犯行部分所吸收，而為裁判上之一罪，仍為起訴效力所及， 本院自亦得併予審理，均併此敘明。
二、被告陳爭輝、林鎮乾就上開犯行，均俱犯意聯絡與行為分擔 ，應論以共同正犯。又就事實一之㈠部分，被告2 人利用不 知情之何偉贊偽造上開買賣土地登記申請書（1 份）與土地 及建築改良物所有權買賣移轉契約書（2 份），並持以向旗 山地政所辦理不實之移轉登記，於事實一之㈡及二部分，則 利用不知情之代書蔡宗華與另一不詳代書持上開登載不實之 所有權狀辦理抵押權、信託登記，以遂行其上開犯行，均為 間接正犯。
三、罪數：
㈠按刑法第55條想像競合犯所謂之「一行為」，固不能以主觀 要素為標準，而應以犯罪構成要件之客觀實行行為是否具有 「同一性」為必要，為其判斷依據，然此一相競合之構成要 件實行行為，並不以「完全同一」為必要，只要有「部分之 同一性」，即足以成立想像競合犯，故在第一個構成要件行 為實行既遂後，行為終了前，復實現其他犯罪構成要件，仍 應成立想像競合犯。本件被告2 人於事實一之㈠，係以行使 上開偽造私文書之方式，使旗山地政所公務員登載不實之上 開房地所有權移轉登記；而該部分之使公務員登載不實犯行 ，又為事實一之㈡之行使使公務員登載不實文書犯行所吸收 ；被告2 人並係藉由行使上開使公務員登載不實之文書，以 詐得孫哲彥之60萬元借款；且上開行為並均於密接之100 年 4 、5 月間為之；是被告2 人於事實一之㈠、㈡所犯之行使 偽造私文書、行使使公務員登載不實之文書、及詐欺取財罪 ，均密接不可分，並有部分之同一性，應屬法律上一行為， 而同時觸犯上開三罪，應論以想像競合犯（刑法第55條）， 而從一重依行使偽造私文書罪處斷。
㈡再就事實二部分，被告2 人復持該登載不實之所有權狀，另 向蔡昆峰詐得款項部分，則業與被告2 人前揭事實一、之犯 行相隔日久（100 年12月間），且係另一新的行使使公務員 登載不實文書之行為，不再重複吸收前揭事實一之㈠使公務 員登載不實文書犯行，難認係屬渠等前揭犯行之延續，應就 其犯罪情節另為法律上獨立之評價。是就該部分被告2 人所 犯之行使使公務員登載不實文書罪、詐欺取財罪，則屬以一 行為同時觸犯二罪名，應論以想像競合犯（刑法第55條）， 而從一重之詐欺取財罪處斷。
㈢被告2 人就事實一、二所為，分別所犯之2 罪，犯意各別， 行為互殊，應分論併罰之。
四、原審就被告陳爭輝犯共同行使偽造私文書罪及被告林鎮乾所
犯上開二罪部分，適用刑法第28條、第216 條、第210 條、 第214 條、第339 條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 前 段、第8 項、刑法第55條（原審漏引之）、第38條第1 項第 2 款，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告2 人未經 授權，擅自將他人不動產移轉登記至自己名下，又持之以向 他人詐得款項，造成被害人損失，其等所為實不足取，且被 告2 人犯後未見悔意，始終未與告訴人陳信和及被害人孫哲 彥、蔡昆峰達成和解，犯後態度欠佳，及被告林鎮乾僅為人 頭，實係受被告陳爭輝之指使方為本件等一切情狀，就被告 陳爭輝犯共同行使偽造私文書罪，量處有期徒刑8 月；被告 林鎮乾犯共同行使偽造私文書罪，量處有期徒刑6 月、犯共 同詐欺取財罪部分，量處有期徒刑5 月，並就被告林鎮乾部 分諭知易科罰金之折算標準；及定被告林鎮乾應執行刑為有 期徒刑9 月，及諭知易科罰金之折算標準。又敘明：被告2 人於事實一之㈠使公務員登載不實後，所得之不實上開房地 所有權狀（如附表所示），係犯罪所得之物，並為事實一之 ㈡與二之行使使公務員登載不實及詐欺取財犯行所用之物， 且為被告林鎮乾所有，應依刑法第38條第1 項第2 款及共犯 連帶負責之法理，於事實一、二所犯之罪下，宣告沒收。又 本件被告2 人偽造並持以向旗山地政所行使之上開買賣土地 登記申請書（1 份）與土地及建築改良物所有權買賣移轉契 約書（2 份）等私文書，雖為被告2 人所偽造，並係犯本罪 所用之物，惟均業經被告2 人提出向旗山地政所行使而交付 ，已非被告2 人所有，爰均不予宣告沒收。另按刑法第219 條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或 署押為限，盜用者不在其列（最高法院著有48年台上字第15 33號判例可資參照）；上開偽造私文書上之「陳正吉」印文 共4 枚，則係被告2 人盜用被害人陳正吉之印章所生，並非 偽造印章之印文，依前揭判例意旨，亦不得宣告沒收。