臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十二年度上更㈠字第一七號
上 訴 人 聯統營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
上 訴 人 群壩工程股份有限公司
法定代理人 甲○○
上 訴 人 鄭如娟即聯統砂石工程行
右三人共同
訴訟代理人 黃健弘律師
被 上訴人 花蓮縣政府
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 吳明益律師
李文平律師
右當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院八十八年度重訴字
第九八號中華民國八十九年五月二十三日第一審判決，提起上訴，經判決後由最高法
院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人金額（除確定部分外）逾新台幣玖萬叁仟柒佰伍拾
元暨該部分遲延利息並該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
原判決不利於上訴人部分（除確定部分外）廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行聲請駁回。
訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述及所用證據除與原審判決書記載者相同，予以引用外，補陳略稱：
關於龍門大廈湧泉之延展工期一○六天部分：
㈠對於上訴人於開工之日，即發現隔鄰湧泉，依被上訴人設計簡易開挖之方
式，客觀上有立即危及工地安全之危險，為原設計者所未思及，而不可歸
責上訴人，此際經被上訴人之主辦技士黃清本及建築師同意，得暫時停工
，並向被上訴人申請核准變更設計（當然此際，為工地安全，須追加工程
款），再行施工。上開隔鄰湧泉之無法發現，被上訴人之建築師業已指明
，係七十一年初鑽探地質所無，迄發包之時，亦未發現，此際含被上訴人
之建築師於八十一年之設計時，即未再做地質鑽探，已屬重大可歸責於被
上訴人，若退步言之，該情形係不可歸責於被上訴人之不可抗力情狀，則
對此更不足要求上訴人負無法開工之全責。易言之，債務人不得因己之過
失所生損害，轉嫁他人（參最高法院及五十七年台上字第四五六號）。
㈡地下室以簡易方式開挖後，所發現之情狀，上訴人旋即用砂包堵住湧泉，
惟因工地之破壞愈來愈大，損及臨近道路，而後，上訴人於報停工之時，
上訴人為工地及臨路安全，而花費相當之金錢施做安全措施，此為被上訴
人設計所無，然對此付出，上訴人本得向被上訴人請求追加工程款，何來
延誤工期？詎被上訴人於報停工，等待回覆期間，被上訴人卻遲未回答，
迄至八十一年八月五日突接八十一年八月一日府建宅字第七○○四三號函
示，無變更必要，應繼續施工云云，對己設計之重大疏失或不可抗力之責
任，悉諉由上訴人負擔，顯然違返誠信原則，有失公允，而一○六天之延
展工期計算方式即為：自開工之八十一年四月二十二日迄八十一年八月五
日接獲被上訴人無變更必要之函，計一百零六天，此際之工期，誠不得計
入上訴人之違約責任。而既然非上訴人之責任，更無被上訴人抗辯係因上
訴人之延誤工期，被上訴人只須負通常事變之責任云云。
㈢從而，上開地下伏流水改變致應變更設計地下室工法，上訴人聯統公司函
文被上訴人告知事實狀況，請求變更設計並同時報停工。詎料，公文往來
竟歷時一○六天才獲被上訴人回覆公文：「不准變更及工期照算。」最高
法院判決書第七頁第九行嚴糾：「可見被上訴人指示之施作不當，其嗣不
准延長工期，違反誠信及公平原則，並屬權利濫用。」誠屬的論，原審判
決疏未考量上訴人所辯，自有未洽，此部分判決應予廢棄，為有利於上訴
人等之判決。
㈣尤其，本件原始設計即採「明挖」之方式施工，從而遇到湧泉之事故，自
應變更施工之設計，此為自明之理，即便上訴人法定代理人乙○○稱：「
湧泉部分我自己花費用處理，縣政府不准延期」等語，其亦係意指因被上
訴人濫權無正當理由不准變更設計及延期，上訴人不得已只好自掏腰包以
安全支撐法施作，非係上訴人之申請理由不正當，而被上訴人竟罔顧其原
始設計不當，復悍拒安全之施工方法，不予變更設計，上訴人不得已自費
施作，豈足為被上訴人用為拒絕申請之正當理由，被上訴人之答辯容有未
洽至明。對於上開需要變更設計之事，亦經建築師另案呈報應追增安全支
撐費用（如附件一）證明文件可稽，足證上訴人之申請係屬有理，殊不足
