臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第15號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳爭輝
選任辯護人 陳永祥律師
上 訴 人
即 被 告 林鎮乾
選任辯護人 洪錫鵬律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院中華
民國101 年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院
檢察署101 年度偵字第4004號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳爭輝共同犯詐欺取財部分暨定其應執行刑部分，均撤銷。
陳爭輝共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；如附表所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣座落高雄市○○區○○○路000 ○0 號之房屋與土地（房 屋建號661-000 號、土地地號0000-0000 號、坐落旗山鎮磱 碡坑段，下稱上開房地），係陳正吉所有。惟因陳爭輝以不 明之原因，取得陳正吉上開房地之所有權狀、及其國民身分 證、印鑑章、印鑑證明等物後，明知陳正吉與林鎮乾間並無 買賣上開房地之事實，竟以新臺幣（下同）6,000 元為代價 ，利誘無資力之林鎮乾同意作為人頭，即與林鎮乾均明知陳 正吉並未將上開房地出售或同意過戶予林鎮乾，而基於共同 行使偽造私文書、行使使公務員登載不實之文書、及意圖為 自己不法所有之犯意聯絡，為下列犯行：
㈠先於100 年4 月5 日，在高雄市鳳山區新樂街，由陳爭輝假 冒為陳正吉，向不知情之代書何偉贊佯稱：伊係上開房地之 所有人，欲將上開房地過戶予其員工林鎮乾云云，並提供上 開房地之所有權狀、及陳正吉之國民身分證影本、印鑑章、 印鑑證明等物予何偉贊，委託何偉贊代辦上開房地之過戶事 宜，何偉贊因未仔細核對上開國民身分證之資料，誤信陳爭 輝即為陳正吉本人，遂以上開陳正吉之印鑑章，在上開房地 之買賣土地登記申請書1 份上蓋「陳正吉」印文2 枚、在土 地及建築改良物所有權買賣移轉契約書2 份上則各蓋「陳正 吉」印文1 枚，陳爭輝、林鎮乾2 人即以上開方式，偽造上 開房地之買賣土地登記申請書1 份，及土地及建築改良物所 有權買賣移轉契約書2 份，並於100 年4 月15日，委由何偉
贊提出於高雄市政府地政局旗山區地政事務所（下稱旗山地 政所），以買賣為原因申請辦理上開房地所有權移轉登記而 行使之，並使旗山地政所公務員於同年4 月26日，將林鎮乾 經由買賣而取得上開房地所有權等不實事項登載於土地登記 ，並發給登載上開房地之所有權人為林鎮乾之不實所有權狀 ，足生損害於陳正吉及旗山地政所房屋土地登記資料之正確 性。
㈡陳爭輝與林鎮乾以上開方式取得上開不實之所有權狀後，即 明知以林鎮乾之經濟狀況並無還款能力，且非上開房地之真 正所有權人，卻於100 年5 月16日，在高雄市○○區○○路 00號，透過陳爭輝與不知情之代書蔡宗華之引介，由林鎮乾 持上開不實之所有權狀向孫哲彥借款，並佯稱：林鎮乾有上 開房地可供擔保云云，並於同日上午，將上開不實所有權狀 交予蔡宗華，代向旗山地政所申請辦理上開房地之抵押權登 記（擔保債權總金額72萬元）予孫哲彥而行使之，足生損害 於陳正吉及旗山地政所房屋土地登記資料正確性；孫哲彥並 因此陷於錯誤，誤認林鎮乾確為上開房地之所有權人而有清 償能力，遂於同日下午以先請張瀞慧代付款60萬元予林鎮乾 （孫哲彥再於隔日即100 年5 月17日匯款還予張瀞慧），借 貸並交付60萬元予林鎮乾，林鎮乾嗣後旋將詐得之60萬元交 付予陳爭輝。
