，足見於當日13時40分仍未進入地下停車場，Ａ女所稱時 間應有誤記，故被告顏奇成前來會合之時間，最早應在15 時41分許，較為正確。
⑽Ａ女所稱被告顏奇成有到地下停車場與被告陳潤東、范文 忠會合，且在地下停車場對其強制性交，嗣在空屋即由被 告范文忠開車載其離開，並無時間及地點之矛盾，自可採 信。
㈢被告顏奇成於警詢業已供承94年5 月25日案發當天15時許確 有前往被告陳潤東住處（94偵字第14418 號之警卷第3 頁） ，而被告范文忠亦稱：「陳潤東打電話叫顏奇成來，陳潤東 將車開到地下停車場，顏奇成有到場，我在車內看守Ａ女， 有叫Ａ女為我口交，嗣顏奇成過來，叫我去陳潤東住處，表 示他要留守，我與陳潤東下樓後，又一起開車前往福州山公 祀」（94偵字第12830 號之警卷第5 至8 頁、偵查卷第10頁 、原審卷㈠第42、143 頁；本院卷㈠第173 頁）；且被告陳 潤東亦稱：「到停車場後其有叫顏奇成過來，顏奇成於當天 14 、15 點到我住處，談完後有叫顏奇成到地下停車場之車 上等，在16、17點許與范文忠、顏奇成將車開到福州山公祀 ，顏奇成不久即離開」（94偵字第11827 號卷第65頁，原審 卷㈠第265 、366 頁），三人所述時間雖非完全精確，但與 Ａ女所述並無矛盾。參以Ａ女與被告陳潤東均一致稱：「顏 奇成確有上車，且坐於副駕駛座，陳潤東坐於駕駛座開車， 范文忠與Ａ女坐後座」（94偵字第12830 號之警卷第23、24 頁、94偵字第11827 號卷第27頁、原審卷㈡第109 頁、原審 卷㈠第265 、266 頁），被告陳潤東遭警約談之際，縱起意 陷害被告顏奇成，然須與立場相反之Ａ女相互串和，實無可 能。被告陳潤東、范文忠於警詢之初，往往不及設詞串供， 距事發時間最為接近，其等供述內容應較合於事實。故被告 范文忠其後改稱：「只有我與陳潤東犯案，之前是陳潤東說 顏奇成有參加，因陳潤東是大哥，我要聽陳潤東的話，纔說 犯案者包括顏奇成」（本院上訴卷第157 頁），被告陳潤東 其後改稱：「地下室後來有來一個男的，不是顏奇成；是另 位叫廖一鳴之人」（原審卷㈡第250 頁，本院上訴卷第162 、16 3頁），均屬故意迴護被告顏奇成之詞，並無可採。 ㈣黃曉環雖稱：「94年5 月25日早上與顏奇成同去左營戶政事 務所辦戶口名簿，13時許又一起到高雄市○○○路領取喜帖 ，大概到14點左右，顏奇成有接一通電話，因為我阻止他去 任何地方，到15點纔領到喜帖，之後，顏奇成送我到至真路 的公司上班」（原審卷㈠第28 7、289 頁），並有快又美燙 金印刷廠收據、名片可稽（原審卷㈡86頁），經核如上所引
用之通聯紀錄，被告顏奇成於13時18分46秒、13時20分16秒 與被告陳潤東通話，其發受話基地台確位於高雄市○○○路 221 號，與高雄市○○○路316 號快又美燙金印刷廠相距甚 近，黃曉環此部分所言固然屬實。惟被告顏奇成與陳潤東、 范文忠會合之時間，係在同日15時41分以後，已如上述，縱 其另與黃曉環辦理戶口名簿或領取喜帖，仍無法據為其於案 發時未在現場之證明。至於石美文所稱：「94年5 月24日傍 晚時，向顏奇成借款未成，與其發生口角並互毆」（94偵字 第11827 號卷第92、102 頁），則兩人口角互毆時間係在案 發前一日，亦無法據有利之認定。至於被告顏奇成其後所稱 ：「94年5 月25日20時許范文忠載我到陳潤東住處找陳潤東 ，當晚在陳潤東住處與石美文打架」（94偵字第11827 號之 警卷第3 頁、94偵字第12830 號卷第10、11頁），更與被告 陳潤東、范文忠當時係載Ａ女至函館汽車旅館之情不符，應 係有意混淆時間，不足採信。被告顏奇成嗣於本院更請求訊 問周義三、方義強，有關案發當天即94年5 月25日與其見面 經過，雖周義三、方義強分別稱：「有在顏奇成家中一起打 石美文，之後又與顏奇成到方義強家」、「顏奇成與周義三 一起來我家（高雄巿左營區文府201 巷3 號），顏奇成是15 時來，至18時離開」（本院卷㈠第178 至181 頁），惟其等 所述核與石美文所稱衝突時間為94年5 月24日，及被告顏奇 成當天使用行動電話通聯之實際位置，顯不相符，應屬迴護 之詞，亦無可採。
㈤綜上各項，被告顏奇成所辯並非可採。至於其雖在地下停車 場對Ａ女強制性交，但對被告陳潤東、范文忠原有強盜財物 之犯罪計劃未必知情，其後雖有同車隨行至空屋，但即由被 告范文忠開車載其離開，已如上述，復無證據證明其事後有 分得Ａ女被強盜之財物。而其與被告陳潤東間因財務往來不 清，猶互指對方欠款未還（原審卷㈡第332 、334 頁），參 酌被告陳潤東所稱：「到地下停車場後，有叫顏奇成過來談 錢」（94偵字第11827 號卷第65頁、原審卷㈠265 頁），則 被告顏奇成前來會合之目的，應係與被告陳潤東討論兩人原 有債務問題，不能推認其有意加入強盜，故其到場後乘機另 對Ａ女強制性交，應屬臨時起意，不能將之與被告陳潤東、 范文忠先前或其後之強盜行為相互結合，被告顏奇成僅能論 以刑法第221 條第1 項之強制性交罪，且對被告陳潤東、范 文忠對Ａ女強制性交部分，亦無犯意聯絡或行為分擔問題， 應併敘明。