以上訴人為工程安全自費增做安全支撐，卻反為被上訴人無理拒絕，歪曲
解釋之藉口，而上訴人此部分之追加工程安全支撐費用達四百餘萬元，被
上訴人依法亦應補償之，方才適當。被上訴人稱上訴人未有申請停工之報
告，惟若上訴人未有申請停工之報告，則焉有可能有建築師向被上訴人具
文報告要求變更設計之資料，益證被上訴人之答辯，與事實不符。至於上
開答辯狀㈣被上訴人之答辯理由，誠屬無稽，蓋上訴人於發見施工有困難
後向被上訴人申請展延工期之函，可謂無以計數，又至八十六年縣長王慶
豐上任後，上訴人法定代理人求見王縣長稟明事因，方才有縣政府同意申
請展期乙情，非如被上訴人所稱上訴人未於七日內提出申請之情。
㈤況查，契約外之協議，有優於原合約優先適用之處，就被上訴人本有允諾
，嗣竟又藉口住都局或審計室不同意，而推翻己所承諾之展延，尤以，何
以被上訴人迭次破壞己之承諾，又另請參酌如附件二所示，上訴人實領工
程款為新台幣（下同）七千餘萬元，竟為被上訴人罰款四千餘萬元之鉅額
違約金，殊不合理，且為全國絕無僅有。至於，被上訴人如此無端重罰上
訴人，經上訴人法代乙○○於九十二年十月一日求證王慶豐前縣長何以故
，其親口告以並不知此件事，可資證明本件工程之毫無正當理由不准上訴
人之申請變更設計，展延工期，均係本件公務員故意違背誠信濫權行使損
害上訴人之緣故。
㈥設計本案之大宇建築師事務所亦函知被上訴人工地確有飽和進水情況，且
有伏流現象，恐波及本工地開挖之安全，而函請被上訴人辦理變更（附件
六），另追加地下室開挖安全支撐預算四百六十五萬三千元（請見附件一
），且經被上訴人備查（附件七）並經黃清本就此開題簽請核示（附件八
），被上訴人八十三年八月二十七日八十三府建宅字第八六四一三號函所
指，「經查並無此停工報告」，與事實不符，有關上情亦非被上訴人以學
者蘇承滄所發表之文章敘明「美崙區之地下水....水量不豐，某些地區冬
天甚至枯竭」即可加以否定，蓋上開學者之文章僅係證明該地區之概況，
當無法作為個別工地現場實際現況之證明，且該文發表日期不明，據其文
內所載，應係在九二一大地震後，而本件施工時係八十一年間，相隔已有
數年之久，各地區地質水文均有改變，被上訴人以數年之後所作之研究，
證明數年前該地區之狀況，實無足採。
關於週邊排水及道路工程之延展工期八十天部分：
㈠另因週邊排水及道路工程於八十三年六月十七日開工，八十三年八月十三
日完工，而建築師於八十二年十二月二十四日方將工程補充圖說送達被上
訴人，其間尚有多處影響施工進度施工延誤，舉凡開挖、道路施工、材料
運輸等工程進行均曠費時日，另因週邊排水施工，恐將影響美觀（銜接處
）及排水坡度，且亦無法取得無妨礙公共設施證明，故而由兩造及建築師
之人員共同於八十二年十一月四日召開協議，被上訴人之承辦人同意以此
原因，准予延展工期，嗣上訴人於八十二年十一月二十五日就本案具實填
報申請展延工期計九十五天，經被上訴人准予延展期日八十日在案，被上
訴人雖於八十三年八月二十七日復以公文不准上訴人就上開理由申請展期
，但除其已核准在先，發生效力外，該文亦表示，被上訴人同意展期，但
因省府住都局及花蓮審計室均不同意云云為由，拒絕展延，但依契約已發
生展延效力，不容再片面毀約，故上開八十日之延期，亦應併予扣除，甚
為灼然。
㈡因此系爭工程既然是被上訴人主動要求高程變更設計及另行發包週邊排水
工程，請求上訴人停工，有會議紀錄可查，被上訴人並核准同意展延工期
八十天，後雖因合約外之第三人（省住都局及審計室）不究事理，而不主
動續與合約外之第三人說明，竟違反先前協商精神，出爾反爾不准展延工
期，尤屬可議，最高法院發回意旨已有指明。況證人黃清本本即代表縣政
府與上訴人接洽工程及監工，其既已代表被上訴人同意延展焉得謂對外不
生效力。此更在上訴人均得執有被上訴人文件，豈可能僅係對內之效力，
而未對外為告知之行為，被上訴人抗辯誠與事實不合。至於被上訴人嗣以
其他理由再函覆上訴人不准展期，但核亦非屬正當理由，其延展尚與上訴
人工人不足，材料未進場無關，被上訴人之無故拒絕甚明，抗辯顯係卸責
之詞。
關於磁磚短缺之不可歸責上訴人事由，其期間二六六天應予延展扣除工期部
分：
㈠查上訴人於開工之際即遇被上訴人設計所未考量之過失，而無法順利開工
，等候上訴人之指示，而被上訴人又遲延不決達一○六天以下，衡諸經驗
論理法則上訴人何可能立即訂約購買磁磚，在主客觀情形，斷無此必要，
嗣經被上訴人無理不准上訴人展期，準此依合約約定及上開情形以觀，上
訴人於未能順利開工下，即應為被上訴人罰處違約金近一千萬元，諒無利