二、陳爭輝與林鎮乾順利向孫哲彥詐得上開款項60萬元後，仍明 知林鎮乾並無還款能力及還款意願，復另基於行使使公務員 登載不實之文書及意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意聯 絡，於100 年12月中旬，在高雄市○○區○○○路00○00號 ，透過陳爭輝之介紹，由林鎮乾向蔡昆峰借款，並佯稱：林 鎮乾有上開房地可供擔保云云，蔡昆峰因此陷於錯誤，誤認 林鎮乾確為上開房地之所有權人而有清償能力，遂借貸並交 付40萬元予林鎮乾，陳爭輝與林鎮乾嗣於100 年12月13日， 並將上開不實所有權狀交予蔡昆峰委任之不詳代書，代向旗 山地政所申請辦理上開房地之信託權利登記（價值總金額20 0 萬元）予蔡昆峰而行使之，足生損害於陳正吉（100 年10 月20日死亡）之繼承人陳信和及旗山地政所房屋土地登記資 料之正確性。嗣因陳正吉於100 年3 月10日即因中風而不能 言語及行動，入院治療，並於同年10月20日因病過世，其子 陳信和繼承遺產時，察覺上開房地遭陳爭輝及林鎮乾移轉過 戶並辦理上開抵押權、信託權利登記，遂報警處理，始查悉 上情。
三、案經陳信和訴由高雄市政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自 白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞證據。故 被告林鎮乾於101 年1 月10日警詢中所為之陳述，既同時涉 及被告林鎮乾、陳爭輝之犯罪事實內容，其證據能力應分述 如下：
㈠被告林鎮乾於警詢中之自白部分：按被告之自白，非出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第 1 項定有明文。本件被告林鎮乾於101 年1 月10日警詢中所 為之自白，被告林鎮乾雖嗣辯稱：於製作該次筆錄前還有製 作一次筆錄，當時伊講實話；但員警有對伊大小聲，所以第 二次筆錄（即卷內之上開101 年1 月10日警詢）伊就不敢說 實話云云，辯護人亦主張：被告林鎮乾與警詢所述與筆錄記 載一致，然員警可能對其大小聲，導致被告林鎮乾有陰影， 爭執該次警詢筆錄不具任意性，且上開警詢筆錄開頭亦有提 到「筆錄我重問」等語，可見確有第一份筆錄存在云云。經 查：
1.上開被告林鎮乾101 年1 月10日警詢錄音初始，製作筆錄之 員警蔣先智與被告林鎮乾間固有「甲（即員警）：我重新問 你啦，這裡是刑警大隊，我沒有要叫你說謊，也沒有要叫你 害任何人，我現在是希望你自己保護你自己，你將事情的真 相說出來這樣就好了，對天地有交代，對被害人也有交代， 這樣好不好？乙（即林鎮乾）：（點頭）。甲：那筆錄我重 問？乙：（點頭）。」之對話，此有當日警詢光碟、原審法 院101 年8 月31日勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷㈡第34頁） 。然被告林鎮乾於本件警詢中僅製作一次筆錄（即上開卷內 101 年1 月10日警詢筆錄），被告林鎮乾所謂之「第一次筆 錄」係指該次筆錄前與員警之談話等節，業據證人即員警蔣 先智於101 年10月3 日原審審理中證稱：當天林鎮乾伊是先 做筆記，林鎮乾只製作一次筆錄，第一次伊是製作筆記，瞭 解林鎮乾為何有錢去購買那個房子、金錢的來源，那只是筆 記，筆記問幾句而已，伊問林鎮乾金錢來源、為什麼有現金 買房子還要跟民間借錢，然後問他借到的錢流向等，大約十 分鐘左右，伊問的很短，但林鎮乾想很久，伊先做筆記是因 為要瞭解案情才能作筆錄，房屋所有人陳正吉已經死亡，告 訴人陳信和提出告訴，只是就陳信和所認知的，代書也只是 受人委託，房子是過戶給林鎮乾，林鎮乾應該最知道實情，
