１、系爭不動產最早由被上訴人之○○父「侯同」於日據時期 興建草屋，後子女陸續出生，也陸續加蓋三合院院落，子 女慢慢長大就在東、西廂房住下，原始起造人應為侯同。 又被上訴人之○○、○○即侯檳、侯木己、侯友利、侯萬 福等人，於居住期間亦曾對系爭三合院修繕，然此僅為修 繕，非謂渠等為原始起造人。
２、○○父侯同後過世後，雖就財產曾為分配，但僅為土地之 分配，地上物三合院並未為分配，全部家族成員繼續住在 三合院內。三合院所坐落之土地地號因未分割，斯時暫約 定登記在○○侯友利名下，俟83年間，○○侯友利才以「 贈與」方式將應分割予各兄弟之土地移轉：
⑴南清段第000地號：侯檳。
⑵南清段第000地號：侯友利─侯鴻裕。
⑶南清段第000地號：侯周筆─侯明正。
⑷其他。
３、故系爭三合院房屋並未協議分割，更無約定由訴外人侯友 利-侯鴻裕單獨取得事實上處分權之問題。並提出系爭房 屋即三合院坐落之地籍圖（被上證二），套繪國土測繪圖 資等照片（被上證三）：
⑴被上證二：照片2幀、南清段000地號分割後之地籍圖及空 照圖，可以看出系爭三合院為南清路69號，坐落之土地除 000地號外，尚有000-0、000、000等筆土地。 ⑵被上證三：國土測繪圖資，更可清楚看到南清路69號三合 院坐落多筆土地上。
４、由上開地籍圖可知，系爭房屋即三合院坐落多筆土地，上 訴人自訴外人侯鴻裕購得之土地地號為南清段617地號， 其上僅有一部分中廳、一部分東、西廂房而已，豈會全部 協議分割予訴外人侯鴻裕之父侯友利？且此亦可看出因三 合院分予派下子孫居住，故不可能協議分割，只能現況保 存各自居住。
（七）關於系爭房屋坐落之土地，其中000地號以「買賣」方式 出售予訴外人侯志振之經過：
１、經詢問家中長輩，○○父侯同在最早蓋屋時，因為子女尚 不多，房子是「土角厝」（四面圍踏是土角石切成的）， 後來也因颱風等因素，加上子女陸續出生，有時塌了一面 牆就修繕該面牆，其間陸續擴建一面廂房，數十年之後到 目前看到的磚牆三合院。
２、而○○父侯同之子女眾多，長男就是被上訴人之大○○侯 檳於結婚後數年，也因為子女比較多，系爭房屋還沒擴建 ，就先行分家搬到南清路67號，如此數十年下來在系爭房
屋繼續居住未分家者，有三○○侯友利、六○○侯萬福、 ○○侯周筆。
３、所以當74年間就土地分割時，房屋仍由未分家之三○○侯 友利、六○○侯萬福、○○侯周筆家人繼續在現址居住。 土地本來只由這三戶分配，但是因為台灣人傳統習俗有長 男、○○繼承的問題，就○○父侯同以下，大○○侯檳之 子侯志振即○○，故三○○認應該分配一部分土地予○○ ，但又因大○○早就分家了，分家時已先分了家產，所以 再讓侯志振以一點點意思之金額改以「買賣」方式分配系 爭000地號予○○侯志振。
（八）答辯聲明：
１、上訴駁回。
２、訴訟費用由上訴人負擔。
五、本院判斷
（一）本件上訴人起訴主張被上訴人無權占有系爭房地而請求遷 讓返還及不當得利，被上訴人對現占有系爭房地之事實不 爭執，但否認上訴人之主張，抗辯系爭房屋為祖產，其有 權使用，上訴人無權取得等語。故本件爭點為上訴人對系 爭房地是否有物上請求權或類似物上請求權之權利或不當 得利。以下分敘之。
（二）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物 權，準用之。」為民法第767條關於物上請求權之規定。 上訴人主張其為系爭土地之所有人，業經其提出於104年1 1月24日以104年9月16日之買賣為原因，登記取得系爭土 地之所有權，有系爭土地登記第一類謄本影本在卷可參（ 原審卷第10頁），足認上訴人確自104年11月24日起，已 為系爭土地之所有權人。
（三）上訴人再主張其為系爭房屋之所有人，並提出「不動產買 賣契約書」及變更後之臺東縣稅務局房屋稅籍證明書（原 審卷第50-57、11頁）為憑，被上訴人則以系爭房屋為未 辦保存登記之建物，係訴外人侯同原始起造，為其遺產， 而訴外人侯同之繼承人並未對系爭房屋分配，僅有約定各 房之居住位置，被上訴人自79年即設籍於該處，訴外人侯 鴻裕並無權處分系爭房屋，故上訴人無從自其前手即訴外 人侯友利之繼承人侯鴻裕取得系爭房屋之事實上處分權， 並以系爭房屋有部分並非坐落於系爭土地範圍為證，認上 訴人並未能證明其為系爭房屋之所有權人等語為辯。故本 院應審酌上訴人是否因買賣而取得系爭房屋之事實上處分