潤可言，收文後，即向被上訴人承辦人表示欲解約不承包，然被上訴人之
主計主任吳慶芳表示可以再協商，不得已再行施作。
㈡則對此展延工期至八十一年八月五日之期間，誠不應計入歸責於上訴人之
事由，被上訴人即無僅負事變責任之可言。至於依兩造合約，關於磁磚之
選擇，尚須送請被上訴人選廠、選色核可，嗣於再正式開工後，一兩個月
上訴人即選色於徵得被上訴人承辦人同意後，即送請被上訴人選色、選廠
牌，此亦得請傳訊建築師為證，易言之，關於上訴人向廠商訂磁磚雖係八
十二年四月間之時，但就其過程並無延誤工期之可言，況且斯時系爭工期
亦尚無延誤，被上訴人主張此際僅負事變責任，尚有未洽。
㈢旋上訴人經選色、選廠後，即刻向地爾捷訂貨，此時均未違約，延誤工期
，而上訴人之貨亦無遲延，即對於斯時之全省性磁磚缺貨，誠不可歸責，
而上情亦得訊問證人黃清本及李海宇君。
㈣但查，本工程之磁磚，於斯時確實是在全省磁磚短缺而非人力所能抗拒，
上訴人曾於八十二年八月一日及八十二年十月八日（詳附件一）函文被上
訴人之授權單位「設計監造人」大宇建築師事務所，請求協助磁磚短缺一
事，得有被上訴人八十二年十一月二十二日正式函文（詳附件二）「磁磚
缺貨及更選事宜會議紀錄」，並依會議紀錄第一項意涵得採用同級品，不
受原指定廠牌及色號限制而改用其他貨物取代，故自八十二年四月一日至
八十二年十一月二十二日止，該期間計二六六天應不予計算。又設計監造
人大宇建築師事務所曾居於公平仲裁的第三者，受被上訴人的指示，應本
件工程結案請求合理計算工期，得有大宇建築師事務所八十四年八月二十
一日函請被上訴人准予上訴人展延工期二六六天，上訴人才獲得被上訴人
八十四年九月十九日的函文告知「請依程序提出申請」（詳附件三），上
訴人火速申請，殊不知被上訴人仍假藉合約外的第三人（審計室）不查詳
情，再度予以推翻。對此觀之，被上訴人不尊重及不相信授權監造單位之
委外執行業務，已公然明證違背誠信及公平交易原則，嚴重濫權欺侮違反
契約之精神及內涵甚明，而此部分之工期亦有扣抵之理由，請准免罰，駁
回被上訴人此部分之請求。
㈤本件既有上開不可歸責於上訴人之事由，容亦有情事變更原則之適用，如
若鈞院認為上訴人不免應負責任之處，仍請審酌上情酌減違約賠償。
關於屋頂高壓隔熱磚之請求款，因未有合意，上訴人並不負責任，此部分被
上訴人之請求應予駁回部分：
㈠兩造合約無此部分之約定，又施工圖隔熱磚施作部分，投標均刪除，僅因
建築師疏忽，對細部圖權未加刪除，足證屋頂高壓熱磚部分之施工，被上
訴人不得請求，為明責任，此部分，得請建築師到場說明，而證人黃清本
亦於八十九年三月二十九日在地院證稱：頂樓的隔熱磚在開標前就有廠商
提出，我們在招標時有圖說，但沒有標價，可證明既未有標價，自未列入
投標工程之範疇與合意，否則即有標價顯示。
㈡又對於上開工程，在系爭工程之標單內估價單、圖說五六／一○五號之外
之近百張圖面均已刪除屋頂高壓隔熱磚，可知系爭工程不包括施作至頂高
壓隔熱磚，系爭契約補充說明第十三條僅針對遺漏情形為約定，於此刪除
情形不應適用之。且本件屋頂高壓隔熱磚工程部分，並未列入總價決標，
有關屋頂高壓隔熱磚之其他圖面均已刪除，該工程顯因漏刪而保留五六／
一○五頁之圖面，足見被上訴人無締訂此部分合約之要約，聯統公司亦無
允諾施作此部分工程之承諾（其重要構成要件之「標價」並未合意），兩
造意思表示既未合致，自未成立此部分契約（見原審卷三二、三三、五五
、五六、七五至七七頁）。此外另觀諸卷附大宇建築師事務所八十一年十
一月三日函記載：「二、本項屋頂隔熱層上之高壓水泥磚，於規劃設計時
曾列入，唯本所與貴府（即被上訴人）檢討圖說時，將高壓水泥磚去除，
保留泡沬混凝土隔熱，以減少工程費，故本所於預算編列時未列入，唯圖
說五六／一○五號圖未一併修正。三、本項建議於完工時修改竣工圖結案
」等語（見第一審卷第二宗卷二七三、二七四頁、原審卷九五頁）。上訴
人前開抗辯殆非全然無據。原審未遑詳加斟酌審認，所為認系爭工程包括
施作屋頂高壓隔熱磚之認定，誠屬率斷，被上訴人此部分之請，求容無理
由，應予駁回。
關於被上訴人終止契約係屬違法，其逾越之支出不得計入損害請求上訴人賠
償之部分：
㈠查上訴人依約完工至百分之八十幾之進度；又施作至第二十四期百分之九
十三之工程完竣後，向被上訴人請款，被上訴人竟於收受上訴人之請款申
請後，拒不給付工程款，則上訴人又如何得繼續施工，依承攬契約為雙務
契約，此際被上訴人自得主張同時履行抗辯，被上訴人對己之約付義務既
未盡其責，嗣又函知上訴人繼續施作，殊無無理，甚者，又進一步主張上
