臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第927號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 蔡陸弟律師
上 訴 人
即 被 告 丑○○
上列上訴人因被告搶奪案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字
第1610號中華民國96年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署94年度偵字第6631號，移送併辦案號：臺灣高
雄地方法院檢察署94年度偵字第11214號 ），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，處有期徒刑壹年拾月。
丑○○共同連續意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。 事 實
一、丑○○曾於民國89年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以 89年度少易字第1號判處有期徒刑8月確定；另於89年間因傷 害、搶奪等案件，經臺灣高雄少年法院以89年度少訴字第22 號分別判處有期徒刑8月、1年6月，定應執行刑為有期徒刑2 年確定，經接續執行，於91年10月1日執行完畢。二、丙○○與丑○○基於共同或獨自為自己不法所有之意圖，並 基於概括犯意，連續單獨或共乘機車，以頭戴安全帽、口戴 口罩遮掩面容之方式，在高雄市各地趁機下手搶奪被害人之 財物（丙○○計為附表一編號1 、2 、3 、5 、6 所示之搶 奪犯行，丑○○計為附表一編號3 、4 、6 所示之搶奪犯行 ，被害人、犯罪時間、地點、搶得財物及犯罪行為人均詳如 附表一所示），得手後旋即逃逸。嗣丙○○、丑○○於為附 表一編號6 所示之犯行後，經警據報前往查緝，於94年3 月 20日1 時30分許，在高雄市○鎮區○○路與公正街口逮捕丙 ○○，於同日3 時許，在高雄市前鎮區○○○路162 號「印 地安KTV 」21 9號包廂內逮捕丑○○，始悉上情。三、案經高雄市政府警察局前鎮分局、苓雅分局及三民第二分局 移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
壹、證據能力方面
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。同法第 159條之1第2 項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告 以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查 中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（審判外之陳 述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況 者外，得為證據（刑事訴訟法第159條之1立法理由參照）。 從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法 具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第913 號判決 意旨參照）。查被告丙○○、丑○○於偵查中，係以被告身 分向檢察官陳述，未經檢察官以證人身分依法命其具結後再 為證述，參以前揭說明，被告丙○○、丑○○於偵查所為之 陳述，對他被告而言，因未能依法具結而不具證據能力。二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時已表示對 於全案卷證之證據能力均無意見（見本院卷第63頁），依刑 事訴訟法第159條之5之規定，應視為檢察官、被告及辯護人 已同意本案除被告丙○○、丑○○於偵查所為之陳述，對他 被告而言，因未能依法具結而不具證據能力之外，其餘之證 據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證 明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。貳、有罪部分：