權？即系爭房屋可否轉讓後由上訴人取得所有權或事實上 處分權？被上訴人占有系爭房地有無理由？經查： １、被上訴人抗辯系爭房屋原始起造人為訴外人侯同，且並未 辦理繼承分割，訴外人侯鴻裕並無權處分系爭房屋云云， 經本院命被上訴人陳報其所稱系爭房屋之原始起造人資料 ，被上訴人僅陳稱系爭房屋最早由被上訴人之○○父「侯 同」於日據時期興建草屋，並陸續加蓋三合院，故原始起 造人應為侯同，嗣後雖曾修繕，惟原始起造人仍為侯同， 侯同過世後，除系爭房屋外，已就其他財產為分配等語， 此業經上訴人否認在卷。參以兩造所提設籍資料，難認被 上訴人主張之訴外人侯同當時興建之草屋或其後之修繕與 系爭房屋係同一建物，故被上訴人並未能提出證據證明原 始起造人為侯同之資料，其抗辯系爭房屋之原始起造人為 侯同部分尚非可信。
２、惟房屋稅之納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋 稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明。稅捐機關就房屋 所為稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與 所有權之取得無關（最高法院108年台上字第126號判決參 照）。故上訴人以已變更為系爭房屋納稅義務人證明已取 得系爭房屋所有權或事實上處分權之主張，核之前揭說明 ，亦尚屬無據。
３、按民法第758條規定：「不動產物權，依法律行為而取得 、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」係針對「 所有」不動產之規定，未就違反建築法規而不能登記之不 動產另設規定，是以未辦理保存登記或無法辦理保存登記 之不動產，依法律文義，即因不能辦理移轉登記，致不能 以法律行為讓與其所有權（僅於符合民法第759條規定之 情形，發生因法律規定讓與所有權之結果）。系爭房屋既 無法登記取得所有權，自非法律上所認定之物權，實難類 推適用民法第767條規定排除侵害（最高法院103年台上字 第2241號判決參照），故上訴人主張類推適用民法第767 條規定應屬無據。
４、且未辦保存登記之建物，因欠缺行政管理之規定，無法向 地政機關辦理第一次所有權登記，實務上雖認尚非不得以 之為交易之標的而讓與其事實上處分權，由讓與人負有交 付其物於受讓人之義務，受讓人因受領交付而取得事實上 處分權之情形（最高法院102年度台上字第1472號、108年 度台上字第1210號判決參照），然讓與人若未曾交付其物 予受讓人，受讓人自難主張已取得事實上處分權甚明。系 爭房屋雖為上訴人之母即訴外人黃玉華向其前手即繼承系
爭房屋之訴外人侯鴻裕買受，然所買受之權利如上開所述 並非物權（應僅係債權），而系爭房屋自始即為被上訴人 占有中，此業經被上訴人陳稱在卷，並有所提79年間之設 籍資料附卷可查，堪信為實在，則上訴人並未能舉證證明 系爭房屋於簽訂買賣契約後曾交付上訴人或其前手即訴外 人黃玉華領受，即未能提出證據證明上訴人已因受領其前 手之交付而取得系爭房屋之事實上處分權。則上訴人實際 既未取得系爭房屋之事實上處分權，縱有變更稅籍資料， 亦未能依此證明對系爭房屋已取得事實上處分權。故上訴 人縱可向訴外人即其交易對象侯鴻裕主張權利，然並無法 對占有系爭房屋（上有權源詳後敘）之被上訴人主張權利 甚明。故依前開所述，足認上訴人尚未能證明已因受讓取 得系爭未辦保存登記房屋之事實上處分權，其主張自無可 採。
５、又分管契約，乃共有人以維持共有關係為目的，就共有物 劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理之契約。 該分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上 劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於 他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷 有年所，故亦得認有默示分管契約之存在（最高法院109 年台上字第1668號判決參照）。