（1）原判決不利於旭城公司之部分廢棄。
（2）前述廢棄部分，陳宥彤於第一審之訴駁回。 2.答辯聲明：
（1）上訴駁回。
（2）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。五、得心證之理由：
（一）工程合約書之約定應係「全部含工，部分含料」。 1.陳宥彤起訴主張依系爭東里及鳳凰工程之工程合約書之約 定，係代為施工，且已完成工作自得請求報酬等云云，經 查，本件陳宥彤主張旭城公司標得系爭東里及鳳凰工程； 兩造於101年7月間簽訂工程合約書（原審卷第9頁、第21 頁），兩造為系爭東里及鳳凰工程之工程合約書實質當事 人等情，為兩造所不爭執（本院卷第124頁反面）。系爭 東里工程之金額記載為340萬元（不含稅），含稅為357萬 元，系爭鳳凰工程之金額記載為160萬元（不含稅），含 稅為168萬元；旭城公司業已支付陳宥彤工程款1,710,250 元；系爭兩項工程業經縱管處完成驗收，並撥付工程款予 旭城公司，上情業據陳宥彤提出決標公告、工程合約書、 代工詳細價目表等件為證（原審卷第7頁至第23頁），並 有上開工程之施工日誌、監工日誌、結算表、撥款記錄等 件附卷可稽，堪信陳宥彤此部分之主張為真實。系爭東里 工程之工程合約書記載金額含稅為357萬元、系爭鳳凰工 程之工程合約書記載金額含稅為168萬元，然系爭東里及 鳳凰工程之工程合約書第3條約定，如遇業主另有追加減 以承攬契約之單價數量追加減，縱管處嗣後追加減單價數 量，原系爭東里工程之金額為1,015萬元，增加金額1,691 ,596元，減少金額1,874,848元，合計減少金額183,252元 ，故追加減後之金額為9,966,748元，比例為0.9819，則 兩造間系爭東里工程之金額應追加減為3,505,383元。另 縱管處與旭城公司間約定之系爭鳳凰工程之金額為786萬 元，增加金額32,707元，減少金額12,932元，合計增加金 額19,775元，故追加減後之金額為7,879,775元，比例為1 .0025，則兩造間系爭鳳凰工程之金額應追加減為1,684,2 00元。
2.就系爭東里及鳳凰工程之工程合約書係約定代施工或全部 含工，部分含料乙節，有黃祿貴於原審結證稱：「系爭東 里工程之得標人為旭城公司，我擔任旭城公司的品管人員 ，確認施作有無符合監造單位的要求，而陳宥彤是協力廠 商，實際負責人是陳定澧，但我沒有與陳宥彤共同作為旭 城公司之協力廠商。兩造除約定包工外，小五金的材料是
由陳宥彤負擔，主要材料則由旭城公司提供，而主要材料 購買的流程乃依照業主合約上面的數量及邱坤誠指定的廠 商，再去找廠商叫料，而叫料是我去叫，陳定澧也會去叫 ，至於應該給廠商的錢，因為公司有規定數量，所以我會 確認數量與合約合不合，然後旭城公司就付款，至於陳定 澧叫料時，可以直接叫，但最後我還是會再確認過數量， 因為材料商會打電話給旭城公司，旭城公司會告訴我；系 爭鳳凰工程之得標人為旭城公司，旭城公司請我在工地確 認施作有無符合監造單位的要求，兩造除了約定包工外， 小五金的料是由陳宥彤負擔，主要材料是旭城提供，而主 要材料木頭是邱坤誠直接買好了，瓦片的部分邱坤誠有跟 材料商講好，後來陳宥彤拆掉舊瓦片，材料商有到現場丈 量，然後帶著需要數量的瓦片到場，另有一項材料是大理 石的墊腳石，邱坤誠也買好了，但因為船期延誤，所以工 程有延期，且供料廠商的錢也是由邱坤誠直接付給材料商 。」等語（原審卷第389頁至390頁）。又自系爭東里及鳳 凰工程之工程合約書所附之工程施工規範1-2之約定以觀 ，合約所列材料設備單價，包括所有為完成該項設備工程 所需之一切人工、材料、機具、動力、運、撤除及其他直 接或間接與該項作業有關之費用。而旭城公司得標系爭東 里及鳳凰工程之金額分別為1,015萬元、786萬元，兩造間 系爭東里及鳳凰工程之工程合約書約定之金額為340萬元 （不含稅）、160萬元（不含稅），若上開之約定為包工 包料，然前者約定之金額卻多於後者數倍，陳宥彤就承攬 系爭東里及鳳凰工程所得之利益即甚為微少，顯與常理有 違。因此，上開價格已顯示系爭東里及鳳凰工程非為包工 包料之工程，兩造間系爭東里及鳳凰工程之工程合約書上 約定，應係指由陳宥彤代為施工，陳宥彤所應負擔之部分 僅係施工中之小五金材料，並不包括主要材料之事實灼然 明甚。