一、訊據被告丙○○坦承有為附表一編號6 所示之搶奪犯行，惟 矢口否認有為附表一編號1 、2 、3 、5 所示之搶奪犯行， 被告丑○○矢口否認有為附表一編號3 、4 、6 所示之搶奪 犯行，被告丙○○辯稱：附表一1 至5 所示之時間伊都是在 上班；被告丑○○辯稱：附表一編號3 、4 所示之時間伊都 在前鎮區○○路的「陽信當鋪」工作，上班時間係從早上9
點至晚上10點，附表一編號6 所示之時間，伊有騎乘機車搭 載丙○○，但伊不知丙○○下車去搶奪被害人庚○○之財物 云云。經查：
㈠被告丙○○確有為附表一編號1、2、3、5、6 所示之搶奪犯 行，被告丑○○確有為附表一編號3、4、6 所示之搶奪犯行 等情，業據證人即被害人子○○、戊○○、卯○○、巳○○ 、甲○○、庚○○及當場目擊子○○遭搶奪皮包之證人陳澤 賢分別於警詢、偵查及原審審理時證述明確（見警卷㈠第15 至16頁、第24至26頁、警卷㈡第41至42頁、警卷㈣第24至25 頁、第28至30頁、警卷㈤第13至15頁、94年度偵字第6631號 卷第136 至140 頁、原審卷㈠第173 至176 頁、原審卷㈡第 81至87頁、第92至95頁、第101 至103 頁），並有指認照片 在卷可按（警卷㈡第53、56、58頁）。衡情被害人子○○、 戊○○、卯○○、巳○○、甲○○、庚○○確有被搶之事實 ，否則渠等端無必要在警詢中隨意編撰遭搶之情節。況被害 人子○○、戊○○、卯○○、巳○○、甲○○、庚○○及目 擊證人陳澤賢與被告丙○○、丑○○素不相識，亦無仇恨糾 紛，且子○○、戊○○、卯○○、巳○○、甲○○、庚○○ 於偵查及原審審理時業經具結，如有不實證言，願受偽證罪 之處罰，衡情，渠等更無設詞誣陷被告丙○○、丑○○之理 。復觀渠等於原審審理時已指認被告丙○○、丑○○與行搶 之人身型相似，被告丙○○、丑○○為行搶之人之嫌疑已屬 重大，況且證人子○○、戊○○、卯○○、巳○○、甲○○ 、庚○○均為已滿20歲之成年人，距離案發未久即至警局指 認，此有警詢筆錄記載之時間可參，當時距案發時間不久， 證人如何被搶之經過，渠等記憶仍應深刻，堪認被害人就渠 等於何時、地遭搶，且遭被告以何種手法行搶等經過情形應 無誤認之虞，是證人即被害人子○○、戊○○、卯○○、巳 ○○、甲○○、庚○○及當場目擊子○○遭搶奪皮包之證人 陳澤賢上開證述情節確與事實相符而可採信。
㈡被告丙○○雖辯稱附表一編號1、2、3、5所示之時間伊都是 在上班，並舉證人即其老闆李叔錞為證，及證人李叔錞提出 之被告丙○○出勤紀錄可按。然證人李叔錞證稱被告丙○○ 上班之時間是上午7 時30分至下午5 時，中午休息1 個小時 ，午休時間不會過問及限制被告丙○○之行動等語（見原審 卷㈡第178 、179 頁），再以證人李叔錞所提出被告丙○○ 之出勤紀錄比對附表一編號1 、2 、3 、5 所示之犯罪時間 ，被告丙○○於附表一編號3 、5 所示之犯罪時間，係在其 沒有上班之時，附表一編號1 、2 所示之犯罪時間，則係在 其下午5 時下班後之晚間及凌晨時分，準此，證人李叔錞所
為之證述及其提出之被告丙○○出勤記錄表，均難採為有利 於被告丙○○之認定。
㈢被告丙○○復辯稱附表一編號1 所示之時間，伊係在高雄市 苓雅區○○○路449 號住處未外出，並舉通聯紀錄為證，欲 證明其並未為附表一編號1 所示之搶奪犯行云云。經查，依 被告丙○○所使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示 ，被告丙○○於94年2 月2 日凌晨0 時33分26秒起至同日1 時7 分59秒止，雖有多次使用0000000000號行動電話通話或 收發簡訊之紀錄，惟其所接收訊號之基地台之位置並非只有 1 處，而有3 處（開始通話時間、通話類別、基地台編號及 位置均詳如附表四所載，見警卷㈢通聯調閱查詢單第58、59 頁），足見其此段期間並非靜止不動定於一處，而係呈現四 處移動狀態。參以此段期間通話之基地台編號及位置分別係 ⑴基地台編號42358 號，裝設地點為高雄市○○區○○街9 巷11號頂樓⑵基地台編號42118 號，裝設地點為高雄市苓雅 區○○○路66之1 號12樓及其12樓頂電梯機房⑶基地台編號 52122 號，裝設地點為高雄市苓雅區○○○路224 號12樓， 此3 處基地台位置與其住處（高雄市苓雅區○○○路449 號 ）及附表一編號1 所示之搶奪地點（高雄市○○區○○路與 河南路口），均係位於高雄市苓雅區內，且相隔甚近，此有 地圖6紙 在卷可稽（見本院卷第166 至171 頁）。