六、原判決關於被告陳潤東強盜強制性交部分暨關於顏奇成、范 文忠部分，予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告陳潤東
等人本案之犯罪時間係在94年5 月25及26日，原判決於事實 欄、理由欄內，多次將年度誤載為「95年」，自有未合。㈡ 被告范文忠尚有共犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍罪，此部分亦據起訴書予以載明，原判決漏未認定 ，亦有未合。㈢被告顏奇成僅成立強制性交罪，原判決認其 係共犯強盜罪而論以強盜強制性交罪，自有未妥。被告范文 忠、顏奇成上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，並無理由 ；被告陳潤東部分係屬職權上訴，然其否認強盜強制性交， 並非可採，但原判決既有上述可議之處，自應將原判決關於 被告陳潤東強盜強制性交部分及定執行刑部分，暨關於顏奇 成、范文忠部分，予以撤銷改判。爰審酌被告陳潤東、范文 忠正值青年，不思以正當途徑賺取金錢，竟共圖私利，以持 用改造手槍等強暴、脅迫手段，至使Ａ女不能抗拒而強盜財 物，雖實際所得財物非鉅，但於強盜行為進行中，竟分次對 Ａ女為強制性交，對其身體、心理及人格尊嚴造成嚴重傷害 ，手段至為卑劣；被告陳潤東自始起意強盜並主導本案犯行 ，於空屋及函館汽車旅館各對Ａ女強制性交，被告范文忠則 聽命於被告陳潤東，雖在地下停車場對Ａ女強制性交，但情 節較輕；至於被告顏奇成雖未加入強盜，而係臨時起意，但 其乘人之危，而對Ａ女強制性交，心態殊有可議；且其等犯 後猶飾詞辯解，並無悔意，就被告陳潤東所犯強盜強制性交 部分量處有期徒刑16年、被告范文忠所犯強盜強制性交部分 量處有期徒刑12年、被告顏奇成強制性交部分量處有期徒刑 4 年。扣案如附表一所示之改造槍枝1 把（范文忠所稱作案 所持玩具手槍1 支則未扣案）及灰色頭套1 個、不透明膠帶 1 卷、PANASONIC 牌銀色行動電話1 支（含0000000000門號 之SIM 卡1 枚）；均為被告陳潤東所有，並供與被告范文忠 共同犯強盜強制性交所用之物，業據被告陳潤東於原審供認 在卷，應分別依刑法第38條第1 項第1 款、第2 款之規定， 並對被告陳潤東、范文忠均宣告沒收。至於供強盜聯絡使用 之0000000000門號SIM 卡及所置入之行動電話、手銬1 副、 供竊取車牌使用之扳手1 支，雖分屬被告范文忠、陳潤東所 有，然均非違禁物，且未扣案，為免日後執行困難，不予宣 告沒收。扣案如附表二編號1 至3 所示槍、彈，雖係被告陳 潤東所有，惟經鑑定後認均不具殺傷力，有同上之內政部警 政署刑事警察局槍彈鑑定書可稽，其餘編號4 至9 所示之物 ，雖均係被告陳潤東所有，但無證據證明與本案犯罪有關， 不予宣告沒收。
七、按被告陳潤東、范文忠所犯刑法第332 條第2 項第2 款之強 盜強制性交罪，並無修正前刑法第91條之1 ：「於裁判前應
經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入 相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間 至治癒為止。但最長不得逾3 年」規定之適用（最高法院92 年度第15次刑事庭會議決議），至於其等行為後，刑法第91 條之1 業已修正增列包括「犯刑法第332 條第2 項第2 款之 罪，亦得令入相當處所，施以強制治療」，然基於罪刑法定 原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律 有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規 定，始有新法第2 條第1 項之適用。拘束人身自由之保安處 分，亦有罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之適用，其因 法律變更而發生新舊法律之規定不同者，依新法第1 條、第 2 條第1 項規定，定其應適用之法律（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議）。其等所犯強盜強制性交罪，於行為時 既不適用修正前刑法第91條之1 強制治療之規定，且依新舊 法比較結果，亦無修正後刑法第91條之1 強制治療規定之適 用，是被告陳潤東、范文忠自無應鑑定有無施以強制治療之 問題。