（二）旭城公司得主張代付款項之抵銷抗辯。
1.旭城公司主張系爭東里工程及鳳凰工程代付款之抵銷抗辯 部分，仍有代付款項570,045元及934,399元，自得對陳宥 彤主張上開抵銷抗辯等云云。查兩造間系爭東里工程及鳳 凰工程之工程合約書係約定陳宥彤代為施工，施工中所使 用之小五金材料應由陳宥彤負擔，主要材料應由旭城公司 提供，既如前述，並經黃祿貴於原審結證稱：「系爭東里 工程主要材料購買的流程乃依照業主合約上面的數量及邱 坤誠指定的廠商，再去找廠商叫料，而叫料是我去叫，陳 定澧也會去叫，至於應該給廠商的錢，因為公司有規定數
量，所以我會確認數量與合約合不合，然後旭城公司就付 款，至於陳定澧叫料時，可以直接叫，但最後我還是會再 確認過數量，因為材料商會打電話給旭城公司，旭城公司 會告訴我。卷第72頁至第96頁估價單及合約書的簽名或註 記都是我本人寫的，我拿去核對數量的，其中卷第96頁材 料買賣合約書註記取消交易101年8月14日，改為光榮的， 是因為監造單位沒有通過此部分材料，且監造單位有提供 一家廠商，所以後來由那家廠商提供。卷第97頁至第171 頁轉帳傳票、估價單等都是我本人的簽名或註記，第98頁 註記「代紫成付款」是因為合約沒有登載的就是小五金， 應該由陳宥彤負責，不屬於旭城公司的材料款，卷第114 頁（應為第113頁）所註記「代紫成付款」不是我寫的， 卷第115頁的4張估價單是我簽名的，還有估驗請款單上扣 紫成不是我寫的，這是打字的，但「峻昇代付」是我寫的 。證人蘇聲逢所說的應該不是系爭東里工程，而只是在同 一個地方的工程，因為卷第147、149、150、151頁他出具 的文件的日期是從2月25日到4月19日，但依工程結算驗收 證明書，系爭東里工程的開工日期與驗收合格日為101年7 月1日至101年12月30日，兩者沒有重疊，所以蘇聲逢講的 可能是指別的工程，我並沒有看過他；系爭鳳凰工程主要 材料的木頭是邱坤誠直接買好了，瓦片的部分邱坤誠有跟 材料商講好；供料廠商的錢也是由邱坤誠直接付給材料商 。其中有一些材料商有連帶施工的項目，公司本來是要陳 宥彤做的，但陳宥彤沒有做，所以材料商請款時，我有註 記扣紫成。卷第182頁起以下的單據，上面簽名是我的， 如果只有註記沒有簽名，則不是我寫的，另外，第190、 205、210、211頁是我註記的，但第191頁與第190頁是同 一件事，第205頁雖然是我註記的，但我記得後面還有附 件，是另一個廠商的，且我簽名時是否有打字扣紫成，我 已經忘了，只是如果有扣的話，我會寫扣的內容及金額， 又第182、183、185、187、193、196、199、202頁不是我 註記的，第193頁請款單上面的簽名是我寫的，但註記不 是。」等語在卷可按（原審卷第389頁至第397頁）。 2.另證人陳坤紘結證稱：「系爭東里工程因為快逾期了，所 以邱坤誠找我去做。我做完後有紀錄還有簽名，當作請款 用，旭城公司已將款項付清了。我施作的項目有抿石子、 貼地磚。卷第138頁點工請款單上是我寫，施工12月24日 到12月27日指的是101年。二樓廁所地板有一半是我們做 的，還有一樓的騎樓地磚也是我們做的，另外樓梯邊修補 一些抿石子。」等語（原審卷第325頁至第326頁）。另審
酌旭城公司所提出系爭東里及鳳凰工程之相關單據，可認 旭城公司就系爭東里工程21,004元、25,809元、12,600元 、71,085元、27,691元、115,500元、51,301元、30,695 元、7,454元、7,454元、43,600元、50,925元、23,100元 、63,500元（原審卷第97頁、第98頁、第101頁、第104頁 、第106頁、第108頁、第110頁、第112頁、第115頁、第 127頁、第137頁、第138頁、第154頁、第444頁），合計 共551,718元部分代付款項之抵銷抗辯及系爭鳳凰工程就 255,360元、4,830元、1,800元、500元、960元、1,200元 、1,400元（原審卷第190頁、第191頁、第210頁、第211 頁），合計共266,050元部分代付款項之抵銷抗辯，洵堪 採認。