準此，依 上開通聯紀錄顯示，被告於此段期間內並非靜止不動定於一 處，而係呈現四處移動狀態，且其移動之範圍相距甚近，足 見其辯稱附表一編號1 所示之時間，伊係在高雄市苓雅區○ ○○路449 號住處未外出云云，顯與事實不符而不足採取， 益徵其有為附表一編號1 所示之搶奪犯行甚為明灼。 ㈣被告丙○○復辯稱伊係高雄市私立國際商工職業學校（址設 高雄市苓雅區○○○路84號，下稱國際商工職業學校）餐飲 管理科學生，附表一編號2 所示之時間，伊係在國際商工職 業學校上課，實不可能為附表一編號2 所示之搶奪犯行云云 。然查，經本院向國際商工職業學校函詢結果，並無被告丙 ○○於94年2月25日（即附表一編號2所示之時間）就讀該校 之任何資料紀錄，此有國際商工職業學校96年7月5日覆函1 紙在卷可稽（見本院卷第97頁）。足認被告丙○○上開辯稱 伊係國際商工職業學校餐飲管理科學生，附表一編號2 所示 之時間，伊係在學校上課，不可能為附表一編號2 所示之搶 奪犯行云云，顯係圖飾狡卸之詞，且顯與本院上開所調查之 事實不符，委不足取。
㈤被告丙○○另舉證人寅○○為證，欲證明其並未為附表一編 號3 所示之搶奪犯行云云。惟查，證人寅○○於本院審理時
證稱：「（ 是否在94年3月間與丙○○騎機車外出，丙○○ 因而跌倒？）在農曆過年後2、3月間發生的。（當天情形如 何？）我和丙○○一起出去要去前鎮夜市，結果丙○○在成 功路上那裡摔倒，我騎在前面，之後就聽到碰的一聲，轉頭 看，丙○○騎機車就摔倒了。（你怎麼知道丙○○機車摔倒 的事情在94年3月間？ ）我只知道農曆過年後，至於幾年幾 月我不知道。（你知不知道丙○○最近這幾年有沒有騎機車 摔倒的事情？）不知道。（是否記得哪一年的農曆過年？） 不記得。」等語（見本院卷第138 至140 頁）。證人寅○○ 固證稱某年農曆過年後2 、3 月間，伊與被告丙○○各騎1 輛機車一同前往前鎮夜市，被告丙○○在成功路上不慎摔倒 之事實，惟證人寅○○既無從確認此事發生於何年之農曆過 年，則證人寅○○上開證述，即無從為有利於被告丙○○之 認定。
㈥被告丑○○雖辯稱附表一編號3、4所示之時間伊都在「陽信 當鋪」工作，並舉證人陳家鉦（原名陳柏穎）為證云云。然 查，證人陳家鉦於原審審理時證稱：「（與被告丑○○關係 ？）朋友。（是否曾經是同事？）是。（哪裡的同事？）陽 信當舖。（自何時任職陽信當舖？）今年農曆過年後。被告 丑○○介紹我去任職的。（被告丑○○在陽信當舖做什麼工 作？）負責辦理典當。（ 你們2個人上班時間都是一樣？） 早上9點到晚上10點。（ 中間有無休息時間？）沒有。上班 時間都要在那裡。（1個禮拜上幾天？ ）禮拜一到禮拜六。 （下班後是否會與被告丑○○出去吃飯？）有時候會。（上 班時間會不會外出？）有時會。（都是你們2 個一起出去？ ）不一定，被告丑○○會出去貼廣告單。」等語（見原審卷 ㈠第82至84頁）。依證人陳家鉦所述，亦無法證明被告丑○ ○於附表一編號3 、4 所示之時間係在「陽信當鋪」上班， 是證人陳家鉦上開證述亦無從據為有利於被告丑○○之認定 。
㈦被告丙○○另辯稱伊係於94年3 月間才經由許哲齊之介紹而 認識被告丑○○，故伊等2 人不可能於94年3 月之前共犯搶 奪案件云云。然查，本院係認定被告丙○○、丑○○2 人於 附表一編號3 （94年3 月10日）、編號6 （94年3 月20日） 共犯搶奪案，則證人許哲齊之證述（見原審卷㈡第80頁）， 亦不足為被告2 人有利之認定。
㈧被告丙○○、丑○○共犯附表一編號6 之搶奪犯行部分，業 據被告丙○○坦認不諱，核與證人即被害人庚○○於警詢、 原審審理時之證述情節（見警卷㈣第28至30頁、原審卷㈠第 173 至176 頁），及目擊證人徐中亭於警詢、偵查中證述情
節相符（見警卷㈣第31至33頁、94年度偵字第6631號卷第13 6 至140 頁），並有高雄市政府警察局前鎮分局94年3 月20 日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓證物認領保管單、94年檢 總管字第3354號扣押物品清單及指認照片等件在卷可按（見 警卷㈣第55至58頁、第81頁、94年度偵字第6631號卷第6 頁 ），被告丙○○上開任意性之自白經核既與事實相符，自得 採為論科之依據，事證明確，被告丙○○此部分犯行洵堪認 定。
