）因為我沒有做過她的薪資支出，而且沒有打卡，所以才說 她沒有在辦公室上班等語明確（偵三卷第25至26頁），足見 其當時真意，係指被告吳敏貞並未固定於援中漁民促進會上 下班，尚非正職之意，而非指被告吳敏貞未在該會擔任秘書 。本案援中漁民促進會之相關人等，均一致證稱被告吳敏貞 確於援中漁民促進會創設之始，即在該處擔任秘書乙職，此 應堪憑信。
㈢證人黃麗玲、蕭風祥雖於警詢、偵審中證稱：我們都會在援 中漁民促進會出入，但從未看過被告吳敏貞在援中漁民促進 會上班，故認為被告吳敏貞沒有在援中漁民促進會任職過云 云（偵二卷第141至143頁、第146至148頁、第157至158頁， 原審一卷第132至135頁）。惟證人黃麗玲、蕭風祥並非援中 漁民促進會之理、監事或工作人員，僅出於交誼，方偶於該 處出入，此經證人黃麗玲、蕭風祥均陳述明確（原審一卷第 130至131頁、第135至136頁），其二人就援中漁民促進會之 內情自不如會中相關人員明瞭，況被告吳敏貞擔任秘書之業 務並非繁重，該會人員無須每日至援中漁民促進會工作，業 如前述。證人黃麗玲、蕭風祥因而未見被告吳敏貞在援中漁 民促進會工作之情形，亦屬當然，自難僅以證人黃麗玲、蕭 風祥稱：未在援中漁民促進會看過吳敏貞等詞，遽認被告吳 敏貞從未在援中漁民促進會擔任秘書。
㈣證人蕭風祥雖證稱：於95年間應吳敏貞、翁進壽之要求，出 具函文向社會局報備，表示吳敏貞自92年起在高雄市漁船報 關從業人員協會任職，但實際吳敏貞沒有在我那裡任職，我 承認這是假的等語（原審一卷第133 頁）。然被告吳敏貞於 94年參與高雄區漁會第八屆總幹事遴選未果後，亟需其他資 歷，而其在援中漁民促進會所任職位又屬無給職等節，業如 前述，其為求充實資歷，於95年要求蕭風祥另出具函文，亦 非無由，但此並不能逕予推論被告吳敏貞未在援中漁民促進 會任職。且援中漁民促進會係非營利社會團體，並不如公部 門具有嚴格之組織編制，所謂「專任秘書」，不過為援中漁 民促進會給予被告吳敏貞之職稱，未必非指專職人員不可。 是被告吳敏貞於91至93年間另在吉穠、華忠等公司擔任經理 而為專職人員，亦不影響其於同一時間在援中漁民促進會擔 任祕書之職。
(三)綜上所述，被告吳敏貞既確有擔任援中漁民促進會秘書乙職 ，則被告吳敏貞、翁進壽請吳金龍出具被告吳敏貞曾於援中 漁民促進會擔任秘書之職務經歷證明書、聘書等文件，即難 謂不實，本案尚難認被告吳敏貞、翁進壽行使上開文書之行 為亦涉有行使業務上登載不實文書之罪嫌。準此，本院就此
部分本應為無罪諭知，惟因此部分若有罪，與被告吳敏貞、 翁進壽前揭事實二至三經論罪部分各具實質上一罪關係（同 一行使行為），爰不另為無罪之諭知。
二、被告吳金龍部分—
(一)公訴論據：
㈠公訴意旨另以：被告三人基於行使業務上登載不實文書之犯 意聯絡，為使吳敏貞符合漁會總幹事之遴聘資格，由吳金龍 出具吳敏貞任職援中漁民促進會專任秘書等不實證明書及聘 書，且由翁進壽填製92年至97年支付薪資予吳敏貞之不實扣 繳憑單及申報書，交由吳金龍蓋用該會及其私章，嗣吳敏貞 即於98年6月間、同年11月間，高雄區漁會辦理第9屆總幹事 第1次、第2次遴選登記時，均提供上開證明送審查，進而通 過遴選並受聘擔任高雄區漁會第9屆總幹事云云。 ㈡檢察官認被告吳金龍就此部分，係涉有共同行使業務上登載 不實文書罪嫌云云【即認被告吳金龍開立職務經歷證明書及 秘書聘書部分不實，且就被告吳敏貞、翁進壽前揭如犯罪事 實二至三所犯部分，亦同有犯意聯絡與行為分擔】。並提出 證人連麗淑、黃麗玲、蕭風祥於調詢及偵訊中之證述，為主 要論罪之依據。被告則聲請傳喚證人即前任或現任援中漁民 促進會理事之張寶村、劉献庭、蘇振福、張富榮到庭證述， 資為抗辯之依據。
(二)得心證之理由—
訊據被告吳金龍否認有何行使業務登載不實犯行，辯稱：吳 敏貞確實有在援中漁民促進會擔任秘書，職務經歷證明書跟 秘書聘書並無不實，也不知道被告吳敏貞、翁進壽要辦這些 文件的用途等語。經查：