訴人延誤工期違約，終止契約，其終止依法自屬不合，不生效力。
㈡對於上情，最高法院判決書第九頁第四行提出質疑，何時而生終止契約效
力？工期應計算至何日？均有疑義。據查，本件工程因上訴人得不到合理
的工期，上訴人曾於八十三年五月三十日具文被上訴人（如附件四），本
件工程因工期爭議導致工程糾紛，得不到合理解決自即日起停工，工期理
應計算至是日為止，合約工期效力亦應於斯時暫時終止。雖然有八十三年
六月四日被上訴人回文（詳附件五）不准停工，惟工程糾紛已然事實，怎
可憑一方片面之詞而有不公平之對待。再說，雙方曾有數次工程糾紛協調
會議，卻因被上訴人又藉合約外第三人之意見，覆以不准展延工期，導致
工期無法解決，上訴人擔心續作工作慘遭無理扣款，工程一拖再拖始無共
識，實歸因於被上訴人違反誠信原則及濫權否決工期展延所致。
對於被上訴人之片面終止契約請求逾期違約及另行發包之損害賠償部分：
㈠苟若依法被上訴人所為不同意延展工期係違契約，而且，故意於上訴人已
完工至工程百分之九十三，請領第二十四期款項故不給付，而在第二十三
期款已領0000000元（參附件三），即不便建築師八十四年六月一
日結算上訴人工程進度約為全工程之百分之九十，即上訴人於斯時可再請
領得款項為0000000元（即00000000元減掉000000
00等於上開金額，另參附件四），惟當事人請領，然被上訴人卻置而不
理，此在建築師既已同意結算計價，則上開上訴人得請領之工程款，即應
給付上訴人，而由被上訴人瑕疵修補部分，優先扣抵方為正當，併此陳明
。
㈡承上述，被上訴人終止契約之舉於法既有未合，則其另行公開招標所致之
差額自不得轉向上訴人求償，至為灼然。退步言之，若依兩造工程約定該
工程部分僅須九百餘萬元即得完工，則其發包之數額竟達一千六百六十三
萬元，高出甚多，其招標之不符常情，不言可喻，若認上訴人不免於責任
，亦請併予酌減之。
㈢又本件上訴人尚得領取已施作之第二十四期工程款，並向被上訴人申請遭
被上訴人無端不理，並表示逾期罰款，此部分請求被上訴人提出單據（為
被上訴人收而不還），若上訴人違約應罰款，則此部分上訴人主張應予抵
銷；再者，關於原告已扣除上訴人履約保證金九百四十九萬元，亦應予抵
扣違約賠償之責任。
㈣對於上訴人施作不良，被上訴人另行發包一百七十九萬元及被上訴人支付
訴外人地爾公司地磚款五十五萬一千七百零二元部分，上訴人不爭執外：
關於被上訴人本應退還上訴人保留款八百零四萬一千六百三十八元及履約
保證金九百四十九萬元部分，兩相扣抵被上訴人尚應返還上訴人一千五百
一十八萬九千九百二十八元，即便鈞院認為上訴人尚應支付未完成，由被
上訴人另行發包之差價0000000元，上訴人聯統公司尚得請求被上
訴人返還0000000元，足證被上訴人之請求與所扣抵上訴人之上開
金錢，已然超越，尚應返還上訴人聯統公司金錢，其請求於法未合。
總歸上訴，展延工期計算：⒈因假日及颱風天等等，被上訴人已核准工期計
有八十八天（詳附件六）。⒉地下水伏流水改變變更設計，工期應給一○六
天。⒊原高程變更及排水溝工程等案，應核准工期八十天。⒋磁磚短缺人力
不可抗拒，依大宇建築師工期計算，應給二六六天。⒌依上訴人八十三年五
月三十日因工程爭議，具文報停工日及被上訴人八十三年十二月十四日文告
知八十三年十二月十日終止合約日止計算，應增工期一九四天，經核算，顯
現上訴人仍有多餘工期高達四○○（000-00-000-00-000-000=400 天），何
來工期延誤。
民法之最高指導原則帝王條款「誠信原則」、「權利不能濫用原則」，乃至
於，當事人契約約定若有顯失公平，均得訴請法院審酌酌減給付，法均訂有
明文。姑不論定型化契約不得超逾公平正義原則，即便一般契約及交易亦以
此為最低標準之認定，更遑論上開原則為法之最高規範。又本件被上訴人之
無故拖延上訴人申請延長工期之准駁，且在上訴人有正當理由，又可歸責於
被上訴人之設計錯誤下，尤無理駁回申請，抑或已然同意延長工期，嗣竟又
假他人為由，而再否決原來之決定，其濫用權利，違反履行契約之誠信原則
至明，上情復為本件最高法院發回意旨所是認，本件被上訴人仍執陳詞抗辯
，容無理由。
況查，本件工程並無搶標之情事，原定投標底價為九五○○萬元，但上訴人
第一次投標價為超出底價，第二次減價才以九四九○萬元得標，有合約價可
稽，何來搶標之情。本件之爭執點誠不在於工程風險之承擔，實在乎於公平
及誠信原則之維護，而即便契約約定對於被上訴人有最後核定延期與否之權
利，但其准駁延長工期之行為亦不排除違背誠信原則，或有權利濫用情事，