㈨被告丑○○對於附表一編號6 之搶奪犯行部分雖以前揭置辯 ，且被告丙○○於原審審理時亦證稱丑○○對此部分不知情 云云（見原審卷㈡第181頁 ）。然查，被害人即證人庚○○ 證稱：「（被搶經過？）當時我是走路，我的皮包背在左邊 ，有看到2 個人騎壹台機車從我後面靠近我，所以我要靠邊 走，坐在機車後面的人下車拉我的皮包，我就喊搶劫。我與 搶匪拉扯的時候，有伸手把皮包內的小皮包拿出來，結果掉 在地上，小皮包的零錢有一部分掉出來，他們後來把小皮包 撿起來然後就拿走了，大皮包沒有被拿走。（有無看到與你 拉扯的搶匪的臉？）他是戴口罩，沒有戴安全帽。當時看到 他穿黑色的風衣，高高瘦瘦的，是個年輕人。（有無看到騎 摩托車人的長相？）有戴口罩，但我不知道有沒有戴安全帽 。也是穿黑色的風衣。」等語（見原審卷㈠第173至176頁） ；目擊證人徐中亭亦證稱：「94年3月20日凌晨1時20分許， 在高雄市前鎮區○○○路近三多三路口，看見有2名男子（ 均戴口罩、半罩式安全帽 ）共乘1部GOING100深色重機車， 車牌以口罩遮掩。」等語（見警卷㈣第31至33頁）；參以證 人即共同被告丙○○於警詢亦供稱「警方查獲我搶奪之健保 卡、信用卡、會員卡、紅包袋等物。．．．是於94年3 月20 日凌晨1時20分許在高雄市前鎮區○○○路196號前搶奪路人 皮包。．．．（你當時係與何人搶奪？分工為何？交通工具 為何？）是與丑○○一起作的，是丑○○騎機車後載我並由 我下車行搶的，是騎車號Cl6- 116號機車。（你與丑○○如 何行搶？）我們先行於路上尋找作案目標後再以口罩將機車 車遮掩後由我下手行搶。」等語（見警卷㈣第1至4頁）。苟 被告丑○○僅係欲與丙○○共乘機車外出逛逛，何須配載口 罩，並以口罩將所騎乘之機車車牌遮蓋住？渠等所為在在證 明係為掩飾真正身分而搶奪被害人庚○○之財物甚明，是被 告丑○○所辯及丙○○於原審審理時所為證述情節，均係事 後卸責、迴護之詞，殊難採信。
㈩至被告丙○○稱警員於其身上所扣得之現金新台幣（下同） 7300元，係伊於94年3 月19日當天自老闆處領得之薪資，並
舉證人王佩雯為證。惟查，證人王佩雯於原審審理時雖證稱 ：「（94年3月19日是否有跟被告丙○○去領7300元？ ）是 。（去哪裡領的？）去鳳山老闆家領的。（這是什麼錢？） 他的薪水。（19日領完薪水後到20日凌晨，你們都在一起？ ）19日晚上7、8點領完錢到20日凌晨1 點多我們都在一起。 （這段期間你們去過哪裡？）沒有，就到處亂晃。（這段期 間你們有無花錢？）買煙和吃飯。（是誰出的錢？）被告丙 ○○出的，不知道花了多少錢。（是誰提議要去KTV？ ）不 知道是誰提議，是被告丙○○帶我去的。．．．你們2 個人 當天在一起的期間，所花的錢是用他所領的薪水支付？是。 （他身上後來剩下多少錢？）5000多元。（你怎麼知道他身 上剩下5000多元？）他有拿給我看。．．．」等語（見原審 卷㈠第78至81頁）。然被告丙○○業已坦承為附表一編號6 所示之搶奪犯行，且為該次搶奪犯行時係由被告丑○○騎機 車搭載伊所為等情，已如上述，被告丙○○為附表一編號6 所示之搶奪犯行時，既係由被告丑○○騎機車搭載伊所為， 而證人王佩雯並未參與其中，則證人王佩雯上開所述「19日 晚上7、8點領完錢到20日凌晨1點多我們都在一起 」云云， 顯與事實不符而不足採信，益徵證人王佩雯上開證述，係迴 護其男友即被告丙○○之詞，自不足為採為有利於被告丙○ ○之認定。
綜上所述，本件事證已臻明確，被告丙○○、丑○○所辯均 係事後卸責之詞，不足採信，渠等犯行均堪認定；又本件事 證既已明確，則被告丙○○之辯護人聲請傳訊證人辛○○， 即無必要，併予敘明。