八、查刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療，於88年4 月 21日修正公布後，增訂同法第91條之1 規定，犯刑法第221 條至第227 條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必 要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前 項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得 逾3 年。嗣該條文於94年2 月2 日經修正公布，並自95年7 月1 日施行，其規定已改為：「犯第221 條至第227 條、第 228 條、第229 條、第230 條、第234 條、第332 條第2 項 第2 款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別 法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制 治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定 、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受 身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者 。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每 年鑑定、評估有無停止治療之必要。」雖將刑前治療改為刑 後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能 折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6 項裁判所定之罰金額 數，較修正前規定不利於被告。故經比較新舊法結果，應以 舊法為有利於行為人（最高法院96年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。被告顏奇成係犯刑法第221 條第1 項強制性交罪 ，經本院囑託高雄榮民總醫院鑑定結果，認為：「依心理衡 鑑及個人發展史，有輕微反社會人格，有錯誤兩性思考習慣 ，對兩性關係與性教育、性關係之法律知識不足，且易受朋
友或不良環境引誘，多重影響工作、人際關係與自我價值感 ，若性侵害之事件屬實，依明尼蘇達性犯篩選評選表，屬於 中危險程度，性犯罪再犯率約為45% ，建議須依其物質濫用 、反社會行為、欠缺同理心和悔悟、認知扭曲、衝動性以及 高否認程度，給予強制治療」，有精神狀況鑑定報告書可憑 （本院卷㈡第32至38頁），本院斟酌該鑑定報告意見及本案 犯罪情節，認為被告顏奇成人格、心理顯有違常偏執，因認 應施以治療，乃併予宣告強制治療之處分，期間至治癒為止 ，但最長不得逾3 年。
九、不另為無罪部分：
㈠公訴意旨雖以：被告范文忠係與被告陳潤東共同攜帶扳手竊 取施秀華所有之UT-6521 號車牌兩面，認被告范文忠涉犯刑 法第321 條之加重竊盜罪嫌云云。訊據被告范文忠否認有共 同攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：並未與陳潤東偷車牌，該兩 面車牌是陳潤東在福州山公祀叫我去丟掉等語。經查：此部 分犯行係被告陳潤東一人單獨所為，業據其供承：「偷車牌 就是用以綁應召女子要錢，之前並未告知范文忠，係於打完 應召站電話叫小姐後，纔向范文忠說先在樓下車上等候，等 我打電話下去，再上來幫忙抓Ａ女，且僅向范文忠表示要抓 人，我在地下室將車牌拔掉後，纔告訴范文忠車牌是竊取而 來，到福州山公祀，我叫范文忠將車牌丟棄」（原審卷㈠第 267 頁、卷㈡第237 、238 頁）。參以施秀華所稱：「該兩 面車牌是94年5 月21日8 時許，在天津街與同盟路公園內停 車場內失竊」（94年偵字第12830 號之警卷第31頁）。則被 告陳潤東係至94年5 月25日始向被告范文忠告知要強押應召 女子及該車牌係竊取而來，被告范文忠於94年5 月21日應無 從知悉被告陳潤東偷竊車牌之事，自屬無從共同犯案，罪證 顯有不足。
㈡公訴意旨雖以：被告范文忠、陳潤東於94年5 月25日12時許 ，在西班牙汽車旅館212 號房內，先由陳潤東以行動電話聯 絡Ａ女前往按摩，被告范文忠埋伏在車上，Ａ女進入房間後 ，被告范文忠即戴頭套蒙面並持手槍及膠帶進入，持手槍抵 住Ａ女並用膠帶矇住眼睛及嘴巴，被告陳潤東用手銬將雙手 銬住，致使Ａ女無法反抗，強行將Ａ女衣褲脫去而強制性交 得逞，因認被告范文忠、陳潤東共同涉犯強制性交罪嫌云云 。惟被告陳潤東、范文忠均否認有共同強制性交之犯行，辯 稱：陳潤東與Ａ女是性交易，過程中，范文忠均在車上等候 ，性交易結束後，陳潤東始通知范文忠上樓共同綑綁Ａ女。 經查：在西班牙汽車旅館內之情形，依Ａ女所稱：「一進房 只見陳潤東，後來范文忠帶一支槍、一副手銬、咖啡色膠帶