㈠本件被告吳金龍出具吳敏貞曾於援中漁民促進會擔任秘書之 職務經歷證明書、聘書等文件，其內容難謂不實等節，業經 前述（詳見被告吳敏貞、翁進壽不另為無罪諭知部分），於 茲不贅。
㈡按共同正犯間有無自己共同犯罪之意思聯絡，及有無參與分 擔實行犯罪構成要件之行為，攸關於是否成立共同正犯之認 定，自均應依嚴格之證據予以證明。公訴意旨雖認被告吳金 龍就共同被告吳敏貞、翁進壽如事實二至三所示之行使業務 登載不實文書犯行部分，亦同具犯意聯絡與行為分擔。惟並 未舉出何積極證據，用以證明被告吳金龍知悉吳敏貞、翁進 壽取得前揭不實之扣繳憑單及申報書，係將作為吳敏貞參與 高雄區漁會第九屆總幹事遴選之用。且共同被告吳敏貞、翁 進壽於原審均供稱：伊等並未告知被告吳金龍辦理這些文件 的用途等語（原審一卷第37頁）。
㈢至高雄市政府海洋局雖曾於98年11月行文援中漁民促進會， 表示吳敏貞登記為高雄區漁會第九屆總幹事候聘人，請援中 漁民促進會提供資料，有高雄市政府海洋局98年11月4 日高 市○○○○0000000000號函附卷可查（偵三卷第74頁），但 上開行文既在吳敏貞登記高雄區漁會第9屆總幹事第2次遴選 後，自無從以此推論被告吳金龍於出具前揭不實之扣繳憑單 時，已知吳敏貞、翁進壽將以之作為遴選之經歷證明。本案 並無何積極證據，足證被告吳金龍就前揭事實二至三所示部 分與吳敏貞、翁進壽同具犯意聯絡，就此部分亦難以行使業 務登載不實文書罪相繩。
(三)綜上所述，被告吳金龍出具吳敏貞曾於援中漁民促進會擔任 秘書之職務經歷證明書、聘書等文件部分，內容難謂不實， 且本件亦查無何積極證據，足證被告吳金龍確與共同被告吳 敏貞、翁進壽就前揭事實二至三所示之犯行具有犯意聯絡， 就此部分即屬不能證明被告吳金龍犯罪。本應為無罪之諭知 ，惟此部分與被告吳金龍上揭經本院論罪科刑之部分，公訴 意旨認屬實質上一罪之關係，並非數罪，是就此爰不另無罪 之諭知。
肆、上訴說明
一、上訴無理由—
(一)檢察官上訴意旨略以：證人張寶村與被告吳金龍係二親等姻 親，卻於原審隱瞞上述關係，心態可議，所為證詞當極力維 護被告犯行，顯非可採；依證人蕭風祥之證述，被告吳敏貞 四處向人索取職務經歷證明書，益徵其是否確實在促進會任 職，尚非無疑。被告吳金龍於時間相隔甚久後才去申報扣繳 憑單，其既長期擔任促進會理事長，當知上開參選資格，且 被告三人關係緊密，佐以證人張志育之證詞，被告吳金龍開 立扣繳憑單時，當無不知吳敏貞欲參選高雄區漁會總幹事之 理；又本件被告三人以此偽造文書方式，登記高雄區漁會第 九屆總幹事遴選，惡性非輕，在訴訟過程中亦否認犯行，其 犯罪後之態度惡劣不堪，原審之量刑，尚屬寬縱，請撤銷改 判更為適當合法之判決等語。
經查，證人張寶村因不諳法律所定收養與被收養者間之親屬 關係，而誤認與被告吳金龍無血緣關係，尚難認係故意隱匿 兩人間之關係，況證人與被告有姻親關係，所為證言是否可 信，不外證據之證明力問題，原判決已詳論依證人連麗淑、 吳金龍、張寶村等人關於吳敏貞確係促進會祕書之證詞可採 ，並說明證人蕭風祥所述固不容否認，但仍難遽以推論吳敏 貞未在援中漁民促進會任職祕書，且敘明查無積極證據足認 被告吳金龍對所開具之扣繳憑單之用途，俱認定說明綦詳。
上訴意旨仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再 為事實上之爭執，為無理由。又量刑之輕重，乃實體法上賦 予法院得依職權自由裁量之事項。原判決已敘明審酌被告犯 罪之動機、情節，未見悔意之犯後態度，並斟酌被告三人之 智識程度、家庭狀況等各情，作為量刑之基礎，顯見已斟酌 刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，俱稱允當。上訴意 旨率謂量刑寬縱，同無理由。