其核定權殊非最終之帝王條款，誠不足採信之。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
上訴駁回。
訴訟費用由上訴人等負擔。
貳、其陳述除與原審判決書所記載者相同，予以引用外，補陳略稱：
有關最高法院指摘「本件履行契約是否可歸責承包商均依上訴人核定為依據
，原審判決理由不備」部分，查上訴人以不公平之定型化契約係屬無效為理
由之抗辯，惟查：
㈠查上訴人以不公平之定型化契約係屬無效為理由之抗辯，依現行有效施行
之民法規定，應屬無據。況且上訴人係在詳知承攬契約之內容下（按上訴
人非第一次承攬公家公共工程），猶自願與其他廠商參與投標並故意不計
己之利潤及成本以最低價得標，則此自願之行為，應不容事後以此理由卸
責。另上訴人於投標之初既已知此風險，惟仍干冒此風險搶標工程，尤其
在施工期間中，上訴人即一再以於本案所抗辯之事由請求延期，惟既皆已
遭被上訴人核定不准（按依兩造契約第五條之約定，上訴人應不得再異議
）；易言之，上訴人在明知此項風險，猶不思依約積極履行，反而一再以
可歸責於上訴人自己之事由無端延誤，並圖於事後欲以所謂不公平定型化
契約之藉口冀求免責，則此焉事理之平？
㈡延長工期之申請是否得予允准，依兩造契約（原証一）第五條三之約定：
「....乙方（即被告）對甲方（即原告）最後核定之延期，不得提出異議
。」而上訴人聯統營造所提之各項聲請延期事由，既業經被上訴人一一予
以明示核定不准延期在案，請 鈞長准予參酌。故而依前揭兩造契約約定
，上訴人對被上訴人不准延期之核定，已不得再以同一事由提出異議。
另有關最高法院指摘：八十二年十一月四日會議紀錄部分，似有斷章取義之
疑，惟查，當日之會議係屬工地協調會議，此可由該會議審計部台灣省花蓮
縣審計室、台灣省政府住宅及都市發展局、本府主計室等，皆未參與該會議
（被上証二）即知僅屬工地所做決議並未簽奉核准，故並未能做為依據而認
定不計工，此會議係協調會議。
有關最高法院指摘：「復查被上訴人於八十三年十二月十四日函聯統公司自
同月十日起終止系爭契約，固為原審認定之事實，惟該函似於八十三年十二
月十四日始作成（見第一審卷第一宗二五、二六、一一二頁），是否可能於
作成前之同月十日達到聯統公司而生終止契約之效力？是該契約究於何日終
止？非無進一步調查釐清之必要部分」，說明如下：
㈠查關本件終止契約事宜，已由被上訴人於八十三年十月六日通知上訴人，
此有雙方研商民勤國宅社區工程保証廠商履行合約責任繼續完成工程事宜
會議紀錄可佐（被上証三），其中敘明：
⒈開會時間：八十三年十二月六日上午十時
⒉開會地點：建設局技正室
⒊出席單位及人員：聯統營造有限公司 張麗英、陳豐太、乙○○、何
群壩工程股份有限公司 吳俊
大宇建築師事務所：李海宇、董慶華
㈡由上開會議紀錄得知，上訴人於八十三年十二月六日即通知上訴人終止契
約，另於八十三年十二月十四日正式行文函知「本工程將於八十三年十二
月十日起終止」，該函雖係於八十三年十二月十四日始作成寄發，但早於
八十二年十二月六日即已生意思表示到達之效力，故該終止契約本應於八
十三年十二月六日即生效力，又被上訴人嗣經核定於八十三年十二月十日
終止，應係變更先前終止契約之日期，就前後意思表示不一之情形，應以
後意思表示為準，原審認定應無違誤。
有關最高法院指摘有關「上訴人主張因施工後發生湧泉情形，工期延展應屬
正當」及有關「週邊排水道路改善等申請展延工期」部分，原審判決理由不
備部分：
㈠被告即上訴人聯統公司，就開工後湧泉所生之工程逾期問題，被告之主張
，固据提出停工報告書，現場照片、大宇建築師事務所八十一年五月十三
日大宇字第八五九號函為証（証一），然查依照被告聯統營造於開工前所
提出之八十一年四月十四日函主旨所載係「有關部分設計與現場事實不合
，無法施工，請惠予變更設計」，在說明欄中則載「其地下室開挖發現地
質部分流砂及湧泉，鄰近土方陸續坍落中無法施工，立刻變更以擋土鋼軌
樁作為防護....敬請 貴府事實考量，配合現場變更設計」，而依据大宇
建築師事務所前揭公函記載「其伏流應為西側已建房屋所致地面水流及地
下水改變流向，流入本工地所致....敬請 貴府詳查，准予變更設計」，
由雙方之往來函件所提及者均為工程必須變更設計之問題，並非工程因湧
泉導致無法施工。
㈡且聯統營造之負責人乙○○事後亦陳述「湧泉部分我自己花費用處理，縣
政府不准延期」（見一審卷八十九年三月二十九日筆錄），益証被告所稱
湧泉問題，並未造成工程無法施工之問題，而僅係發生是否必須變更設計
之問題，而依原告於八十三年八月二十七日八三府建宅字第八六四一三號
