對蔡天賜遺產等（含系爭土地）事實知之甚詳，雖與兩造均 有血緣關係，然均無利害關係，且與目前客觀事實相互勾稽 大致相符，證詞尚屬可信。是以，縱使上訴人以系爭合夥契 約書主張有借名登記關係存在（假設語氣），惟系爭土地業 經侯𤸦自願放棄權利，上訴人實不得再據此請求。㈤、縱使侯𤸦與被上訴人間有借名登記關係，惟該借名登記約定 除違反禁止規定而無效外，請求權更罹於時效而消滅：１、按「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並 不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有」、「違反 前項規定者，其所有權之移轉無效」，89年1月26日公布刪 除前之土地法第30條定有明文，該條規定旨在防止非農民承 受農地，造成土地非供農業使用之情形（最高法院104年度 台上字第65號判決參照）。本件系爭土地使用分區、使用地 類別為「特定農業區、農牧用地」，屬現行農業發展條例第 3條第1項第11款所規定之耕地，此應為兩造所不爭，並有土 地登記謄本可證，於69年買受系爭土地亦屬農地，應供農業 使用。退步言，若上訴人之被繼承人侯𤸦，因受限於自耕能 力之資格，乃借用有自耕能力之被上訴人名義登記，則侯𤸦 與被上訴人間之借名契約，顯係以迂迴之方式規避修正前土 地法第30條第1項之禁止規定，依前揭說明，侯𤸦與被上訴 人間之借名契約，應屬違反禁止規定而無效。而無效之法律 行為，自始、當然、絕對無效，不因其後89年1月26日土地 法刪除第30條之規定，而轉為有效，上訴人主張與被上訴人 間借名契約有效，並非可採。
２、次按請求權，因十五年間不行使而消滅。消滅時效，自請求 權可行使時起算。民法第一百二十五條、第一百二十八條前 段分別定有明文。又所謂借名登記契約，乃當事人約定，一 方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或 將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人。 由是而論，借名登記契約之成立，側重於借名者與出名者間 之信任關係，性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強 制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律效力， 並類推適用民法委任之相關規定。以故，借名者死亡時，類 推適用民法第五百五十條本文規定，借名登記契約消滅，借 名者之繼承人即得請求出名者返還該借名登記之財產。本件 縱如上訴人主張其被繼承人侯𤸦生前於69年間就系爭土地應 有部分二分之一之權利，與被上訴人間有借名登記關係存在 ，惟審酌侯𤸦係因無自耕能力始暫將之借名登記在被上訴人 名下，該土地移轉登記之限制早於89年1月29日即因法令修 正而消滅，已無不能移轉為侯𤸦所有之原因，若系爭土地侯
𤸦確係有正當權源，衡情當時即得請求被上訴人為移轉登記 ，侯𤸦不為此舉，而上訴人遲至104年2月3日始為起訴請求 ，已罹於十五年之請求權時效期間，被上訴人自得以時效消 滅抗辯，則上訴人依借名登記關係請求被上訴人移轉登記系 爭土地所有權應有部分二分之一云云，即非有據。二、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人蔡秀美負擔。
丁、不爭執事項與爭執事項：
一、不爭執事項：
本院於105年6月21日行準備程序，二造不爭執事項如下（本 院卷第55頁正面至第57頁正面、第59頁正面）：㈠、上訴人3人之出生年月日，及上訴人3人之被繼承人侯𤸦（96 年12月10日死亡，以下均以訴外人侯𤸦稱之）之繼承系統表 如原審卷第7頁，訴外人侯𤸦另有1子蔡烱興（74年4月10日 死亡）早於訴外人侯𤸦及蔡天賜死亡，且無子嗣（原審卷第 7頁至第11頁、第34頁反面、第67頁反面）。㈡、訴外人蔡天賜（79年7月19日死亡，生前業公務人員）之親 屬系統表如原審卷第36頁、第68頁正面、第91頁、第92頁（ 原審卷第36頁、第68頁正反面、第86頁、第91頁、第92頁） 。