伊總要先瞭解一下，不能只聽告訴人這邊的說法，原本林鎮 乾是否認，但他無法交代資金來源，之後他就坦承是從新竹 被陳爭輝叫下來做人頭的，伊製作筆記時並無錄音等語明確 （見原審卷㈡第79頁反面至第80頁反面），並有高雄市政府 警察局刑事警察大隊101 年8 月16日高市○○○○00○○00 000000000號函在卷可稽（見原審卷㈡第23頁）。 2.又證人即員警蔣先智於詢問被告時，無論於上開談話中或嗣 後製作筆錄時，均未使用強暴、脅迫或其他不正方法等節， 亦據證人即員警蔣先智於101 年10月3 日原審審理中證稱： 伊訊問林鎮乾時沒有使用強暴、脅迫等不法手段，伊當時是 問的比較急，但並沒有大小聲，那個時候他們二人（即陳爭 輝與林鎮乾）是在同一個辦公室，伊問被告林鎮乾購買房子 的金錢來源，被告林鎮乾一直沒有辦法回答，就說是他自己 存的，伊再問他存在哪個銀行，他就回答他沒有存銀行，伊 是針對這一點問他問的比較急等語（見原審卷㈡第87頁）。 且被告林鎮乾於原審審理中亦自承：伊第一次製作筆錄後， 警察不相信伊的話，叫伊要說實話，所以才製作第二次筆錄 （即卷內101 年1 月10日警詢筆錄），第二次製作筆錄的時 候，警察只有叫伊說實話，其他話都沒有說，那些問題都是 伊自己回答，製作第二份筆錄的時候是出於自己的意思回答 ，但都隨便講講等語（見原審卷㈠第49頁正反面）。從而， 被告林鎮乾上開於警詢中之自白既非出於強暴、脅迫等不正 之方法，其復明確供稱係依自己之意思為陳述，自足認被告 林鎮乾上開警詢中自白，確係出於任意性無疑，且依本院調 查之結果，該警詢中之自白與事實相符（詳下述），依上開 規定，自有證據能力。
㈡就對共同被告陳爭輝為證述部分：復按被告以外之人於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之 2 定有明文。被告兼證人林鎮乾上開於警詢時之供述，具有 被告陳爭輝以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本 院依法提示予以調查，被告陳爭輝之辯護人並表示爭執上開 被告兼證人林鎮乾於警詢所述之證據能力。但查，被告兼證 人林鎮乾於警詢時證稱：伊沒有出資購買房屋，一切都是陳 爭輝安排的，是陳爭輝指示伊為上開房地所有人，陳爭輝說 房屋登記後要給伊6,000 元，向孫哲彥借款之60萬元、及向 蔡昆峰借款之40萬元也都是被陳爭輝拿走等語（見警卷第13 至15頁），嗣於偵訊及原審審理中則均否認前揭所述，改證 稱：上開房地確為伊所購買，錢也是伊向孫哲彥、蔡昆峰所
借云云（見偵卷第188 至193 頁、原審卷㈡第98頁反面至10 2 頁反面），故被告兼證人林鎮乾於審理時之證述，顯有與 其警詢筆錄不符之情形。再審酌被告兼證人林鎮乾初始於警 詢為上開證述時，猶不及思慮為己或他人脫罪，甚至自承為 陳爭輝擔任人頭之不利於己之情節，且係處於與共同被告陳 爭輝相隔離，較無受外力干擾之情形，此業據證人即員警蔣 先智於101 年10月3 日原審審理中證稱：一開始林鎮乾是否 認的，當時被告2 人是在同一間辦公室裡面，他們二人可以 互視，陳先生（即陳爭輝）一直關注林鎮乾，伊覺得林鎮乾 好像在說謊，就把他們二人隔開，隔開後伊跟林鎮乾告知， 幫人家做人頭划不來，又要去吃牢飯，之後他（即林鎮乾） 才坦承有對價關係，他才從新竹下來幫陳爭輝做人頭等語（ 見原審卷㈡第80頁）。是被告兼證人林鎮乾於警詢中之陳述 ，相較於在原審審理時之陳述，應具有可信之特別情況；且 本件亦查無被告兼證人林鎮乾上開證述有何經由不正方法取 得等情，亦如前述；另衡諸被告兼證人林鎮乾為上開房地過 戶後之所有人，嗣後並與被告陳爭輝出面向孫哲彥、蔡昆峰 等人借款，其就被告陳爭輝涉案之情形知之最詳。從而欲判 斷被告陳爭輝是否有上開共同行使偽造私文書、行使使公務 員登載不實文書、詐欺等犯行，實有引用被告兼證人林鎮乾 警詢供述之必要，故依上開刑事訴訟法第159 條之2 之規定 ，應得為證據。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，自得為證據。本件證人何偉贊、孫哲彥、蔡昆 峰於檢察官偵查中具結所為之證述，性質上雖屬傳聞證據， 惟係偵查中向檢察官所為之陳述，並經具結，且無顯有不可 信之情況，自具有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法