函亦以「經查並無此項停工報告，其停工理由因建議地下室開挖而增設安
全措施，本府認無必要，且亦非構成停工要件」，則地下室湧泉既尚不足
以成為變更設計之理由，自無構成停工事由之理，況且依被告抗辯所提出
之証据，亦未足以証明確有構成必須停工一百零六天之必要，被告此項抗
辯，未可採信，應予駁回。
㈢被上訴人於八十三年八月二十七日以八十三府建宅字第八六四一三號函（
即原証十三）中說明二、一內以「本工程自八十一年四月廿二日開工，復
又於同日申請停工，經查並無此停工報告，其停工理由因建議地下室開挖
而增設安全措施，本府認無必要，且亦非造成停工要件，自應計算工期；
至公文往返期間不計工期乙節，本府於八十一年八月一日府宅字第七○○
四三號函已明確復知貴公司，請查明勿再重覆申請展期。」函覆被告在卷
。
㈣被上訴人於八十六年十二月二日再以八六府建宅字第一三○一○一號函（
原証十五）說明二及三以「本案貴公司所申請展延工期㈠週邊排水道路
改善及騎樓高程，㈡地下室開挖變更施作兩事，依台灣省各縣市政府直接
興建國民住宅工程作業須知規定申請展延工期，於事前或至遲事後七日內
提出，由建築師簽証後送主辦機關審查後送審計機關核備。惟本案完成終
止合約中途驗收結算作業已二年，現再辦理申請展延工期與規定不符。又
依合約第五條第三款：『因故延期─如因甲方之原因或人力不可抗拒等因
素，致須延長完工日期時，乙方得以書面向甲方申請延期，甲方視其實際
影響之情形酌予延期乙方對甲方最後核定之延期，不得提出異議』規定，
乙方應不得提出異議。綜如前述本工程申請展延工期礙於法令規定歉難
同意，並依合約規定辦理。」函覆被告在案。
㈤綜上所陳，被上訴人自始至終皆未准上訴人停工，且亦屢以公文詳覆說明
；尤其上訴人依原設計工法實際施工時亦未發生如其所主張之情事而順利
施工，故其此部分之主張顯無理由。
㈥上訴人主張關於週邊排水工程及店舖前高程圖面修正，所導致之工程申請
延展八十天為正當理由部分，無非以：「⒈....八十三年二月一日，由被
上訴人依契約之規定，核准展延工期（參附件五），且經轉知予上訴人，
並由上訴人於該申請展延工期計算表上，再蓋用上訴人及法定代理人乙○
○之印章，資以確認核准之情，復參酌該計算表上並已加蓋被上訴人之關
防大印，足證已對外公示。⒉遑論，確實花蓮縣政府嗣於八十二年十二月
二十三日始函送上訴人店舖前高程補充圖乙份，並告知依圖說現施作（附
件六），足証上訴人依規定申請展延工期核無違誤」云云為据。
㈦惟查，就週邊排水工程所導致之工程逾期部分，被告雖主張原告機關已經
同意准予延期，並据提出八十二年十一月四日會議記錄以及申請延長工期
計算表各一件附卷可參，然查會議記錄僅記載「請承包商依台灣省辦理直
接興建國民住宅工程作業須知程序提出申請」，而申請表上雖將週邊排水
工程所導致之工程逾期列入其中，並計列六十五日，並經縣長核章，但該
申請表僅系內部審核文，尚未對外發文，難以認為原告業經同意被告延長
工期之申請，且原告於八十三年八月二十七日以八三府建宅字八六四一三
號函明確表明不同意延長工期，則被告所抗辯此部分業經原告同意延長工
期，自亦未可採信。
㈧被上訴人於八十六年十二月二日以八六府建宅字第一三○一○一號函（即
原証十五）內已以上訴人申請展延工期不合於法令而明示不同意有如前所
陳，爰不再贅述。另對此事，被上訴人於八十三府建宅字第八六四一三號
（詳原証十三）中亦以「週邊排水溝及道路改善工程係八十三年元月十七
日開工，而本工程依約應於八十二年十一月廿四日完工，惟因貴公司施工
期間，工程作輟無常，工人不足，材料亦都未採購進場，致延誤完工，實
際上當時國宅結構體已完成，正施作內外牆粉飾及室內地坪貼地磚，實無
因排水溝及道路改善工程施工而影響國宅工程進行。」詳予說明不准申展
延期之事由。
㈨綜前所述，若非上訴人工程作輟無常、工人不足、材料亦未購進場等可歸
責於上訴人之事由而致遲延，當不致發生此問題；尤其本案工程龐大，斯
時在結構體已完成下，若謂週邊小工程會導致全部工程皆無法施作，孰人
能信？故上訴人此部分之主張顯不可採。
㈩至於工程承辦技士黃清本所無權片面決定准延工期一事，於原証十三之同
一公函說明二、三內，原告亦以「有關申請展延工期....報省府住都局及
花蓮審計室未獲同意備查，其原因及理由本府亦以八十三年四月八、五月
四日府建宅字第二四六八六、三四四三二號函請再辦理在案，惟貴公司均
無據函再行申覆，並詳敘理由，延誤呈報時效，非屬本府原因，應請積極
辦理。」敘明不准原因及明確表示不承認無權代理之函文內容而不生效力
，附此敘明。