(二)被告吳金龍上訴意旨略以：吳金龍原審所證與101年、102年 之偵訊相符，何以僅採取103年3月25日該次偵訊為證據，卻 不採其餘證詞，其證據之取捨標準為何，未見理由交代；又 公司行號向稅捐機關申報營業稅，係履行公法上納稅之義務 ，並非業務行為，且非通常業務過程不間斷而記載之文書， 故扣繳憑單及申報書並非其業務上所製作之文書等語。被告 翁進壽、吳敏貞上訴意旨略以：原判決僅引吳金龍該次偵訊 證述，為認定被告二人犯罪事實之唯一證據，其餘全係說明 如何評價或判斷之心證理由，自有違法定證據原則，且原審 專就不利被告之證據，更對不正方法取得自白寬容，顯違背 法院之客觀義務云云。
㈠刑事訴訟法採自由心證主義，關於人證之供述，法院應斟酌 一切情形以為取捨，不能僅因供述時期有先後不同，或是否 經詰問行使，即執為判定證據力強弱之標準。證人之證言是 否足以證明待證事實，應以其是否具有憑信性為前提，而憑 信性之高低，多繫於證人之記憶、感知、表達能力之高低， 以及是否誠實作證。證人前後所為之陳述不符時，究以何者 可採，應由法院綜合該人全部供述證據，斟酌其他調查之證 據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨 、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂經詰 問之證據價值自比審判外之陳述為高之可言。原判決已針對 上情，說明吳金龍前後所述之情境、動機，再依卷內其他客 觀事證勾稽判斷，認103年3月25日之偵訊陳述較為可信，要 屬綜合證據研判之結果，並無理由不備之情形。 ㈡本件認定犯罪事實之證據，除吳金龍於103年3月25日之偵訊 供述外，另有證人連麗淑於偵審中之證詞，復佐以相關事證 之推論，並非專以吳金龍上開偵訊陳述為唯一證據，上訴意 旨容有誤會。再刑事訴訟法第2條第1項規定「實施刑事訴訟 程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形， 一律注意。」則旨在注意應本於客觀性義務，就與事實認定 及法律適用相關之必要事項，促使被告提出或聲請調查有利 之證據，或對其陳述有利之事實，命提出證明之方法，並給 予辯明犯罪嫌疑之機會，或分別基於發見真實、維護公平正
義之目的，對客觀上有調查必要或與被告之利益有重大關係 等事項，依職權加以調查，俾盡澄清及照料義務，係對實施 刑事訴訟程序之公務員之訓示規定。至證據如何評價或取捨 ，乃屬法院自由心證之職權行使，非可執此規定，漫為指摘 法院違背客觀性義務。
㈢各類所得扣繳憑單，係由扣繳義務人依所得稅法第92條規定 所製作之單據，雖非屬會計憑證，但為業務上製作之文書。 本件92至97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單上並已載明吳 金龍為扣繳義務人（原審一卷第80至82頁），而非納稅義務 人，依所得稅法第7條第5項規定，有應自其所發給薪資所得 （即應自付與納稅義務人之給付）中扣繳所得稅款之義務。 則登載援中漁民促進會年度薪資所得扣繳憑單為其附隨業務 之一，且為扣繳義務人持續反覆執行之事務，被告吳金龍自 係從事此項業務之人，且既附隨其業務而製作，即屬業務上 所掌之文書，不以營利事業為限（原審一卷第64頁）。非謂 被告吳金龍僅於97年間始開立上述文書一次，即非其業務行 為，或非業務文書。上訴意旨以公法上之「納稅」義務，混 淆團體負責人之「扣繳」義務，顯有誤會。
二、上訴有理由—
被告翁進壽、吳敏貞上訴意旨略以：本件起訴係論究被告涉 犯行使業務登載不實文書一罪，原審卻增加為三罪，對增加 罪數之情，未依法告知，俾令被告對此舉證及辯論，顯有突 襲之違法；由於辯護人全專注於檢察官起訴之一罪上，全係 以高雄區漁會第九屆通過資格遴選之當次為防禦，辯論全未 觸及第九屆未獲遴選之行為，足見原判決事實二之犯行，並 未經被告有效辯論，遽行判決亦有違誤等語。