㈢、訴外人侯𤸦與被上訴人於69年8月29日，在林水谷土地代書 事務所，簽訂如原審卷第12頁之「系爭合夥契約書」（原審 卷第12頁、第48頁反面）。
㈣、「系爭000號土地」，重測前為○○鄉○○段0000號土地， 面積4834.40平方公尺，地目：田，使用分區：特定農業區 ，使用地類別：農牧用地，於69年10月22日（原因發生日期 69年8月27日）以「買賣」為原因，登記為被上訴人所有（ 原審卷第13頁）。
㈤、「系爭000號土地」，重測前為○○鄉○○段0000之0號土地 ，面積2239.98平方公尺，地目：田，使用分區：特定農業 區，使用地類別：農牧用地，於69年10月22日（原因發生日 期：69年8月27日）以「買賣」為原因，登記為被上訴人所 有（原審卷第14頁）。
㈥、系爭000、000號土地（即系爭土地）原係訴外人蔡天賜及蔡 烱松（即被上訴人之父，101年4月28日死亡）於69年間（69 年8月29日之前）合資購買（原審卷第35頁反面、第67頁反 面、第104頁反面，本院卷第34頁反面、第36頁反面、第37 頁正面、第42頁正面、第44頁正面，第74頁正面）。㈦、系爭土地因自69年10月22日起迄今均登記於被上訴人名下，
故無民法親屬編施行法第6條之1之適用（中華民國74年6月4 日以前結婚），並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續 中以妻之名義在同日以前取得不動產，而有下列情形之一者 ，於本施行法中華民國85年9月6日修正生效1年後，適用中 華民國74年民法親屬編修正後之第1017條規定：（第1款） 、婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者。（第 2款）、夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者。㈧、系爭土地，非訴外人蔡天賜與侯𤸦於結婚時所有之財產（訴 外人蔡天賜與侯𤸦係於34年之前結婚）。
㈨、訴外人蔡天賜之各繼承人（包括再轉繼承人、代位繼承人合 計12人，該12人如原審卷第37頁所載）於93年8月4日簽訂如 原審卷第37頁、第93頁、第94頁之遺產分割協議書（原審卷 第67頁反面、第93頁、第94頁）。
㈩、被上訴人於69年移轉登記為系爭土地所有權人前，有自耕能 力（原審卷第68頁正面）。
、地政機關93年9月15日辦理訴外人蔡天賜之繼承登記時，該 次辦理登記之訴外人蔡天賜名下不動產計有：○○鄉○○段 0000（道）、0000、0000之0至0000之0、0000之0、0000之0 、0000、0000之0（以上均為旱）、0000、○○段000、000 之0（以上2筆均為田）、○○段000（道）（以上合計16筆 ）。
、黃桃柳早於蔡天賜死亡（原審卷第36頁、第67頁反面）。、被上訴人為40年9月17日生，被上訴人之父蔡烱松為訴外人 蔡天賜與黃桃柳所生之子，生前業公務人員，無自耕農身分 （原審卷第36頁、第68頁正面）。
、訴外人蔡天賜前配偶歐菊於訴外人蔡天賜生前時，2人即已 離婚（原審卷第81頁正反面）。
、證人蔡麗華於原審104年12月29日作證時所指約300坪土地部 分（即吉安鄉○○段0000號土地，該筆土地係蔡天賜與蔡烱 松、蔡烱賢各出資1/3購買，即系爭○○段土地），原登記 於訴外人蔡天賜名下，嗣移轉登記為訴外人侯𤸦名下，後侯 𤸦於89年間以1350萬元出賣移轉予他人（原審卷第104頁反 面、第106頁反面、本院卷第47頁正面，第60頁、第74頁正 面、第93頁正反面）。
、證人蔡岳挺為訴外人蔡烱賢之子（繼承人），證人蔡坤峰為 訴外人蔡烱明之子（繼承人）（原審卷第91頁）。、本件所涉民法親屬編條文，歷次修正如下：１、1013條
⑴、74/06/03修正前：
左列財產為特有財產：
一 專供夫或妻個人使用之物。
二 夫或妻職業上必需之物。