二、按刑法業經總統於94年2月2日，以華總一義字第0940001490 1號令修正公布，並自95年7月1 日施行（下稱修正後刑法） 。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後 刑法第2條第1項定有明文；而所謂「法律變更」與法律修正 之概念有別，係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言 （如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為 準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重 仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比 較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之 裁判時法論處（最高法院95年度台上字第6909號判決意旨參 照）。次按，新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，係 適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣 ，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、 結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與
加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有 利於行為人之法律處斷，最高法院24年上字第4634號判例著 有明文。查本案被告丙○○、丑○○行為後法律已有修正， 關於本件情形：
㈠刑法第25條、第26條未遂犯之規定，就刑法第25條第1 項關 於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定 並未修正，而同條第2項於94年2月2 日修正公布前之規定為 ：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為 ：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之 刑減輕之」，另刑法第26條修正前為：「未遂犯之處罰，得 按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無 危險者，減輕或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發生 犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為 不罰以外，僅二條文條項之移列。本案被告之未遂型態並非 不能未遂犯，而係一般未遂犯，其成立要件及處罰效果並無 變更，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第25條 第2項之規定減輕其刑。
㈡關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「二人 以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為 強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想 或惡性即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與類 型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正 犯，以別於舊法時代將「實施」二字涵蓋陰謀、預備、著手 、實行之概念在內；本件被告丙○○、丑○○既係基於犯意 聯絡，共同實行搶奪之犯行，其所為無論依新舊法之定義， 均合於共同正犯之規定，並無有利或不利之影響，依首揭說 明，自無適用修正後刑法第2 條第1 項規定比較新舊法之必 要，而應逕行適用現行刑法第28條之規定論以共同正犯（最 高法院95年度台上字第5669號判決意旨參照）。 ㈢關於連續犯之適用，因被告行為後新法業已刪除連續犯之規 定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新舊法結果，修正 後刑法尚無有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項前段之 規定，應適用被告行為時之法律，即修正前刑法第56條之規 定論以連續犯（最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會 議決議參照）。