第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之其他證據方 法之證據能力，檢察官、被告2 人及辯護人於本院準備程序 及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲 明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況， 並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規 定，自得作為證據。至於未引為認定犯罪事實之證據者，則 不在此列，一併敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告陳爭輝及林鎮乾固均坦承於上開時、地， 持上揭所有權狀等證明文件，委託何偉贊將上開房地向旗山 地政所申請以買賣為原因過戶予林鎮乾，及在被告陳爭輝之 介紹下，由被告林鎮乾出面向孫哲彥、蔡昆峰分別借款60萬 、40萬元，並各設定抵押權、信託權予孫哲彥、蔡昆峰等事 實；惟均矢口否認有何偽造私文書、使公務員登載不實及詐 欺取財等犯行，均辯稱：陳正吉確已於100 年2 月5 日，將 上開房地以200 萬元出售予林鎮乾，林鎮乾並已於當日交付 200 萬元現金予陳正吉；上開房地所有權狀、陳正吉國民身 份證、印鑑章、印鑑證明等物都是陳正吉交付給陳爭輝，作 為買賣過戶上開房地之用，伊等係經陳正吉之授權，並未偽 造文書或詐欺云云。被告陳爭輝之辯護人則為被告陳爭輝辯 稱：本件證人即代書何偉贊證稱：陳爭輝曾向其表示為陳正 吉本人云云，然何偉贊業已供稱其並未仔細核對資料，亦未 向被告陳爭輝確認身份，其所述並非可採，又由證人陳信和 之證述，可見其與陳正吉並不親近，況陳正吉尚有其他不動 產，若被告陳爭輝果未受委託而私自過戶，何以未一併就其 他不動產辦理過戶？況陳正吉之印鑑證明確由本人親自辦理 ，本件不排除確實存有陳正吉委託陳爭輝代為出售房屋之情 事，而不宜遽為認定犯行云云。被告林鎮乾之辯護人則為被 告林鎮乾辯稱：共同被告兼證人陳爭輝業已證稱林鎮乾確有 交付200 萬元給陳正吉購買上開房地之情事，本件陳信和對 其父親陳正吉之生活情形並不瞭解，其所述並非可採，且被 告林鎮乾先前有工作，生活節儉，縱銀行帳戶無相關資料， 亦不表示被告林鎮乾無資力購買上開房地，且陳正吉自行申 辦印鑑證明，過戶資料如印鑑章、印鑑證明、房地權狀等物 均齊備，陳正吉應確有委託陳爭輝出賣上開房地，至孫哲彥 與蔡昆峰部分，該部分借款有設定抵押擔保，縱被告林鎮乾 後未還款，亦有擔保，並無詐欺問題云云。
二、經查：
㈠上開房地係陳正吉所有，而陳正吉亦於100 年1 月31日申辦 印鑑證明；另上開房地於100 年4 月26日辦理移轉登記所用
之所有權狀、陳正吉之國民身分證、印鑑章、印鑑證明等物 均為真正之事實，有高雄市橋頭區戶政事務所101 年5 月11 日高市○○○○○0000000000號函及函附之陳正吉於99年9 月16日申請印鑑變更登記、100 年1 月31日申請印鑑登記證 明之申請書，上開戶政事務所101 年8 月14日高市橋頭戶字 第00000000000 號函等在卷可佐（見原審卷㈠第43至45頁、 原審卷㈡第22頁）；再者，陳正吉嗣於100 年3 月10日即因 中風而不能言語及行動，入院治療，並於同年10月20日因病 過世，於該段期間內並無能力處理上開房地過戶事宜等節， 亦有泰和醫院101 年2 月7 日泰字第00000000000 號函，行 政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院101 年2 月 15日高總管字第0000000000號函及函附之陳正吉病歷資料函 覆表、病歷資料影本等在卷可稽（見偵卷第63頁、第150 至 179 頁、本院卷第100 頁以下），是上開部分事實，應堪認 定。