3.旭城公司另主張有找證人蘇聲逢於102年保固期間為陳宥 彤代為施工系爭東里工程等云云。然旭城公司僅辯稱系爭 東里工程之瑕疵係陳宥彤施工不良所致，未就該系爭東里 工程之瑕疵係可歸責於陳宥彤乙情舉證以實其說，則旭城 公司前揭主張，尚難採信。
4.旭城公司所提單據之陳定澧署名為真正，經陳宥彤表示無 意見外（本院卷第171頁），復就其餘之抵銷抗辯提出相 關單據為證，惟上開部分單據或由旭城公司所製作、或係 材料廠商向旭成公司請款、或未記載工程名稱及材料項目 、甚或記載應由旭城公司所應負擔之主要材料項目，況旭 城公司雖提出購買材料之單據，但僅能證明其有購入相關 材料之行為，難以明確釐清其所購買之材料是否確實使用 於系爭東里及鳳凰工程上。是以旭城公司所提出之相關單 據，均無從使本院形成旭城公司墊付相關費用均屬小五金 而應由陳宥彤負擔之心證，旭城公司所舉之費用均與陳宥 彤無涉，難認旭城公司有請求陳宥彤返還上開單據款項之 權利存在，從而，旭城公司其餘代付款項之抵銷抗辯，要 難採取。
（三）旭城公司得主張為逾期損害賠償之抵銷抗辯，本件系爭東 里及鳳凰工程之工程合約書第9條之違約金應係懲罰性違 約金。
1.按違約金者，乃契約當事人以確保債務之履行為目的，約 定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之 金錢或其他給付，以節省債權人依據債務不履行之損害賠 償請求權對債務人請求損害賠償之舉證成本及期縮短訴訟 之時程，並督促債務人依約履行債務。基於個人自主意思 之發展、自我決定、自我拘束及自我負責之精神，並本諸 契約自由原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，
應受其約束，以貫徹私法自治之本質。至倘債務人之債務 已為一部履行或當事人所約定之違約金過高者，為避免違 約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院固得比照債 權人因一部履行所受之利益或參酌當事人所受損害情形， 減少違約金，此觀民法第251條、第252條之規定自明。然 當事人所約定之違約金，如屬損害總額預定性者，該違約 金即係作為債務人於債務不履行時之預定損害賠償總額， 其目的旨在填補債權人因其債權不能實現而受之損害，並 不具有懲罰之色彩，法院於衡量當事人所約定之違約金是 否過高時，自應以債務人所應賠償債權人之金額作為主要 之準據，初與債權人主觀之歸責情形無關（最高法院105 年度台上字第679號判決意旨參照）。次按違約金，依其 性質可分為懲罰性之違約金與賠償額預定性之違約金二種 ，當事人間約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定 之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，始依民法 第250條第2項規定，視為因不履行而生損害之賠償總額。 又違約金如屬懲罰性質者，債務人不履行債務時，債權人 除得請求債務人給付此違約金外，尚得請求履行或不履行 之損害賠償（最高法院92年度台上字第713號判決意旨參 照）。
2.陳宥彤主張系爭東里工程雖經縱管處認定有履約逾期42.5 日之情，惟旭城公司應就陳宥彤之原因致工程履約逾期負 舉證責任，旭城公司請求之損害賠償431,375元及罰款20 萬元均有錯誤等云云。查旭城公司因系爭東里工程逾期 42.5日，而支付縱管處逾期違約金431,375元，有工程結 算驗收證明書（原審卷第42頁）及陳坤紘前揭證詞在卷足 憑，益徵系爭東里工程確因陳宥彤施工遲延42.5日而使旭 城公司受有431,375元之損害，陳宥彤應就此負損害賠償 責任，旭城公司自得就上開部分之金額主張抵銷抗辯。 3.兩造間另於系爭東里工程之工程合約書第9條定有懲罰性 違約金，工程逾期每日罰款5,000元至改善完成（原審卷 第9頁），則系爭東里工程逾期42.5日，既如前述，旭城 公司得請求之懲罰性違約金為212,500元，惟依前揭說明 ，當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成 違背契約正義之原則，法院得酌減違約金。本院參酌系爭 東里工程之範圍及當事人所受損害情形，兩造約定之懲罰 性違約金實已過高而顯失公平，爰依法酌減至20萬元。從 而，旭城公司就罰款20萬元為抵銷抗辯，亦屬可採。 4.陳宥彤復主張旭城公司既已主張20萬元之違約金，其損害 金額即已獲得填補，自不得再主張431,375元之損害賠償