經核 原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告二 人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當；檢察官上訴 意旨，指摘原判決此部分量刑過輕，均無理由，應予駁回。 至原審認定陳正吉「有委託被告陳爭輝代尋買主」乙節，雖 為本院所不採，但因此部分之看法，與被告等人犯上開之罪 所認定之事實無關（理由見上開貳、三、㈣之所述），即原 審此部分瑕疵並不影響被告二人犯罪事實之認定，自無判決 不當或違法之情事，故無因此撤銷之必要，一併敘明。五、另原審就被告陳爭輝犯共同詐欺取財部分認事證明確，因而 論罪科刑，固非無見；惟查，被告陳爭輝所犯共同詐欺取財 罪，係屬得易科罰金之案件，而另一所犯共同犯行使偽造私
文書罪則屬不得易科罰金之案件，即依新修正之刑法第50條 規定，除案件確定後，被告請求檢察官聲請定應執行刑外， 已不得合併處罰，是原審因未及適用上開規定，而就被告陳 爭輝所犯上開二罪合併處罰，即就該部分漏未諭知易科罰金 之折算標準，自有未恰。被告陳爭輝上訴意旨否認犯罪，指 摘原判決此部分不當；檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分 量刑過輕，雖均無理由；惟原判決此部分既有上開可議之處 ，自應由本院將原判決此部分撤銷改判（連同應執行刑部分 ）。爰審酌被告陳爭輝夥同林鎮乾盜賣他人不動產，又持之 以向他人詐得款項，造成被害人等損失，手段卑劣，且犯後 未見悔意，犯後態度欠佳等一切情狀，仍量處有期徒刑6 月 ，並諭知如易科罰金之折算標準。又被告陳爭輝以如附表所 示之不實上開房地所有權狀，作為共同詐欺取財所用之物， 既為共犯被告林鎮乾所有，雖未扣案，但無從證明已滅失， 自仍應依刑法第38條第1 項第2 款規定及共犯連帶負責之法 理，於所犯共同詐欺取財罪項下宣告沒收。
六、公訴意旨略以：被告2 人基於使公務員登載不實之犯意聯絡 ，仍於100 年5 月16日將上開房地所有權狀及印鑑證明交付 予孫哲彥，由孫哲彥辦理抵押權登記；並另於100 年12月13 日，亦將上開房地所有權狀及印鑑證明交付予蔡昆峰，由蔡 昆峰辦理信託登記，均足生損害於陳正吉及旗山地政所房屋 土地登記資料正確性，因認被告2 人就持上開不實之所有權 狀分別設定抵押權及信託登記予孫哲彥、蔡昆峰部分，均另 涉有刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌云云。然查被告 陳爭輝、林鎮乾固分別設定上開房地之抵押權、信託登記予 孫哲彥、蔡昆峰，但就該部分則均係被告林鎮乾取得前揭不 實之所有權狀後，以自己之名義為供其向孫哲彥、蔡昆峰借 款之擔保而為之抵押權與信託登記，此業經證人孫哲彥、蔡 昆峰於偵訊中均證述在卷（偵卷第191 頁、第207 至208 頁 ），並有上開抵押權、信託登記資料（偵卷第75至80頁、第 65至74頁）在卷可佐，業如前述。就該部分而言，被告陳爭 輝、林鎮乾確與孫哲彥、蔡昆峰間具有設定上開房地之抵押 權與信託登記之真意，縱被告林鎮乾因未經陳正吉之同意移 轉所有權，而實未取得上開房地之所有權，亦僅涉及其等所 為係無權處分之問題，並不影響其等設定上開抵押權與信託 登記予孫哲彥、蔡昆峰之真正，是就上開部分，應不構成刑 法第214 條之使公務員登載不實罪。然因該部分縱成立犯罪 ，亦與前揭有罪部分各具想像競合之裁判上一罪關係，爰不 另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：陳爭輝於100 年4 月1 日至同年月15日間之 某日，意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，侵入陳正吉 在高雄市○○區○○路00號住處（侵入住宅未據告訴），竊 取陳正吉所有之上開房地所有權狀、陳正吉之國民身分證、 上開房地之印鑑章得手。