㈡又被告陳爭輝取得上開資料後，即與林鎮乾於100 年4 月5 日，在高雄市鳳山區新樂街，將上開房地之所有權狀、及陳 正吉之國民身分證影本、印鑑章、印鑑證明等物予何偉贊， 並委託何偉贊代辦上開房地之過戶事宜，何偉贊遂以上開陳 正吉之印鑑章，在上開房地之買賣土地登記申請書1 份上蓋 「陳正吉」印文2 枚、在土地及建築改良物所有權買賣移轉 契約書2 份上則各蓋「陳正吉」印文1 枚，嗣並於100 年4 月15日將上開文件提出於旗山地政所，以買賣為原因申請辦 理上開房地所有權移轉登記，旗山地政所之公務員於同年4 月26日，將林鎮乾經由買賣而取得上開房地所有權等事項登 載於土地登記後，並發給上開房地之新所有權狀；被告林鎮 乾嗣後復經由被告陳爭輝之介紹，於前揭事實一、㈡及二、 所示之時、地，持上開房地之新所有權狀，向孫哲彥、蔡昆 峰各借款60萬、40萬元，並分別設定上開房地之抵押權、信 託登記予孫哲彥、蔡昆峰等節，業據被告陳爭輝、林鎮乾於 原審審理中均坦認屬實（見原審卷㈠第47頁反面至48頁）， 核與證人何偉贊、孫哲彥、蔡昆峰於檢察官偵訊中證述之情 節相符（見偵卷第188 頁至193 頁、第207 至208 頁），並 有上開房地於100 年4 月15日之土地登記申請書1 份、土地 、建築改良物所有權買賣移轉契約書2 份、林鎮乾與陳正吉 身分證影本、及高雄橋頭區戶政事務所100 年1 月31日陳正 吉印鑑證明影本（即上開房地過戶予林鎮乾部分，偵卷第81 至90頁），100 年5 月16日設定抵押權登記申請書與土地建 築改良物抵押權設定契約書相關申請資料（上開房地登記抵 押權予孫哲彥部分，見偵卷第75至80頁），100 年12月13日
之信託登記申請書與信託契約書相關申請資料（上開房地登 記信託予蔡昆峰部分，見偵卷第65至74頁），林鎮乾100 年 5 月16日簽收證明書、本票（WG 0000000號）及100 年5 月 15日借據（見偵卷第196 至197 頁），孫哲彥100 年5 月17 日之匯款申請書（見偵卷第198 頁），蔡昆峰之說明資料與 借款契約書（見偵卷第209 至212 頁）各1 份等在卷可稽， 是上開事實亦堪予認定。
三、雖被告陳爭輝、林鎮乾二人均辯稱：上開房地確係陳正吉以 200 萬元之價格，出賣予被告林鎮乾云云；然查： ㈠被告林鎮乾並無資力亦未向陳正吉購買上開房地，僅係經被 告陳爭輝以6,000 元之代價誘使，方同意作為上開房地所有 權移轉登記之人頭等事實，業據被告林鎮乾於警詢中供稱： 「伊是受陳爭輝指示登記為上開房地所有人，伊沒有出資購 買房屋，一切都是陳爭輝安排的，陳爭輝說房屋登記後要給 伊6,000 元，但到現在伊都沒拿到，伊並沒有錢購買房屋。 」等語明確（見偵卷第13至15頁）。且陳正吉於生前並無20 0 萬元等買賣所得款項之進出紀錄等情，亦據證人即陳正吉 之子陳信和於原審審理中證稱：伊父親在100 年2 月間之帳 戶完全沒有什麼金錢進出，伊父親過世後，家裡沒有現金， 身上沒有什麼錢，農會的100 多萬係以前賣土地的錢，郵局 80多萬則係退休金等語明確（見原審卷㈡第86頁反面至87頁 ），並有橋頭區農會101 年9 月11日橋區農信字第00000000 00號函及函附之存款戶陳正吉交易明細表、高雄岡山區農會 101 年9 月17日岡區農信字第0000000000號函及函附之存款 戶陳正吉交易明細表、中華郵政股份有限公司101 年9 月21 日儲字第0000000000號函及函附之存款戶陳正吉交易明細表 在卷可稽（見原審卷二第64至65頁、第70至71頁、第72至74 頁）。再者，被告陳爭輝、林鎮乾於委託何偉贊代辦上開房 地過戶事宜時，亦向何偉贊表明上開房地僅係單純辦理過戶 ，並非基於買賣契約關係等情，亦據證人即受託代辦過戶事 宜之何偉贊於偵訊及原審審理中證稱：「該屋沒有買賣，只 有過戶，自稱為陳正吉之人（即陳爭輝）說上開房地要貸款 ，說要登記給他員工林鎮乾，陳爭輝說是為了要辦貸款，所 以將上開房屋過戶到林鎮乾名下；向地政機關辦理所有權移 轉的公契是伊寫的，他們（即陳爭輝與林鎮乾）沒有帶私契 過來，因為他們不是買賣，而是要借名登記，陳正吉（即偽 稱為陳正吉之陳爭輝）說他年紀比較大，要登記給年紀比較 輕的員工（即林鎮乾），這樣才可以辦理貸款。」等語屬實 （見偵卷第190 至191 頁，原審卷㈡第81頁反面），益見被 告陳爭輝等二人辦理上開過戶事宜，確非基於與陳正吉之買