㈣關於累犯之規定，於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正 後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告丑○○
而言並無有利或不利之情形，亦不生新舊法比較之問題，應 逕依現行刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑（ 最高法院95年度台上字第5599號判決參照）。三、核被告丙○○於附表一編號1、2、5、6所為，係犯刑法第32 5條第1項之搶奪罪，附表一編號3所為，係犯刑法第325條第 3項、第1項之搶奪未遂罪；被告丑○○於附表一編號4、6所 為，係犯刑法第32 5條第1項之搶奪罪，附表一編號3所為， 係犯刑法第325條第3項、第1 項之搶奪未遂罪。被告丙○○ 與丑○○就附表一編號3、6之犯行，被告丙○○與不詳姓名 之成年人就附表一編號1 之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。被告丙○○、丑○○先後多次搶奪 既遂及搶奪未遂犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯 係基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定論以搶奪既遂一 罪，並依法加重其刑。被告丑○○曾於89年間因竊盜案件， 經臺灣高雄地方法院以89年度少易字第1號判處有期徒刑8月 確定；另於89年間因傷害、搶奪等案件，經臺灣高雄少年法 院以89年度少訴字第22號分別判處有期徒刑8 月、1年6月， 定應執行刑為有期徒刑2年確定，經接續執行，於91年10月1 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於 有期徒刑執行完畢後5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並依刑法 第70條規定遞加重之。移送併辦部分（臺灣高雄地方法院檢 察署94年度偵字第11214 號），與起訴部分為事實相同之同 一案件，本院自得併予審理。
四、原審據以論處被告2 人罪刑，固非無見。惟查：㈠被告丙○ ○並未為附表三所示之搶奪犯行，原判決認被告丙○○有為 附表三所示之搶奪犯行，尚有未洽。㈡被告丑○○曾於89年 間因搶奪案件，經臺灣高雄少年法院以89年度少訴字第22號 判處有期徒刑1年6月確定（與同案傷害罪所處之有期徒刑8 月，定應執行刑為有期徒刑2年確定 ），不知悔改，復為本 案3次搶奪犯行，情節非輕，原審僅量處有期徒刑1年，尚嫌 過輕，亦有未當。㈢被告丑○○之犯罪時間係在96年4 月24 日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第15款所定減刑條件，應依法減其宣告刑 二分之一，原審未及適用上開減刑條例予以減刑，亦有未合 。被告丙○○、丑○○上訴意旨均否認犯罪，為無理由，檢 察官上訴意旨認被告丑○○量刑過輕，則有理由，且原判決 既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被 告丑○○前已有搶奪前科，竟不思悔改，再為本件連續3 次 搶奪犯行，被告丙○○則為本件連續5 次搶奪犯行，被告丙
○○、丑○○為本案搶奪犯行時分別為20歲、19歲，身強體 健、年輕力壯，竟不謀正途賺取所用，好逸惡勞，而趁被害 人（多為婦女）疏未防備之際，公然於街道騎乘機車出手搶 奪被害人財物，甚且於光天化日下行搶，致被害人身心受創 ，生活安全感遭破壞殆盡，危害社會治安，惡性非輕，且犯 後否認犯行、未見悔意等一切情狀，爰分別量處如主文所示 之刑，並對被告丑○○所處之刑依法減其宣告刑二分之一。 被告2 人犯本件搶奪犯行所使用之安全帽、口罩，並未扣案 ，亦無積極證據證明現尚存在，爰不予宣告沒收。五、按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自 由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。 