因而取得犯罪所得者，仍得依刑 法第38條之1第2項第3 款規定，向犯罪行為人以外之法人宣 告沒收。經查：本件標案之得標廠商雖為被告富畯公司（原 名閎淟公司），且於工程完工驗收後，亦由該公司實際受領 契約價金，但該公司為法人，並無犯罪行為能力；而被告乙 ○○係為被告富畯公司（原名閎淟公司）之代表人（即犯罪 行為之自然人），因被告乙○○犯政府採購法第87條第3 項 以詐術使投標發生不正確結果罪，此項違法行為，致使法人 即被告富畯公司（原名閎淟公司）因而取得系爭工程之契約 對價，依據刑法第38條之1第2項第3 款規定，自應向犯罪行 為人以外之法人即被告富畯公司（即閎淟公司）沒收本件犯 罪所得。
3.次按犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞，得不宣告或酌減 之，新修正刑法第38條之2第2項亦定有明文。所謂「有過苛 之虞」，應依比例原則斟酌之。蓋犯罪所得之沒收乃為避免 任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩 序之準不當得利衡平措施。基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕 犯罪誘因之意旨，固不問成本及利潤，而以總額沒收為原則 。然犯罪行為人雖實行刑事違法行為，致能成為契約締約者 或取得優勢地位，但犯罪行為人仍本於契約本旨履行，契約 相對人亦合法受領對待給付，此時如就受領之契約給付金額 一概諭知沒收，即不符合比例原則而顯屬過苛。查本件標案 工程，固由富畯公司（原名閎淟公司）以700 萬元得標，然 自來水公司第七區處實際給付之金額為673萬9414 元，有該 處106年6月27日函暨所附竣工計價單在卷可查（原審卷二第



145至146頁）。而本件標案業經富畯公司（原名閎淟公司） 依約確實履行，依據本案卷證資料，並無證據證明本件工程 有違法履行之情形，自來水公司第七區處亦依據契約受領對 待給付，並無證據證明受有損害，且該公司之資本額僅為11 0 萬元，業如前述，故如就上開工程所得款項全部沒收（總 額原則），將危及該公司之營運及存在，對該公司而言實屬 過苛，而應適用刑法第38條之2第2項過苛條款之規定，例外 採取淨利沒收，即僅就所得利潤部分予以沒收。參諸本件標 案之獲利，約為該標案給付金額之1 成，業據被告甲○○、 乙○○於原審審理中陳述一致（原審卷二第232 頁），則認 被告富畯公司（原名閎淟公司）取得本件犯罪所得經估算後 ，為67萬3941元（673萬9414元×10% =67萬3941〈四捨五入 〉），應為允恰。此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第 38條之1第2項第3款規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4.綜上，經核其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。 ㈡被告等上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，已 詳如前述，自均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳怡利提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
政府採購法第87條第3項
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
政府採購法第92條
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。
附表：




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│被告甲○○與調查員於103年7月17日調查局詢問錄音光碟內之檔│
│案名稱「WS218901」，於該檔案時間00：40：49秒至00：41：42│
│秒之對答內容，業經本院審理中當庭勘驗如下（本院訴字卷第10│
│9頁）： │
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│調查員：「你用兩間去寄而已？要有3間，那個蔡巧窕是你找去 │
│ 的嗎？巨鈿公司的蔡巧窕是你找去的嗎？這樣你兩間│
│ 而已他也是可以投啊！」 │
│甲○○：「機率較大而已啊，機率較大，剛好一個也要撿啊。」│
│調查員：「只要有一個也去投你這樣就可以了。」 │
│甲○○：「只是說機率較大而已，也不是說要圍標，如果沒中就│
│ 下一次再來這樣而已。」 │
│調查員：「所以那個蔡巧窕也真的不是你這邊找來的？那你那天│
│ 去在那邊等，如果沒有另一個去投標？」 │
│甲○○：「那個不一定啊，有的是很早就去寄了，我們進去也不│
│ 會有人跟我們說有人寄了，那都靠運氣的，你如果說│
│ 圍就要找多一點人，我們那是想說這樣機率比較高而│
│ 已。」 │
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