賣契約關係甚明。雖被告林鎮乾嗣於偵訊及法院審理中改口 供稱：伊確有購買上開房地，之前上班有存錢下來，100 年 2 月5 日成交時就將現金200 萬元拿給陳正吉云云。然查， 其所謂以現金200 萬元購屋，從警詢至本院審理中均無法提 出任何資金來源（記錄）證明，已悖常理；且嗣於101 年10 月17日原審審理中，就其購買上開房地之過程卻供稱：「是 伊朋友陳爭輝介紹伊去購買陳正吉的房屋，伊會想買是因為 陳爭輝介紹，多久的房子伊不清楚、不瞭解，伊買陳正吉的 房子是要自己住，但因為上班不方便所以沒有住在那個房子 ，當時是在伊朋友陳爭輝家裡談的，沒有簽契約，他（指陳 正吉）說隨便辦一辦就好了。」、「（100 年）2 月5 日就 將200 萬元交給對方，於4 月才過戶是因為陳爭輝打電話都 聯絡不到陳正吉的人，之後情形伊不清楚，要問伊朋友陳爭 輝才知道。」、「( 為何4 月就辦理過戶了，4 月份有聯絡 到對方？）要問陳爭輝才知道，因為陳爭輝比較熟；代書是 陳爭輝找的，代書費2 萬多元是伊付的，契稅與規費是伊付 的，多少錢要問伊朋友陳爭輝才知道，買上開房地是幾坪伊 看不出來」等語（見原審卷㈡第99至102 頁），其就購買房 地之過程等節，顯然均語焉不詳，無法回答。再參以被告林 鎮乾並非富有之人，此亦據其於101 年5 月21日原審準備程 序中、101 年10月17日原審審理中供稱：「伊99、100 年當 時沒有工作，經濟來源是找臨時工，一天700 到1000元左右 不等，臨時工是透過朋友介紹，並不是每天都有。」等語明 確（見原審卷㈠第28頁、原審卷㈡第100 頁反面）；而其於 97年至100 年間之年收入亦確僅20餘萬至40餘萬元不等等情 ，亦有林鎮乾90年度至100 年度稅務電子閘門財產所得調件 明細表在卷可稽（見原審卷㈠第54至57頁、本院卷第85頁以 下）。況查，被告林鎮乾於100 年4 月間取得上開房地後， 即於同年5 月間向孫哲彥借款60萬元等情，乃為不爭之事實 ；至於借款之原因，原審檢察官訊之：「你有二百萬元現金 買房子，為何還要向人借款？」等問題時，竟答稱：「因為 我還有欠人家錢，要還人家；80幾年欠人家錢；欠4 、50萬 元。」等語（見原審卷㈡第101 頁反面），是依被告林鎮乾 當時之經濟狀況「沒有工作」、「經濟來源是找臨時工」、 「欠人家4 、50萬元」及取得上開房地，隨即轉向他人借款 等情況，竟謂家中擺有200 萬元之現金云云，實令人匪夷所 思。被告二人辯稱：上開房地係林鎮乾以200 萬元現金向陳 正吉購買云云，顯屬臨訟捏造之詞，不足採信。 ㈡又被告陳爭輝、林鎮乾委託何偉贊辦理上開房地過戶時，尚 由被告陳爭輝假冒為陳正吉，向何偉贊表示欲將其所有之上
開房地過戶予其員工林鎮乾等節，業據證人何偉贊於檢察官 偵訊及原審審理中證稱：「過戶當時有個自稱『陳正吉』（ 即陳爭輝）的人說上開房地要貸款，將全部資料拿來時是說 要登記給他員工林鎮乾，大部分都是陳爭輝講的，陳爭輝說 為了辦貸款，要將上開房地過戶到林鎮乾名下，陳爭輝與林 鎮乾交給伊上開房地權狀正本、陳正吉印鑑證明、印鑑章、 戶籍資料（身份證影本）等物，於是伊就幫忙辦過戶，陳爭 輝、林鎮乾是過戶前十天來找伊，伊沒有見過陳正吉本人， 伊當初誤認陳爭輝是陳正吉，陳爭輝自稱是陳正吉；上開房 地之過戶是伊所承辦，陳爭輝一開始向伊表示他是陳正吉， 說那是他本人的房子，土地登記申請書上「代理人親自到場 核對身份無誤」的章是是伊蓋的，但伊當時疏忽，沒有仔細 核對，辦理過戶時規費是代墊的，事後規費及代書費還是陳 爭輝（當時自稱陳正吉）支付，伊對於自稱陳正吉之人印象 深刻，就是今日在庭的被告陳爭輝，當時到伊事務所主要跟 伊談的都是陳爭輝，林鎮乾幾乎都沒有講話，伊承認伊就仔 細核對相關資料部分有疏失。」