本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規 定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行 為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性及對於行為 人未來行為之期待性相當。而強制工作亦係保安處分之一種 ，被告之犯罪行為除科以刑罰外，是否另須宣告付強制工作 自需依前開原則就個案情形為具體之認定。查被告丑○○於 89年固有搶奪前科，再犯本案，惟被告丑○○係相隔數年後 再犯本案，另被告丙○○前並無相類似之前科，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表2 份附卷可參，尚難認被告丙○○、丑 ○○有犯搶奪罪之習慣，而本院斟酌全辯論意旨認被告丙○ ○、丑○○涉案情節，予以刑罰之科處及執行，應已能收教 化、再生作用，未來若能順利謀職，當能重返社會，而能適 應社會生活，因此並無於刑之執行前，宣告令入勞動場所強 制工作之必要，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告丙○○與丑○○基於共同或獨自為自己 不法所有之意圖，並基於概括犯意，連續單獨或共乘機車， 在高雄市各地趁機下手搶奪附表二、三所示被害人之財物。 因認被告丙○○、丑○○此部分所為，均係犯刑法第325 條 第1 項之搶奪罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第15 4條第2項及第156條第2項分別定有明文。再認定犯罪事實， 須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能 為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年 上字第816 號著有判例。所謂「積極證據足以為不利被告事
實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料， 無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般 之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據 為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度 ，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被 告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例足資參照。三、訊據被告丙○○、丑○○均堅決否認涉犯附表二、三所示之 犯行，均辯稱：伊等並未為附表二、三所示之搶奪犯行等語 。經查：
㈠證人即被害人癸○、蔡洪秀玉、乙○○、壬○○、辰○○、 己○○於警詢或偵訊時均陳稱確定係被告丙○○、丑○○2 人分別或2 人共同或與他人共同搶奪渠等之皮包等語，渠等 分別證述如下：
⒈證人即被害人癸○於原審審理時證稱：「（94年2 月12日下 午5時20分是否被搶走金項鍊1 條？）是。（如何被搶？ ） 我當時騎殘障電動車，行經崗山子公園，一名戴著黑色半罩 式安全帽、穿黑色西裝的男子騎乘機車到我旁邊伸手搶走我 脖子上的金項鍊。搶走要離去時，機車擦撞到我的殘障電動 車，我就跌倒受傷。（有無看到搶你項鍊人的長相？）黑黑 的，高高的，穿一套黑西裝。（有無看到搶匪的臉？）有稍 微看到，是年輕人，約3、40歲。（ 你在警詢時有無指認搶 匪？）有。（對警詢筆錄中記載，你稱丙○○就是搶你項鍊 的人是否實在？）在警局沒有指認，是後來在偵查中才指認 。（偵查中指認是否正確？）偵查中檢察官有讓我指認，我 只是說好像是那個人，我有一些印象，但是模糊不確定，是 否就是該人。（被搶的時候看到搶匪的臉的時間有多長？） 幾秒鐘。（你並沒有看清楚搶匪的長相？）是的。」等語（ 見原審卷㈠第168至170頁）。