三 夫或妻所受之贈物，經贈與人聲明為其特有財產者。 四 妻因勞力所得之報酬。
⑵、91/06/26修正前：
左列財產為特有財產：
一 專供夫或妻個人使用之物。
二 夫或妻職業上必需之物。
三 夫或妻所受之贈物，經贈與人聲明為其特有財產者。⑶、91/06/26日之後：
刪除
２、1016條
⑴、74/06/03修正前：
結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中夫妻所取得之財 產，為其聯合財產。但依第1013規定，妻之特有財產，不在 其內。
⑵、91/06/26修正前：
結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中夫妻所取得之財 產，為其聯合財產。但特有財產，不在其內。
⑶、91/06/26日之後：
刪除
３、1017條
⑴、74/06/03修正前：
（第1項）聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關 係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產， 保有其所有權。
（第2項）聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財 產之部分，為夫所有。
（第3項）由妻之原有財產所生之孳息，所有權歸屬於夫。⑵、91/06/26修正前：
（第1項）聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚 姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其 所有權。
（第2項）聯合財產中，不能證明為夫或妻所有之財產，推 定為夫妻共有之原有財產。
⑶、91/06/26日之後：
（第1項）夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻 各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產 ；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。 （第2項）夫或妻婚前財產，於婚姻關係存續中所生之孳息，
視為婚後財產。
（第3項）夫妻以契約訂立夫妻財產制後，於婚姻關係存續中 改用法定財產制，其改用前之財產視為婚前財產。、系爭土地69年登記予被上訴人以來，皆是由被上訴人及其父 蔡烱松使用，並種植作物等。
、原審卷第87頁至第96頁土地登記申請書其上所載分割土地的 對象及範圍並無系爭土地。
二、爭執事項：
本院於105年6月21日行準備程序，二造爭執事項如下：㈠、系爭合夥契約書上所載系爭土地（重測前為○○鄉○○段 0000號土地、0000之1號土地，重測後分別為系爭000、000 號土地），是否為訴外人蔡天賜之財產（即依74年6月3日修 正前民法第1017條第1項、第2項規定：「聯合財產中，妻於 結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取 得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權」；「聯合財產 中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有 。」，即應歸屬為夫即蔡天賜所有），或係訴外人蔡天賜「 贈與」予訴外人侯𤸦之財產，屬訴外人侯𤸦原有財產？㈡、如果訴外人蔡天賜確有贈與上開㈠所示系爭土地1/2應有部 分予訴外人侯𤸦，訴外人侯𤸦與被上訴人於69年8月29日簽 訂如原審卷第12頁之系爭合夥契約書，該契約性質為何？是 否為所謂的「借名登記契約」？
㈢、訴外人侯𤸦與被上訴人於69年8月29日簽訂如原審卷第12頁 系爭合夥契約書後，該系爭合夥契約書是否已為訴外人蔡天 賜之繼承人（12人）於93年8月4日簽訂如原審卷第37頁、第 93頁、第94頁之遺產分割協議書所取代，而於93年8月4日間 已失其效力？