等語（見偵卷第190 至191 頁，原審卷㈡第81頁反面至83頁）。而證人何偉贊既證稱其 有未仔細核對資料、因而誤信陳爭輝確為陳正吉本人並代辦 上開房地過戶之疏失，則依其證述，其亦可能陷於遭被害人 求償之風險，若非果有其事，其應無作上開不利於己證述之 理，堪認證人何偉贊上開證述，應屬真實。被告2 人之辯護 人雖均為被告辯稱：陳正吉交付上開房地之所有權狀、身分 證、印鑑章、及印鑑證明等物，足以顯示陳正吉確有委託陳 爭輝代為出售並過戶上開房地之意；且陳正吉與陳爭輝二人 年齡相差甚大，陳爭輝應無冒稱陳正吉之可能云云。然查， 若陳正吉確有委託被告陳爭輝代為移轉上開房地所有權予林 鎮乾，則被告陳爭輝應可大大方方辦理手續，又何須假冒陳 正吉之名義？況且房地買賣非同兒戲，任何人均知房屋買賣 ，在談妥價款後，須再簽訂買賣契約（俗稱私契），以保障 雙方權益；然被告2 人卻稱：本件房地買賣無私契之簽訂； 200 萬元的給付亦無收據等語（見本院卷第67頁），亦與常 情相悖。從而，被告2 人盜賣陳正吉之上開房地，已甚明確 。至於證人何偉贊認人之疏忽，已如前述，不再贅述之。 ㈢綜上各情，被告2 人明知陳正吉並未將上開房地出售予林鎮 乾，而仍利用不知情之何偉贊代為偽造上開房地之買賣土地 登記申請書1 份及土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書 2 份，並使旗山地政所公務員將林鎮乾經由買賣而取得上開 房地所有權等不實事項登載於土地登記，且發給登載上開房 地之所有權人為林鎮乾之不實所有權狀，渠等確有上開偽造
私文書並進而行使、及使公務員登載不實文書之犯行，已堪 認定。
㈣至於被告陳爭輝取得上開房地之所有權狀及陳正吉之國民身 分證、印鑑章、印鑑證明等物之真正原因乙節，雖被告陳爭 輝另稱：係陳正吉委託伊出售而交付云云；然因陳正吉本人 已死亡，且被告陳爭輝自始至今均未提出當初陳正吉有何委 託（授權）出售之人、事證以供證實，如委託書或其他第三 人等；又衡諸常情，取得上開證件之方式，亦不限於合法之 委託買賣或非法之竊取，即仍有其他可能原因，如委託辦理 借貸或非法騙取等等，是此部分之事實固無法明確認定，但 陳正吉既無「以200 萬元出售上開房地予被告林鎮乾」之事 實（真意），已如前述，則縱使陳正吉當初有委託被告陳爭 輝售屋之意，但被告陳爭輝在未取得出賣人（陳正吉）願以 「特定價格出賣予特定人」之承諾，甚至亦未取得售屋價款 之下，擅自以陳正吉名義（印章）辦理過戶手續（即簽訂公 契），仍足以生損害予陳正吉本人，而構成偽造私文書之犯 行，更遑論未受委託之情形。綜上，本件雖無法確切認定被 告陳爭輝取得上開房地證件之真正原因，但均不影響被告陳 爭輝等二人串通盜賣陳正吉上開房地之事實認定，合此敘明 。
四、又被告2 人取得上開不實之所有權狀後，並持之以向孫哲彥 、蔡昆峰2 人分別詐取60萬元、40萬元部分： ㈠按所謂之施行詐術係指行為人傳遞給相對人，與行為人本身 所認知之事實不符且與相對人形成意思表示有重要關係之資 訊。以金錢借貸而言，借款人如主觀上認知其客觀上並無償 還能力，或其主觀上並無償還意願，卻傳遞給貸與人其有償 還能力或有償還意願之資訊，而該借款人之償還能力或償還 意願之資訊，又與貸與人形成意思表示間，有重要關係，則 借款人就其傳遞其客觀上有償還能力，或主觀上有償還意願 之資訊予貸與人之行為，即為施行詐術之行為。辯護意旨雖 為被告林鎮乾辯稱：本件既有設定抵押、信託擔保，縱被告 林鎮乾並未還款，亦非詐欺云云。惟查孫哲彥、蔡昆峰均係 因被告林鎮乾表示有上開房地可供擔保，方同意借款等節， 業據證人孫哲彥於偵訊中、蔡昆峰於原審審理中均證述明確 ；且證人孫哲彥易於原審審理中證稱：是刑警隊找伊，伊才 知道被騙，100 年5 月16日蔡宗華是先說要貸款40萬，伊說 看房地後決定，伊與蔡宗華及助理去看上開房地，伊問隔壁 鄰居房價，大約有100 多萬，伊就到旗山地政，當天早上在 旗山地政辦理時，叫伊下午要先放款，伊就說不行，要等抵 押登記後才可放錢等語；另證人蔡昆峰亦於原審審理中證稱
