得系爭土地應有部分4分之1，乃陳軍諺之繼承人未履行借名 契約終止後之返還義務，致陳連修必須提起訴訟，而訴訟尚 未終結，系爭土地即遭陳軍諺之債權人黃添富聲請強制執行 而查封拍賣，故上訴人雖知系爭土地所有登記有借名契約之 存在，在法無限制其應買資格之情形下，其藉由法院強制執 行程序而投標應買，以支付對價而取得系爭土地應有部分4 分之2，乃投標應買權利之行使。且上訴人提起本訴，係因 系爭土地形式上存有系爭抵押權設定，妨害其所有權，故而 請求排除侵害，塗銷不應登記卻登記之系爭抵押權，以回復 真實狀態，並非以損害被上訴人為目的，自無權利濫用之情 形可言。而本院因系爭抵押權設定之時，係以已歿之陳軍諺 為債務人（兼義務人），債及物之契約均欠缺當事人及意思 能力而不成立，故准上訴人排除侵害之請求，並無否認陳連 修對系爭土地原應有部分4分之1權利，故被上訴人當得向陳 軍諺之繼承人主張債務不履行損害賠償，或請求返還其等因 拍賣所獲不當得利，以為權利救濟，附此敘明。八、綜上所述，系爭土地登記所有人陳軍諺既已死亡，欠缺權利 能力且無意思表示可能，據土地登記規則第26條規定：土地 登記除另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之，系爭 抵押權設定既非由陳軍諺繼承人依法辦理繼承登記後，再會 同權利人李鴻清、陳連修辦理，自有無效之原因。上訴人所 執系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示而為無效，或屬他人 無權處分應不生效力等之主張，雖屬無據。然因系爭抵押權 設定欠缺當事人及意思能力之契約成立要件而不存在（無效 ），並妨害上訴人所有權能，故上訴人依民法767條第1項中 段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應 予准許。原審就此部分駁回上訴人請求，自有未合，上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄， 改判如主文所示。又系爭抵押權自始不存在，陳連修始終未 取得系爭抵押權利，自無由被上訴人繼承可言，則上訴人依 民法第759 條規定，請求被上訴人應辦理繼承登記，洵屬無 據。原審就此部分駁回上訴人請求，結論即無不合，上訴人 請求此部分廢棄改判，並無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，被上訴人雖聲請傳喚證人林心慈，然因 證人林心慈非以陳軍諺之受任人名義辦理系爭抵押權設定登 記，本無庸審酌林心慈是否受陳軍諺生前委託辦理系爭抵押 權登記，何況林心慈業經原審及本院前審傳喚調查，林心慈 之證詞是否可認陳軍諺生前有無授權辦理本案抵押設定係屬 法院之判斷，本院認無再行傳喚林心慈之必要。又被上訴人 根據林心慈證詞，認陳軍諺並無積欠訴外人黃添富債務，黃
添富不該聲請執行拍賣登記於陳軍諺名下之系爭土地持分4 分之2 ，則非本院所能審酌，倘黃添富持不實債權，藉執行 程序而取得拍賣款，則屬不當得利，應由被上訴人另循他訴 解決之。末上訴人上訴理由稱其相信執行法院拍賣公告而參 與投標，惟執行法院竟拒絕塗銷抵押權登記，因認法院在玩 弄法律云云，惟系爭土地為法院所拍賣者僅有陳軍諺名下應 有部分4分之2，故拍賣公告所稱「抵押權拍定後均塗銷」， 當然係指遭拍賣之應有部分4分之2上之抵押權而言，並不及 於系爭土地全部，且執行法院於96年8 月31日核發不動產權 利移轉證書時，即發函囑託鳳林地政事務所塗銷查封登記及 抵押權登記，此為上訴人所悉。又上訴人藉由向執行法院聲 明異議，及向本院抗告、最高法院再抗告程序，已明知執行 法院無權塗銷未拍賣標的上之抵押權，卻於本案任意指稱法 院在玩弄法律，實屬不該，殊無足取，均附此敘明。十、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第449條第2項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如 主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 王萬金
法 官 劉雪惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 游小玲