謹就上訴人於九十二年十月八日所呈準備書狀內爭執有關：㈠關於湧泉申請
延長工期部分：....㈡關於週邊排水道路設施改善展延工期部分，分別說明
如下：
㈠有關「湧泉申請延長工期」部分：
⒈上訴人主張：系爭工程開挖時湧泉，表示地下有水，而地下室之開挖工
法可分為「明挖」及「安全支撐開挖」兩種工法，在一般工程規則，地
下室有湧泉出水之情事下，係伙法以明挖方式為之，應採「安全支撐開
挖工法」，準此其施工工期，自然不一樣，而有延展之必要性，....本
件原始設計即採「明挖」之方式施工，從而遇到湧泉之事故，自應變更
施工之設計，此為自明之理，....云云。
⒉惟查，依蘇承滄（大漢技術學院土木工程系講師）所著「花蓮平原工程
地質分區」一文即敘明：美崙區之地下水約在地表下一至六公尺，為滯
留在棕色砂礫層與青灰色礫石（不透水層）之間的地表水，水量不豐，
某些地區冬天甚至枯竭等語（被上証一），上訴人在開挖至一至六公尺
時雖有地表水情形，然「地表水」僅為表面浮水，並無如上訴人所述「
湧泉」之情形，其申請延長工期，顯屬推卸之詞。
㈡另有關「週邊排水道路設施改善展延工期」部分：
⒈上訴人主張：被上訴人已然核章同意展延工期在案，易言之，其已自承
上訴人之申請有正當理由至明，豈料竟仍得以第三人有意見，而推翻自
為之承諾，其有濫權、違反誠信原則....云云。
⒉惟查，該週邊排水道路設施係在該基地週圍，並不在基地工程範圍內，
該排水溝溝面施作寬度亦僅面寬八十公分，對工程毫無影響，且該排水
設施僅為房屋邊之小小的排水設施，又有八米寬之道路，如何影響工地
施工？懇請 鈞長至現場履勘即明，上訴人執此理由為展延工期，實無
所據。
有關最高法院指摘「有關高頂隔熱磚部分，雙方似未有意思表示之合致」部
分：
㈠上訴人主張：「有建築師八十一年十一月三日之函被上訴人文可資佐証，
該文已明示『本項屋頂隔熱層上之高壓水泥磚，於規劃設計時曾列入，唯
本所與 貴府檢討圖說時，將高壓水泥磚去除，保留泡沫混凝土隔熱，以
減少工程費，故本所於預算編列時未列入，唯圖說五六／一○五號圖末一
併修正；本項建築於完工時修改竣工圖結案』等情（參附件十），實則，
依定作人於發包之本意，本未將高壓水泥磚隔熱工程列入契約之內容，自
建築師函文，已顯露無疑，而且殊值注意者上開工程並非疏忽之遺漏，而
係故意刪除，核與工程合約補充說明第十三條規定....如有遺漏（意指疏
忽漏估寫），以圖權施工說明為準，兩不相符，易言之，既然定作人本即
無要求締定本部分契約之意思表示，且未曾估列工程單價項目、數量，則
縱令附帶補充說明規定，如有遺漏仍依圖說之說，顯非定作人之本意，遑
論依該圖說僅因未為建築師修正遺留其中一紙細面圖之五六／一○五圖面
（其他關於高壓隔熱磚部分，全部剖面圖均刪除），自不足準此，即推定
上訴人應負施工之責。」云云，為据。
㈡被告雖抗辯不在承攬契約之範圍內，然查依照工程合約第七條約定「工程
圖說：所有本工程之圖樣、施工說明書、契約有關附作，及隨後陸續給之
各項施工詳圖，乙方皆應切實遵照辦理。」另本工程合約補充說明第十三
條規定：「標單內估價單所列項目及數量僅供參考，投標廠商應自行依圖
詳細估算，如有遺漏應以圖樣施工說明為準，承包廠商不得異議。」而据
被告所提証人黃清本亦証稱此部分有圖說，則自應認為亦在工程範圍內。
被告所辯亦未可採信。
㈢對於屋頂高壓水泥磚施工疑義部分：
⒈查上訴人於八十九年二月二日狀內所舉之八十三年九月八日八三府建宅
字第八七六九九號公函係屬原告內部討論和有所疑義而向主辦單位－台
灣省政府住宅及都市發展局、主計單位─審計部台灣省花蓮縣審計室，
函詢其意見之討論過程而已，並非直接對被告為通知，則此未對上訴人
發生法律效力之函文當不得據為有利被告之論據，合先陳明。
⒉查「工程圖說：所有本工程之圖樣、施工說明書、契約有關附作，及隨
後陸續發給之各項施工詳圖，乙方皆應切實遵照辦理。」為契約第七條
所約定。另本工程合約補充說明第十三條規定：「標單內估價單所列項
目及數量僅供參考，投標廠商應自行依圖詳細估算，如有遺漏應以圖樣
施工說明為準，承包廠商不得異議。」茲該項目遺漏，開標時未見廠商
提出異議，複查合約圖說並有施工方式大樣，又合約第三條約定係以「
契約總價結算」。（按此即原証十四之公文所由生），故而上訴人之施
作義務內容應以施工圖樣為準；且依契約第七條之約定，上訴人應依全
部工程圖樣確實遵照辦理而有依約施作之義務。
⒊另被上訴人亦於八十三年十月六日（按此為『兩造終止合約再行發包前
』所為之通知，從而並非終止契約後再行發包所新增）以八三府建宅字