(一)刑事訴訟法第95條雖僅就犯罪嫌疑及罪名而為應告知之規定 ，但遇有其他加重刑罰等不利被告之法律適用前提事實變更 ，例如由實質上一罪，改認被告係犯意各別，變更為實質競 合而予併合處罰時，基於同一法理，為利被告適切行使防禦 權，法院亦應於其認為有上開不利事實變更時，應讓被告知 悉而得充分行使防禦權，始能避免突襲性裁判，確保其權益 ；如僅就原起訴之犯罪事實及罪名加以調查審理，而於辯論 終結後，擅自將實質上一罪之案件變更為實質競合而予併合 處罰，就此等未經告知之加重刑罰，無異剝奪被告依法享有 之辯明、辯論等程序權，其所踐行之訴訟程序，於法有違（ 最高法院97年度台上字第5899號判決參照）。(二)又犯罪事實應經調查證據、訊問及辯論之程序，始得為有罪 之判決。刑事訴訟法修正後，雖增強當事人主義色彩，但因 仍採卷證併送制度，為求平衡，使被告得有辨明犯罪嫌疑之
機會，刑事訴訟法第288條第3項乃規定，審判長可就犯罪事 實為訊問之一種補充性規定，雖未明定須就被訴犯罪事實逐 一訊問，但法院就事實情節、罪數等重要態樣，若與起訴事 實之認定結果有別，基於實質真實發現與被告利益考量，應 就可能判決之事實結果，訊問被告就其被訴事實之意見，得 有充分表達或防禦之機會。倘疏未就被告之被訴事實予以訊 明，無異剝奪其防禦權之行使，且有害於公平審判及程序正 義（最高法院98年度台上字第4175號、101年度台上字第519 8號判決參照）。
(三)觀之原審歷次之程序，均僅告知起訴之罪名，從未具體、明 確告知本件被告係涉嫌數罪。本件究係一罪或三罪，若起訴 事實不明，依法應經由闡明或訊問之方式，使之釐清明確， 至少應於審判中就三罪之被訴事實為完整之訊問，並就該被 訴事實之法律適用，使其有適當完足辯論之機會，始為適法 。然法官於訊問被訴事實時，僅擇要訊以起訴要旨，主要在 釐清祕書資格、有無支薪、吳金龍是否知情等問題（原審二 卷第37至38頁），全未涉及本件有三件行使業務上登載不實 文書罪之犯罪事實。以致被告及辯護人於原審無從區別、知 悉法院可能增加罪名之相關事實，僅就一罪為答辯、辯護， 無法適時、完足行使其餘犯行之防禦權或為被告辯護，顯有 突襲裁判之嫌，復與未告知無異，自與刑事訴訟法第95條第 1款及第288條第3項規定之立法目的有違，難謂適法。三、撤銷與改判—
(一)被告吳金龍、吳敏貞、翁進壽上訴意旨俱否認犯罪，雖詳述 理由，據以指摘原判決不當。惟部分置原判決之論敘於不顧 ，徒憑己見，再為事實上之爭辯；部分經本院依證據調查之 結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之依據 ，均無理由，已如前述。原判決據以論處被告三人罪刑，並 於判決理由敘明不另無罪之旨，固非無據。惟原審訴訟程序 已有上列所載之違誤，此外，起訴之犯罪事實，究屬可分而 應併罰之數罪，抑或具有單一性不可分關係之實質上或裁判 上一罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張，固足供法 院審判之參考，如無主張，並非概可視為併罰之數罪，而應 由法院就起訴書事實欄暨證據並所犯法條欄之記載內容，探 求其真意，而為判斷。如未經曉諭闡明，僅足認係起訴單一 性案件時，經法院審理結果一部有罪，他部無罪，無罪部分 於判決理由內說明，毋庸另為無罪之諭知，以符彈劾主義一 訴一判之原理。實務部分判決有認仍應於主文諭知無罪，此 乃將實體法與訴訟法之考察方法或判斷標準混為一談，蓋起 訴之一部既經有罪判決，他部雖屬無罪，其判決之既判力既
及於全部，自無庸分別諭知，僅於判決理由加以說明為已足 （司法院院字第2639號及最高法院70年台上字第4673號判例 、100 年度台上字第5551號判決參照）。原判決既有上述違 法，自應由本院將原判決撤銷改判。