㈣、上訴人提起本件請求是否已罹於消滅時效？時效起算點應自 何時開始起算？
戊、本院之判斷：
一、系爭000、000號土地原係訴外人蔡天賜與蔡烱松合資購買， 非訴外人侯𤸦與被上訴人合資投資購買，亦無積極證據足資 證明訴外人蔡天賜有贈與系爭土地應有部分1/2予訴外人侯 𤸦：
㈠、查系爭000、000號土地係訴外人蔡天賜及蔡烱松（即被上訴 人之父，101年4月28日死亡）於69年間（69年8月29日之前 ）合資購買乙節，為二造所不爭，應堪信為真實（不爭執事 項第㈥點，本院卷第55頁反面）。是上訴人起訴主張：系爭 000、000號2筆土地係訴外人侯𤸦與被上訴人於69年間所購 「共同購買」云云（原審卷第4頁第18行至第20行），應無
足採。
㈡、上訴人於原審審理程序當中，固陳稱：訴外人蔡天賜贈與系 爭土地1/2應有部分予訴外人侯𤸦（原審卷第67頁反面、第7 8頁正面第4行至第10行）。然查，上訴人於本件起訴時原陳 稱：系爭000、000號2筆土地係訴外人侯𤸦與被上訴人於69 年間所購「共同購買」（原審卷第4頁第18行至第20行）， 並未提及訴外人蔡天賜贈與之情，足見，上訴人前後陳述變 遷、動搖不一，難認具有整合性、一致性，上訴人復未就其 變遷動搖原因，提出合理說明，其信用性不免低下，自難遽 加信憑。況訴外人蔡天賜果有贈與系爭土地1/2應有部分予 訴外人侯𤸦，參以系爭土地之面積、價值，為何上訴人於本 件起訴當時（104年2月3日，原審卷第4頁），竟要隱瞞實情 ，虛偽陳稱：系爭000、000號2筆土地係訴外人侯𤸦與被上 訴人於69年間所購「共同購買」，伊為何不於一起訴當時， 即據實敘明，故訴外人蔡天賜是否有贈與系爭土地應有部分 1/2予訴外人侯𤸦，尚難認為無疑。
㈢、況上訴人先於原審104年10月8日審理時陳稱：「這個土地是 蔡天賜買的，送給侯𤸦跟被告〈按即指被上訴人〉，每個人 都有1/2的權利」（原審卷第67頁反面），於104年10月12日 所提準備書狀中亦再陳明：「緣系爭土地係由原告等之父蔡 天賜，購買當時之花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地〈即今 ○○鄉○○段000地號土地〉『全部』，以及同段0000之0地 號土地〈即今○○鄉○○段000地號土地〉，後將系爭土地 之一半贈與原告等之被繼承人侯𤸦，另一半贈與被告蔡世雄 ．．．」（原審卷第78頁正面），明確陳稱系爭土地全係由 訴外人蔡天賜所購買。惟於原審102年1月21日（原審卷第13 6頁正面第9行以下）及本院105年6月17日所提準備書狀㈠（ 本院卷第42頁正面）則翻異前詞，改稱：「緣花蓮縣○○鄉 ○○段000地號土地〈重測前地號為○○段0000地號〉以及 同段000地號土地〈重測前地號為○○段0000之0地號〉係由 上訴人等之父蔡天賜購買所有權之1/2後，將系爭土地之權 利贈與其配偶即上訴人等之被繼承人侯𤸦．．．」足證，關 於訴外人蔡天賜究係購買系爭土地全部權利範圍後，再分別 贈與1/2權利予訴外人侯𤸦及被上訴人，或係僅購買系爭土 地1/2權利，再將所取得之1/2權利贈與予訴外人侯𤸦，上訴 人前後所陳（關於訴外人蔡天賜購買比例部分）亦迥然有別 ，難認相符一致，自難率加信憑。從而，在訴外人蔡天賜購 買系爭土地權利範圍及贈與對象如此搖擺不一情形下（先稱 贈與對象包含被上訴人，嗣改稱僅有訴外人侯𤸦），基於該 不確實之基礎，究如何推認訴外人蔡天賜有贈與系爭土地應
有部分1/2予訴外人侯𤸦。
㈣、查訴外人侯𤸦與被上訴人於69年8月29日就系爭土地所簽立 「系爭合夥契約書」約定：「同上合夥契約人蔡世雄、侯𤸦 等當事人簡稱為甲、乙，經當事人為同意合夥投資購買土地 ，協定契約條件如次：
１、甲（按即被上訴人）、乙方（按即侯𤸦）經協定共同投資購 買坐落○○鄉○○段0000地號（按即系爭000號土地）面積 0.4782公頃及同段0000之0地號（按即系爭000號土地）面積 0.2228公頃，以上2筆土地因政府限制登記為共有及分割起 見，經協議以甲方名義向花蓮稅捐處及地政事務所辦理所有 權移轉登記。