第一○五一三六號函（原証十六）正式針對此問題向上訴人明確回覆並
請上訴人加緊依約施工在案。上訴人之主張並無理由。
理 由
本件被上訴人於原審起訴主張與上訴人聯統營造簽訂承攬契約，並由其餘上訴人為
連帶保證人，由聯統營造承造被上訴人之民勤國宅新建工程，惟上訴人聯統公司並
未依約施作，其中逾期三三四天應罰違約金計三一、六九六、六○○元。未完成部
分，被上訴人再行公告招標工程金額為新台幣一六、六三六、七三八元，較原契約
未完成部份之工程金額九、六七六、○三二元，高出計六、九六○、七○六元整，
應由上訴人等連帶負擔。施作完成但因施作不良及損壞，經聯統營造同意由被上訴
人依合約再行招標辦理修繕部份，工程金額計一、七九○、○○○元。三項金額合
計為四○、四四七、三○六元整。而本案工程，聯統營造施作部份之剩餘保留款為
新台幣八、○四一、六三八元，惟被上訴人依花蓮地方法院執行命令支付地爾建材
公司五五一，七○二元後，尚餘七、四八九、九三六元。因此上訴人等依約尚需繳
交被上訴人計三二、九五七、三七○元整。其中台灣中小企業銀行花蓮分行已依約
給付被上訴人九四九萬元，經扣除的結果，上訴人應連帶給付被上訴人二千三百四
十六萬七千三百七十元，上訴人等對於曾與被上訴人簽訂承攬契約以及分別擔任連
帶保證人之事實均不否認，聯統營造辯稱：「本件工程開工之後，隨即因為被上訴
人所委任建築師之設計不週，工地現場發生湧泉現象，此部分之逾期共計有一百零
六天，係不可歸責於上訴人，自應扣除，又嗣再因週邊排水工程展延八十日工期之
部分，亦不可歸責於上訴人，且經被上訴人同意扣除，另關於磁磚訂購因不可抗力
事件，磁磚商無法按時出貨，導致工期應展延，亦屬不可歸責於上訴人之事由，亦
不得計列違約逾期之日數；另高頂隔熱磚部分，並不再原承攬契約之範圍內，自不
應要求負擔因此項工程施作所增加之費用；更且本件契約違約金顯然過高，應予酌
減等語，且被上訴人非經合法終止合約，自不得向上訴人請求轉包所形成之差價」
等語。嗣經本院前審判決命上訴人應連帶給付被上訴人一百二十六萬七百七十元及
該部分法定之遲延利息，並駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人上開敗訴部分未經
上訴而告確定。
本件兩造爭執要點乃：㈠開工後工地湧泉所產生之工程逾期是否可計列違約罰款，
㈡週邊排水工程之工程逾期可否計列違約罰款，㈢因瓷磚缺貨所生之工程逾期可否
計列違約罰款，㈣高頂隔熱磚是否在承攬工程範圍內，㈤為契約之違約金約定是否
過高。㈥被上訴人終止合約後將工程轉包所生差額之問題。以下就此六點分別論述
之。
被上訴人主張本件工程施作完成部分，因施作不良及損壞，經聯統營造同意由被上
訴人依合約再行招標辦理修繕部份，工程金額計新台幣一、七九○、○○○元，既
經上訴人自認在案，自應由上訴人負擔上述費用。至於鄭如娟以及群壩公司部分，
則因被上訴人所主張此部分之事實，業據提出聯統營造所出具之八十四年十月十三
日聯欽字第六八九號函為證，而該函中並已詳細敘明施作不良之項目諸如鐵捲門、
門窗框、陽臺地坪等事項，可堪信為被上訴人所主張此部分之事實為真，則依照兩
造工程合約第二十二條第一項之規定，被上訴人自得請求其餘連帶保證人就此部分
負連帶損害賠償責任。被上訴人此部分之請求，即有理由，應予准許。
就開工後湧泉所生之工程逾期問題，上訴人之主張，固據提出停工報告書、現場照
片、大宇建築師事務所八十一年五月十三日大宇字第八五九號函為證，並經證人即
被上訴人現場監工黃清本證稱屬實，然查依照上訴人聯統營造於開工前所提出之八
十一年四月十四日函主旨所載係「有關部分設計與現場事實不合，無法施工，請惠
予變更設計」，在說明欄中則載「其地下室開挖發現地質部分流砂及湧泉，鄰近土
方陸續坍落中無法施工，立刻變更以擋土鋼軌樁作為防護，....敬請貴府依事實考
量，配合現場變更設計」，而依據大宇建築師事務所八十一年五月十二日致被上訴
人函記載：「本工程規劃於民國七十一年，斯時附近都地所建房屋不多，....因
當時工地池水呈乾涸狀況，又因本工程僅挖深池底以下二公尺左右，依鑽探報告所
示地處級配層屬堅固不易崩塌，故本所為樽節工程費，仍以簡易明挖方式設計。
本工程於現今施工時發現級配層上部之砂層除已有飽和進水情況外，且有伏流現象
....，其伏流應為西側已建房屋所致地面水流及地下水改變流向，流入本工地所致
，....敬請貴府詳查，准予變更設計」，由雙方之往來函件所提及者均為工程必須
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