等云云。查旭城公司得向陳宥彤主張系爭東里工程之逾期 損害賠償431,375元及懲罰性違約金20萬元，既如前述， 依前揭說明，旭城公司除得請求陳宥彤給付懲罰性違約金 外，尚得請求工程逾期之損害賠償，陳宥彤上開主張，自 有未洽。
5.旭城公司主張系爭鳳凰工程因陳宥彤未依約完工而致其受 有121,830元之損害及77,500之違約金等云云。惟查，依 工程結算驗收證明書可知，系爭鳳凰工程雖逾期15.5日（ 原審卷第45頁），但旭城公司未能證明系爭鳳凰工程未完 成之工項及瑕疵部分與陳宥彤代工相關，黃祿貴亦於原審 證述：「其中有一項材料是大理石的墊腳石，邱坤誠也買 好了，但因為船期延誤，所以工程有延期。」等語可參（ 原審卷第390頁反面）。從而，系爭鳳凰工程逾期15.5日 是否陳宥彤所造成即有可疑，旭城公司就系爭鳳凰工程所 為逾期損害賠償及罰款之抵銷抗辯，實難憑採。 6.旭城公司雖另主張系爭東里工程及鳳凰工程有瑕疵而經陳 宥彤拒絕修補，其另行僱工修補陳宥彤施作所生瑕疵之工 資，自應由陳宥彤負擔等云云。惟旭城公司僅空言泛稱因 陳宥彤拒絕修補而受有額外支出之工資損害，卻未就其所 受之損害舉證以實其說，亦未提出相關單據供本院審酌， 則其前揭主張，自難信實，併此敘明。
（四）旭城公司不得為另案工程代付款之抵銷抗辯。 旭城公司又主張曾為陳宥彤於他事件中代付款項，而欲於 本件中主張抵銷抗辯等云云。查旭城公司前揭主張經兩造 於花蓮地院103年度訴字第176號中充分攻防及實質審理後 ，經花蓮地院判決命旭城公司應給付陳宥彤工程款及法定 利息，有該卷宗影本存卷可佐，且為兩造所不爭，而該判 決已經確定，即發生拘束兩造之效力，旭城公司不得再行 爭執該部分之工程代付款，從而旭城公司上揭主張，委無 足採。
六、綜上所述，陳宥彤本於承攬契約之法律關係，訴請旭城公司 給付2,030,190元（計算式：3,505,383＋1,684,200－1,710 ,250－551,718－266,050－431,375－200,000＝2,030,190 ），及自起訴狀繕本送達旭城公司之翌日即103年9月12日（ 原審卷第30頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁 回。原審就上開應准許之部分，為陳宥彤之勝訴判決及假執 行之宣告；就上開不應准許部分，駁回陳宥彤之訴及假執行 聲請，經核均無不合。兩造上訴意旨分別指摘原判決不當， 求予廢棄改判，均無理由，應駁回各自上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，均核與判決結果不生影響，爰不予逐一審酌論 述，併此敘明。
據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 邱志平
以上正本係照原本作成。
㈠陳宥彤不得上訴。
㈡旭城營造有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本 院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日 內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有 律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有 民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係 之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審 裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
書記官 徐文彬
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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