變更設計之問題，並非工程因湧泉導致無法施工，且聯統營造之負責人乙○○事後 亦陳述「湧泉部分我自己花費用處理，縣政府不准延期」（見原審八十九年三月二 十九日筆錄），益證上訴人所稱湧泉問題，並未造成工程無法施工之問題，而僅係 發生是否必須變更設計之問題，自無構成停工事由之理，況且依上訴人抗辯所提出 之證據，亦未足以證明確有構成必須停工一百零六天之必要，此與本工程週邊排水 設施及店舖前高程圍牆經雙方會議一致認為在發包施設期間不計工期情形不同，自 不能引此據為地下湧泉須變更施工方法亦應比照辦理，被上訴人主張上訴人聯統營 造逾期施工應計逾期完工天數，與雙方契約約定及誠信原則無違，上訴人此項抗辯 ，未可採信。另證人黃清本之證言，竟稱縣府曾允許停工，與兩造所述之情事均不 相同，其證言無可採之處，自亦難資為上訴人有利之證據。至於上訴人所稱其因湧 泉問題，自費以安全支撐施工花費四百多萬元縱然屬實，上訴人既未以此為抵銷之 抗辯，如被上訴人對此變更工法同意備查，充其量亦僅上訴人聯統營造能否對該項 支出另對被上訴人請求而已而非本件訴訟所應予審究，蓋被上訴人僅表示上訴人聯 統公司所函送之「地下室開挖安全措施詳圖，本府同意備查」（見上訴人所提附件 七）而已，並未對追加工程經費若干已有意思表示之合致固也。另最高法院此次發 回更審判決書第七頁第九行以下用詞係引敍上訴人於事實審書狀之敍述，非如上訴 人所云之嚴詞糾正本院前審判決，並此敍明。就週邊排水工程所導致之工程逾期部分，上訴人主張被上訴人機關已經同意准予延 期，並據提出八十二年十一月四日會議紀錄以及申請延長工期計算表各一件附卷可 參，該會議紀錄記載：「結論：....⒉店舖前高程圖未明示案，建築師願負全責 ，並修正圖面，....惟修正圖面期間不計工期」，且被上訴人之審查意見欄亦記載 同意延長工期八十日，則此八十日之延長工期自不應列入施工期間。上訴人主張該 八十日不應列入逾期完工而計算違約金，核屬有理。此部分被上訴人聲請本院履勘 現場，本院認無此必要。
關於因瓷磚缺貨所生之工程逾期部分：上訴人雖一再主張係因不可抗力事件，磁磚 商無法按時出貨，導致工期應展延，亦屬不可歸責於上訴人之事由，不得計列違約 逾期之日數，並據提出延長工期表、花蓮縣政府八十三年府建宅八六四一三號函、 聯統公司八十二年八月一日函、證明書、陶磁工業同業公會函、聯統公司八十二年 十月八日函、大宇建築師事務所八十三年十一月三十日函、台灣區營造工程工業同 業公會函、訂貨合約、聯統公司八十四年八月十五日函、會議紀錄、存證信函三件 、聯統公司八十二年四月十日函等文件為證。然磁磚取得困難係發生於上訴人聯統 營造遲延完成工程所致，若非上訴人斯時已無端遲延工期六個月且未及早預定建材 ，自無發生無法取得磁磚之情事，且磁磚缺貨顯屬因上訴人遲延所致之事變，依民 法第二三一條第二項本文之規定，應由上訴人自行負責。此外上訴人於原審答辯狀 自陳全省磁磚大缺貨之起迄時點為八十二年四月一日至八十三年三月三十一日止， 則只要上訴人不遲延，則工程當亦不因而受影響。再者，依照民法第五百零八條有 關承攬工作物危險負擔之規定，在定作人受領之前，均由承攬人負擔，則因為材料 無法取得或取得價格遠高於訂約時價格之風險自均應承攬人負擔，無轉由定作人負 擔之理，亦無情事變更原則之適用，上訴人此部分之抗辯即無理由。上訴人就此部 分聲請本院再予訊問建築師及黃清本、李海宇，本院認與責任歸屬之判斷無關而無
此必要，除此敍明。