⒉證人蔡洪秀玉證稱：「（是否於94年2月25日下午1點半的時 候在苓雅區○○路、泰順街口被搶？）是。（被搶過程？） 我從大統百貨出來，要走到泰順街的一個公園，當時四處無 人，突然有一個人從我後面拉我的手提袋（大統百貨的提袋 ），手提袋裡面有我的小皮包，我開始沒有反應被搶，後來 我被拉了一小段路，我才發覺被搶。（搶你的有幾個人？） 1 個人。（搶你的人有無戴安全帽？）有。是黑色半罩安全 帽。（搶你的人騎什麼樣的機車？）黑色的125。（ 有無看 到車牌號碼？）沒有。（為何沒有看到車牌？）原先不知道 是被搶，以為是被認識的人抓弄，所以沒有去注意。（有無 看到搶你的人的正面？）沒有。只有看到背面。（為何在警
局稱可以百分之百確定當時是丑○○行搶你皮包之人？）我 當時不是這樣講，我只說一個人搶我，我只有看到搶的人的 後面，因為警員給我指認的的人的背後有點像搶我的人。（ 現在如果讓你指認是否可以指認出搶你的人？）認不出來。 」等語（見原審卷㈠第87至89頁）。
⒊證人乙○○證稱：「（94年2 月27日早上11時5 分在福建街 、廈門街口被搶？）有。（被搶經過？）我當時走在路上， 皮包勾在左手，歹徒從我後面過來，當時路上沒有什麼人， 所以沒有什麼聲音，他搶我的時候，我就跌到地上去。（歹 徒使用什麼交通工具？）摩托車。（幾個人？）2 個人。（ 有無戴安全帽？）有。（是何人下手搶你？）坐後座的人。 （有無看到他們長相？）沒有。只看到後座那個搶我皮包人 的背影。（在警局時有無指認歹徒？）有，當時有2 人讓我 認。（有無認出是誰？）沒有。我跟警察說我只看到背影， 看起來瘦瘦的，沒有看到正面。（你在警局陳述，『當日坐 在後座的人很像丙○○』？）對，我是說他的身材很像。（ 有無看到騎機車人的長相？）沒有，被後座的人擋住了。坐 後座那個人比較高、瘦，前座的人比較矮，所以就被坐後座 的人擋住，我也沒有看到他的臉。」等語（見原審卷㈠第87 至89頁）。
⒋證人壬○○證稱：「（有無於94年3 月18日晚上在苓雅區○ ○街24號前被搶？）有。（被搶經過？）我走在巷子，皮包 勾在左手，當時我右手抱著小孩，後來將小孩還給朋友，轉 身的時候就被搶。（搶你皮包的人有幾個？）2 人，一胖一 瘦，有戴安全帽，我記得坐後座的人比較瘦，穿花色上衣。 （何人行搶？）坐後座的人。（有無去警局指認？）警察讓 被指認者戴安全帽，騎機車讓我指認。（你指認的人是搶你 皮包的人？）因為背影和坐的姿勢都很像，但因被搶當時很 暗，歹徒長相我看得很模糊。（當時有無辦法確認你指認的 人就是搶你皮包的人？）指認的時候只有2 個人，我當時跟 警察說我被搶的時候，有跟歹徒拉扯，有大約瞄到臉型，我 感覺他們的背影很像。」等語（見原審卷㈡第106 至107 頁 ）。
⒌證人辰○○證稱：「（是否於94年3 月17日12時39分在中山 路、興中路口被搶？）是。（被搶經過？）那天中午我和同 事要去吃午餐，我們走路在等紅綠燈的時候，我的皮包當時 勾在左手，我走在外側。然後突然間我皮包被拉走，我就跌 倒。（當時歹徒使用什麼交通工具？）他們騎機車。（有幾 人？）2人。（有無看到長相？ ）因為當時我跌倒，坐在後 座的人有轉過來看我，所以我有看到他的側面。他們當時有
戴半罩式安全帽。（有無看到他整個長相？）沒有。（警局 時是否有指認歹徒？）警察有讓我看照片、和本人。（總共 幾人讓你指認？）2人。（有無看出是誰搶你？ ）我覺得其 中一個很像是坐在後座的人。（警訊時稱「我能夠明確的指 認是丑○○搶我的沒錯」？）我當時看到丑○○，真的跟搶 我的人很像。（警察讓你指認的時候，有無讓被指認者坐在 機車上並戴安全帽讓你指認？）有。（是否可確定是丑○○ 搶你皮包？）就是跟我看到的那個人很像。（被搶的經過花 了多少時間？ ）就一下子而已，有1個老伯騎機車幫我追， 但是沒有追到，也沒有記到車牌。（當時坐後座那個人有回 頭看你？）是。就低下頭看我。」等語（見原審卷㈡第89至 92頁）。
⒍證人己○○證稱：「（94年3 月20日凌晨0 時50分是否有在 一心路、民權路口被搶？）是。當時我在騎摩托車，我的皮 包掛在腳踏板上，突然發現有一個東西在勾我的皮包，我就 尖叫，我一看他們是2 台機車共3 個人，我就不敢追。（有 無看到那3個人的長相？ ）那時候嚇到了，沒有看到．．． （在警局有無指認搶匪？）我有去警局，但是我的印象很模 糊，不敢指認。當時警察有叫一個人進來，要我指認。我覺 得很模糊，沒有指認。（在警局時陳述，丙○○就是搶奪你