：當初林鎮乾說上開房地有先向孫哲彥借款，伊看了房子的 房契，評估只有第一手借款還有價值，所以伊就借他40萬元 ，林鎮乾有跟伊說房子是他買的等語（見偵卷第191 頁；原 審卷㈡第127 頁反面）。是證人孫哲彥、蔡昆峰既均因有上 開房地可供擔保，方同意借款予被告林鎮乾，但被告2 人明 知其等將上開房地過戶至林鎮乾名下係非法取得，即被告林 鎮乾實未取得上開房地之所有權，而仍持上開不實之所有權 狀向孫哲彥、蔡昆峰借款60萬、40萬元，使孫哲彥、蔡昆峰 均誤認被告林鎮乾尚有上開房地可供償還貸款，被告2 人所 為自屬施用詐術之行為。
㈡又被告林鎮乾與陳爭輝既以實為他人所有之不動產供為借款 之擔保，而施用詐術使孫哲彥、蔡昆峰同意借款，渠等主觀 上顯係基於不法所有之意圖詐取借款甚明，縱然土地登記有 絕對效力，然此在保障信賴登記之交易相對人，與被告有無 施用詐術，仍屬兩事，不得援為免責之藉口。再參以被告林 鎮乾於借款當時，經濟狀況並非寬裕等情，業如前述；而被 告林鎮乾向孫哲彥、蔡昆峰借得上開款項後，又僅給付數月 利息，即不再償還本金與利息等情，亦經證人孫哲彥於偵訊 中證稱：「（林鎮乾）之後有付利息到12月，一開始就先扣 掉3 個月利息，第4 個月起是林鎮乾匯錢給伊，伊實際收到 8 個月利息共12萬元，之後沒有付利息。」等語（見偵卷第 191 頁）；證人蔡昆峰亦於原審審理中證稱：「林鎮乾還了 2 個月的利息，都沒有還本金，後來就沒有再還了」等語明 確（見原審卷㈡第128 頁），益見被告2 人並無償還能力， 亦無償還意願，而均具不法所有之意圖無疑。又本件名義上 向孫哲彥、蔡昆峰借得上開款項之人雖為被告林鎮乾，但被 告林鎮乾僅為借款之人頭，其借得上開款項後均交付予被告 陳爭輝等情，業據被告林鎮乾於上開警詢中供稱：伊向孫哲 彥借款60萬元、向蔡昆峰借款40萬元後陳爭輝就拿走，伊以 上開房地向孫哲彥、蔡昆峰借款均是陳爭輝指示等語明確（ 見偵卷第14至15頁），是被告陳爭輝、林鎮乾就上開向孫哲 彥、蔡昆峰詐得款項部分，確俱意圖為自己不法所有之犯意 聯絡等節，亦堪認定。
五、綜上，被告陳爭輝、林鎮乾上開辯稱，均非可採，本件事證 明確，被告2 人上開犯行，均堪認定。
參、論罪科刑：
一、核被告所為：
㈠就事實一部分，核被告陳爭輝、林鎮乾就事實一之㈠、㈡所 為，係犯刑法第216 條、第210 條、第214 條之行使偽造私 文書、行使使公務員登載不實文書罪、及同法第339 條第1
項之詐欺取財罪。被告2 人利用不知情之何偉贊盜蓋陳正吉 之印鑑章於上開房地之買賣土地登記申請書（1 份）、土地 及建築改良物所有權買賣移轉契約書（2 份），為偽造上開 私文書之階段行為；偽造私文書之低度之行為，則為行使偽 造私文書之高度行為吸收；而使公務員登載不實之低度行為 ，亦為行使使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，均不 另論罪。另就事實二部分，則核被告2 人所為，係犯刑法第 216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪、及同法 第339 條第1 項之詐欺取財罪。
㈡又就事實一、㈠及二之行使使公務員登載不實文書之犯行部 分，起訴意旨雖未引用行使使公務員登載不實文書之條文， 惟於起訴書之犯罪事實欄已明確記載被告2 人持上開登載不 實之所有權狀，向孫哲彥、蔡昆峰借款並分向旗山地政所辦 理抵押權、信託登記之事實，該部分業經起訴，法院自應予 以審理裁判。另就事實一之㈠之偽造私文書部分，起訴意旨 雖僅敘及「陳爭輝……基於偽造私文書之犯意，於100 年4 月1 日至同年月15日間之某日，在不詳地點，偽造上開土地 、建築改良物所有權買賣移轉契約書1 紙」，而漏未就被告 林鎮乾亦與被告陳爭輝一同利用何偉贊偽造私文書之犯行加 以起訴，然就該部分因已為被告林鎮乾共同行使偽造私文書