及頭套進房，並用膠帶將我嘴巴、眼睛貼起來，還銬上手銬 即離開，陳潤東接著拿槍指著我，並脫我褲子，強行將他的 生殖器插入我陰道抽動，沒有射精，陳潤東沒有要我幫他口 交」（94年偵字第11827 號㈠第26至28頁）；「進入房間後 ，見陳潤東並未戴面罩頭套，從衣服口袋拿出1 支槍，放在 枕頭下面，脅迫我幫他口交，並脅迫我坐到他生殖器上面為 性交，陳潤東並未拿槍指著我，是將槍放在床頭，我看到槍 會害怕，所以照著他意思做，很久他都無法射精，他就去打 電話，范文忠就進屋，兩人聯手以手銬銬著我，並將我嘴巴 、眼睛以膠帶矇著」（原審卷㈡第100 、101 頁），關於被 告范文忠何時進房、被告陳潤東強制性交之時間、有無拿槍 、有無口交等重要過程，前後並非一致。而被告范文忠係先 埋伏車上，等被告陳潤東電話通知後，始進入房間抓住Ａ女 ，業經認定如上，依被告范文忠供稱：「我在車內是因為陳 潤東要嫖妓，不方便上去」（94年偵字第12830 號之警卷第 5 頁），則被告陳潤東如於Ａ女進房之際即對其強制性交， 被告范文忠應在房間內一起控制Ａ女行動自由，無須先行迴 避，等待被告陳潤東電話指示後纔進入；況被告陳潤東看報 紙廣告打電話給應召站，前後共有兩名女子前來，首位女子 經被告陳潤東拒絕，而再通知應召站改派Ａ女前來，業據被 告陳潤東、范文忠供證無訛（94年偵字第12830 號之警卷第 4 、14頁，原審卷㈠第264 、270 、272 頁），Ａ女報案之 初顯有隱瞞其從事性交易之情，被告陳潤東與Ａ女發生性交 行為之原因應屬性交易，無從認定有違反Ａ女意願而為強制 性交情形，尚難認被告陳潤東、范文忠應負強制性交罪責。 ㈢此外，復查無其他證據證明被告陳潤東、范文忠有起訴書所 指以上各項犯行，均屬不能證明犯罪，因分別與論罪科刑部 分有結合犯或修法前之牽連犯關係，均不另為無罪之諭知。十、原判決關於被告陳潤東未經許可持有可發射子彈具有殺傷力 改造手槍部分，並未據被告陳潤東向本院提起上訴（按其所 犯強盜強制性交部分，係屬原審依職權上訴），業據其陳明 在卷（本院上訴卷第86頁），此部分業經原審判決確定，應 併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第332 條第2 項第2 款、第321 條第1 項第3 款、第221 條第1 項、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，修正前刑法第28條、第55條、第91條之1 第1項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 1 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 王伯文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 9 月 1 日
書記官 黎 珍
附表一：
編號1 ：灰色頭套1個。
編號2 ：數量較少之不透明膠帶1卷。
編號3 ：PANASONIC 牌銀色行動電話1 支（含0000000000門號之 SIM 卡1 枚）。
編號4 ：仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝 土造金屬槍管而成之改造槍枝壹把（含彈匣壹個，槍枝 管制編號：0000000000）
附表二：
編號1：不具殺傷力由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩 具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝1把（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）。編號2：不具殺傷力由仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍車通 槍管組鐵而成之改造手槍1把（槍枝管制編號：00000000 00號）。
編號3：不具殺傷力之子彈11顆。
編號4：蒙面頭套2個（藍色、紅色有藍白條紋各1個）。編號5：透明膠帶1捲、不透明膠1捲（數量較多）。編號6：具電擊棒功能之手電筒1支。
編號7：NOKIA牌藍色行動電話（含陳潤東所有門號0000000000之 晶片卡）1具。
編號8：無線電對講機2支。
編號9：函館旅館訂房收據1張。
附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,00百萬元以下罰金。
刑法第221 條第1 項：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
刑法第321 條第1 項第3 款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
三 攜帶兇器而犯之者。
刑法第332 條第2 項第2 款：
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
二 強制性交者。