再就高頂隔熱磚部分，上訴人抗辯不在承攬企契約之範圍內，雖本件工程合約第七 條約定「工程圖說：所有本工程之圖樣、施工說明書、契約有關附作，及隨後陸續 發給之各項施工詳圖，乙方皆應切實遵照辦理。」其補充說明第十三條規定：「標 單內估價單所列項目及數量僅供參考，投標廠商應自行依圖詳細估算，如有遺漏應 以圖樣施工說明為準，承包廠商不得異議。」然依修正施行之民法第二百四十七條 之一規定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂立之契約，為左列各款之 約定，按其情形顯失公平者，該部分之約定無效：「....加重地方當事人之責任 者。....其他於他方當事人有重大不利益者。」又依民法債篇施行法第十七條規 定，前揭規定於民法債篇修正施行前訂立之契約，亦適用之。查本件兩造所訂立者 為定型化契約，其契約條款雖規定標單內估價單所列項目及數量僅供參酌，投標廠 商應自行依圖詳細估價，如有遺漏應以施工明（圖樣）為準，廠商不得異議，然此 項約定顯然加重承包廠商之責任，且對承包廠商有重大不利益，依上開法規之規定 ，此部分之約定應屬無效，從而本件估價單所列項目所無之屋頂舖高壓水泥磚部分 被上訴人以上訴人聯統營造未完工而再行發包之金額一百十六萬七千零二十元（見 上訴人所提終止合約後續工程項目、單價明細表）上訴人抗辯不應由其負擔，經核 即為有理由，被上訴人主張依契約條款仍應由上訴人負擔，為無足採。就違約金約定是否過高之部分，依照工程契約第十八條之約定「逾期賠償：乙方倘 不依照契約規定限期完工，應按逾期日數，每逾一日償付甲方契約總價千分之壹違 約金。」，如按此計算，承攬人違約金罰鍰之比率高達年息百分之二十五點四，惟 依兩造所簽立之承攬合約書第二十一條規定「....但( 違約金 )最高額之逾期罰款 金額不超過合總價百分之十」。本件上訴人違約逾期之日數為二百五十四日，其違 約金依工程總價九千四百九十萬元之一成即九百四十九萬元計算就債務人若能如期 履行債務時，債權人可享受之一切利益衡量，應無過高之情事，上訴人抗辯被上訴 人主張違約金按日以百分之一計算為過高，在超過上述金額之範圍部分為有理由。就合約終止工程轉包所生差價部分，上訴人所雖抗辯合約未經合法終止，然查如前 所述，上訴人聯統營造於八十一年四月二十二日開工後，工程逾期達二百五十四日 ，合約雙方於八十三年十二月六日因此開會協調，其決議事項即有終止合約另案辦 理發包（未完工程）之表示，當時聯統營造等均未為反對之表示（見卷附該會議記 錄），從而被上訴人依契約第二十二條第一項第二款之約定，以中華民國八十三年 十二月十四日八三府建宅字第一三二○九八號函自八十三年十二月十日起終止合約 ，並以副本函知群壩公司，且通知終止合約之生效日期定在發文之前之上開協調會 時，對於上訴人並無不利之影響，被上訴人終止合約自屬正當，則被上訴人依照合 約第二十二條第一項之規定，請求上訴人等就工程轉包所增加之費用計六百九十六 萬零七百零六扣除前述一百十六萬七千零二十元後元由上訴人等連帶負損害賠償責 任即有理由。
綜上，上訴人應連帶給付之違約金為九百四十九萬元、工程轉包差額五百七十九萬 三千六百八十六元（即六百九十六萬七百零六元減一百十六萬七千零二十元）以及 工程瑕疵修復之費用一百七十九萬元，共計一千七百零七萬三千六百八十六元，扣 除尚餘之保留款七百四十八萬九千九百三十六元以及台灣中小企業銀行已經給付之
九百四十九萬元，則上訴人尚應連帶給付被上訴人九萬三千七百五十元，從而，被 上訴人請求上訴人等連帶給付在九萬三千七百五十元之範圍內，為有理由，應予准 許。原審就上開金額（除確定部分外）為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意 旨就上開部分求為廢棄，為無理由，應予駁回，逾越該金額部分為有理由，應予廢 棄改判如主文第二項所示。
本件依前開理由即可為判決之依據，兩造其餘攻擊防禦方法不再審究，附此敍明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日 審判長法官 謝 志 揚 法官 何 方 興
法官 蔣 有 木
正本係照原本作成。
本件不得上訴。
法院書記官 鄧 瑞 雲中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十 日
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