被上訴人抗辯系爭房地為 祖產，此參以上訴人所提除系爭土地外，台東市南清段00 0、000-0、000-0、000-0、000、000-0、000、000-0地號 等土地，原均同為訴外人侯友利自41年10月30日即登記為 所有權人，而現台東市○○段000○00000○00000○00000 地號土地，由訴外人侯友利於72年8月26日以贈與為原因 ，移轉所有權登記予訴外人侯秋龍；台東市○○段000○0 0000地號土地，訴外人侯友利於74年5月17日以贈與為原 因，移轉所有權登記予訴外人侯明正；系爭土地係訴外人 侯友利於74年9月12日以贈與為原因，移轉所有權登記予 訴外人侯鴻裕；台東市○○段000○00000地號土地，訴外 人侯友利於74年5月6日以買賣為原因，移轉所有權登記予 訴外人侯志振等，亦有上訴人所提前揭土地之手抄舊謄本 可稽（本院卷第117-167、251-276頁），參以包含系爭土 地之前開多筆土地雖原均登記於訴外人侯友利名下，惟其 後訴外人侯友利於72、74年間分別以贈與為原因登記予同 為訴外人侯同之孫輩（參本院卷第105頁之侯同繼承系爭 表），依常理可推知，前開土地原應係訴外人侯同所有， 僅先登記於其子即訴外人侯友利名下，其後於訴外人侯同 死亡後業已陸續移轉登記完畢。再參以系爭房屋坐落之土
地並非僅系爭土地，尚包括先前訴外人侯友利名下已析分 與其他繼承人之土地，此並有國土測繪圖資、空照圖及照 片等附卷可稽（本院卷第221-231頁），且被上訴人於79 年間已於系爭房屋設立戶籍，則被上訴人雖不能證明系爭 房屋為訴外人侯同原始起造，然參以系爭土地等原係訴外 人侯同所有，僅登記於訴外人侯友利名下，是訴外人侯同 之繼承人於包含系爭土地範圍內興建房屋，核以被上訴人 所提系爭房地坐落之地籍圖、套繪國土測繪圖資及照片等 資料，尚屬相符，且被上訴人居住於其上，既已歷有年所 ，則其辯稱係祖產等語，參以前開所述，尚堪採信。且不 論事後對系爭房屋部分有無分產，可推知當時應對系爭房 屋有分管之協議，被上訴人占有系爭房地尚難認係無法律 上原因，故上訴人主張不當得利云云，亦非有據。（四）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。但 依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。 民法第179條、第181條但書規定甚明。上訴人於本院再請 求自104年9月16日買受取得時起迄至108年8月31日止，相 當於租金之不當得利計被上訴人應再給付上訴人190,016 元，及自108年9月23日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。被上訴人應自108年9月1日，至履行第二項聲 明之日止，按月於每月10日前，應再給付上訴人3,899元 ，參以前開所述，上訴人之主張尚非可採，此部分應予駁 回。而上訴人雖為系爭土地之所有權人，惟依前開所述被 上訴人係因有分管協議而使用系爭土地，則上訴人請求返 還土地部分，亦無所據。
六、綜上所述，本件上訴人依民法第767條及類推適用民法第767 條、第179條規定，請求被上訴人返還系爭房地，所提證據 尚無法認定對系爭房屋取得事實上處分權，其主張類推適用 民法第767條或第179條規定主張權利，尚無依據。原審以上 訴人無從依系爭房屋之事實上處分權對被上訴人主張物上請 求權，而為上訴人敗訴判決，然被上訴人以系爭房屋占有使 用系爭土地，受有利益而無法律上原因，上訴人為系爭土地 所有權人，得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，而 駁回返還系爭房地之請求，所持理由雖與本院前開認定尚有 不同，惟結論並無二致，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、陳述及所提未 經援用之證據，經審酌後認與本件判決結果不生影響，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
民事庭審判長法 官 邱志平
法 官 林碧玲
法 官 王紋瑩
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
書記官 徐文彬
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。