因認被告陳爭輝就此部分另涉刑法 第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪嫌云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實程度者，始得據以為有罪認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理懷疑存在，致使無從為有罪確信 時，即應為無罪判決（最高法院30年上字第816 號、40年台 上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。參、起訴意旨認被告陳爭輝涉有上開侵入住宅竊盜罪嫌，然並未 舉出任何證據足證被告陳爭輝確有侵入陳正吉之上開住處以 竊得上開房地之所有權狀、陳正吉之國民身分證、及印鑑章 等物之犯行。被告陳爭輝則堅詞否認有何侵入住宅竊盜之犯 行，辯稱：係陳正吉要伊代尋上開房地之買主，方交付前揭 證明文件及印鑑章、印鑑證明等物予伊，並非竊取等語。經 查：本件被告陳爭輝如何取得上開證件乙節，已無從查證， 業如前述；亦即起訴意旨所稱侵入住宅竊盜之說，並無積極 證據以供查證。雖告訴人陳信和於原審審理中證稱：伊父親 的住處後面有被破壞等語，但亦證稱：伊說要告陳爭輝竊盜 ，是因為伊要辦理遺產繼承時，代書說上開房地已被過戶， 伊就判斷應該是權狀被偷走，伊說陳爭輝偷了伊父親的證件 及所有權狀等物品，只是懷疑等語（見原審卷㈡第85至86頁 ），是告訴人陳信和亦係因上開房地擅遭過戶，方懷疑上開 相關證明文件係遭被告陳爭輝所竊取，亦無實據可佐，自難 僅憑其臆測之詞，即遽認被告陳爭輝係侵入住宅竊得上開證 明文件及印鑑章等物。況參以告訴人陳信和於上揭原審審理 中猶證稱：伊不知道伊父親陳正吉有去辦理印鑑證明，伊父 親尚有其他不動產，不動產權狀應該都放家裡，但伊不知道 放哪裡，身分證、印章放哪裡伊也不知道等語（見原審卷㈡ 第86頁正反面），是以告訴人陳信和與陳正吉父子之親，其 猶不知陳正吉有申辦印鑑證明之情事，亦不知陳正吉將上開
證明文件、印鑑章等物置於何處，則衡諸常情，若非陳正吉 親自交付，被告陳爭輝如何能準確挑出陳正吉之印鑑證明， 及已辦理印鑑證明之印鑑章而竊取之。
肆、綜上，檢察官就此部分之指訴，並未提出何積極證據足證被 告陳爭輝確有侵入住宅竊盜犯行，揆諸上開說明，自應就被 告陳爭輝被訴侵入住宅竊盜部分諭知無罪。
伍、原審就此部分，諭知被告無罪之判決，核無不當；公訴人循 告訴人請求上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第216 條、第214條、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 廖建瑜
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
偽造文書部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
詐欺取財及加重竊盜等部分不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
書記官 賴梅琴
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之
物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
附表：
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│編號 │應沒收物品 │
├───┼───────────────────┤
│1 │登記及發狀日期：100年4月26日 │
│ │權狀字號：100旗字第001145號 │
│ │ │
│ │坐落旗山鎮磱碡坑段，建號661-000號， │
│ │門牌號碼旗南三路169之8號、登記所有權人│
│ │為林鎮乾之『建物所有權狀』乙紙 │
├───┼───────────────────┤
│2 │登記及發狀日期：100年4月26日 │
│ │權狀字號：100旗字第002928號 │
│ │ │
│ │坐落旗山鎮磱碡坑段，地號0000-0000號， │
│ │登記所有權人為林鎮乾之『土地所有權狀』│
│ │乙紙 │
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