(二)審酌被告吳金龍身為援中漁民促進會之理事長，竟應被告吳 敏貞、翁進壽所求，以虛偽資料製作扣繳憑單及申報書，並 進而辦理薪資申報手續，足生損害於稅捐機關關於稅捐稽徵 之正確性，且被告吳敏貞、翁進壽係為求能使被告吳敏貞參 與高雄區漁會總幹事遴選而為之，渠等取得上開不實扣繳憑 單後，即將之作為被告吳敏貞之經歷證明以參與高雄區漁會 第九屆總幹事遴選，此舉非但有損高雄市政府審查之正確性 ，且不啻使我國漁會法第26條之1 所設之積極資格形同虛設 ，犯後又均未見悔意，所為誠非可取，但念被告吳金龍於偵 訊中一度坦認實情，且年事已高，對之刑罰之處罰效應已重 於一般受刑人，兼衡被告吳金龍之智識程度為國中畢業、家 庭經濟狀況小康，被告吳敏貞則係高職畢業，家庭經濟狀況 小康，被告翁進壽之智識程度為國小畢業，家庭經濟狀況勉 持等一切情狀，量處被告吳金龍有期徒刑四月；被告吳敏貞 、翁進壽如附表所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準， 且就被告吳敏貞、翁進壽所犯之罪部分，衡以被告行為之對 象為稅捐機關及市政府，犯行期間在97年、98年間，出於相 同之犯罪動機，而侵害同一法益，對法益侵害之加重效應不 大；三罪間並非偶發性所為，衡諸其犯罪情節、模式單純等 整體犯罪之非難評價，亦難與惡性重大者相提併論。爰考量 刑罰手段之相當性，並綜合上開各情判斷，復依多數犯罪責 任遞減原則，定其應執行之刑，以有期徒刑一年為適當，並 各諭知如易科罰金以一千元折算一日。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第215條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
書記官 史安琪
附表：
┌───┬───────┬─────────────────┐
│編號 │犯罪事實 │主文 │
│ │ │ │
├───┼───────┼─────────────────┤
│ 1 │如事實一所示 │吳敏貞共同犯行使業務上登載不實文書│
│ │ │罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以│
│ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │ │
│ │ │翁進壽共同犯行使業務上登載不實文書│
│ │ │罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以│
│ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├───┼───────┼─────────────────┤
│ 2 │如事實二所示 │吳敏貞共同犯行使業務上登載不實文書│
│ │ │罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以│
│ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │ │
│ │ │翁進壽共同犯行使業務上登載不實文書│
│ │ │罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以│
│ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├───┼───────┼─────────────────┤
│ 3 │如事實三所示 │吳敏貞共同犯行使業務上登載不實文書│
│ │ │罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以│
│ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │ │
│ │ │翁進壽共同犯行使業務上登載不實文書│
│ │ │罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以│
│ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 │
└───┴───────┴─────────────────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條
（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。