２、其實上開土地產權係甲、乙雙方各持有二分之一權利，並經 甲方蔡世雄確認之。
３、今後對上開土地應繳各項稅捐及收益應按各人權利份額分擔 ，如需出售或設定貸款之時必須各當事人之書面同意始得處 分（原審卷第12頁）。
足認，上開該紙系爭合夥契約書並無隻字片語敘及訴外人侯 𤸦對系爭土地之權利，係來自於訴外人蔡天賜所贈與，或與 訴外人蔡天賜有何關係。足見，上訴人事後改稱：訴外人蔡 天賜有贈與系爭土地應有部分1/2予訴外人侯𤸦，尚難遽加 信憑。
㈤、再查，「系爭合夥契約書」載明：「其實上開土地產權係甲 、乙雙方各持有二分之一權利，並經甲方蔡世雄確認之」（ 第2點）；「今後對上開土地應繳各項稅捐及收益應按各人 權利份額分擔．．．」（第3點）。已明確記載：今後對上 開土地「收益」應按各人權利份額（1/2）分擔。惟查系爭 土地自69年登記予被上訴人以來，皆是由被上訴人及其父蔡 烱松使用，並種植作物乙節，為二造所不爭（不爭執事項第 點，本院卷第57頁正面）。是訴外人蔡天賜果有贈與系爭 土地應有部分1/2予訴外人侯𤸦，且依系爭合夥契約書所載 ，「收益」應按各人權利份額（1/2）分擔，另考量系爭土 地地目均為「田」（特定農業區），面積分別為系爭000號 土地4834.40平方公尺（不爭執事項第㈣點，本院卷第55頁 反面），系爭000號土地2239.98平方公尺（不爭執事項第㈤ 點，本院卷第55頁反面），顯非畸零細微土地，亦非旱地， 應難認無一定之收益，則為何系爭土地自69年登記予被上訴 人以還，皆是由被上訴人及其父蔡烱松使用，並種植作物， 訴外人侯𤸦或是上訴人等自69年之後，為何均未向被上訴人 要求任何收益？堪信，訴外人侯𤸦是否經訴外人蔡天賜贈與 而取得系爭土地1/2權利，亦尚難認為無疑。
㈥、再系爭合夥契約書第3點後段載明：「如需出售或設定貸款 之時必須『各當事人之書面同意』始得處分」（原審卷第12 頁）。經查，系爭土地前於80年12月13日設定最高限額抵押 300萬元予訴外人合庫銀行，設定權利範圍為全部，有土地 登記第二類謄本2紙在卷足憑（原審卷第13頁、第14頁）。 足證，果訴外人侯𤸦業經訴外人蔡天賜贈與而取得系爭土地 1/2權利，且系爭土地設定抵押權予訴外人合庫銀行時，依 系爭合夥契約書第3點後段所載，有經訴外人侯𤸦書面同意 ，為何上訴人未提出同意設定書證該有利證據以實其說？又 假設係被上訴人私自設定，為何自80年12月13日設定起，甚 係本件起訴繫屬時起（104年2月3日，距本院言詞辯論期日 已歷約1年6月），上訴人俱未指出該情？益證，訴外人侯𤸦 是否經訴外人蔡天賜贈與而取得系爭土地1/2權利，要難認 為無疑。
㈦、尤有甚者：
１、民法親屬編施行法第6條之1規定：中華民國74年6月4日以前 結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之 名義在同日以前取得不動產，而有左列情形之一者，於本施 行法中華民國85年9月6日日修正生效1年後，適用中華民國 74年民法親屬編修正後之第1017條規定：一、婚姻關係尚存 續中且該不動產仍以妻之名義登記者。二、夫妻已離婚而該 不動產仍以妻之名義登記者，民法親屬編施行法第6條之1定 有明文。分析其立法略為：在民國74年6月4日以前，妻於婚 姻關係中非因繼承或其他無償取得之財產，均非為妻之原有 財產，其所有權歸屬於夫。然而此類型案例，除本施行法有 特別規定之外，不適用修正後之規定。故本條明訂婚姻關係 存續中以妻之名義在74年6月4日以前取得不動產，而今婚姻 關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者或夫妻已離婚 而該不動產仍以妻之名義登記者在新法施行後1年緩衝期間 內，「得由夫妻重新認定財產之歸屬」。
２、對此最高法院92年度台上字第61號判決亦闡釋：在該施行法 第6條之1施行後1年緩衝期間內（即85年9月27日至86年9月2 6日），得由夫妻重新認定財產之歸屬。
３、綜上說明可知，在74年6月4日以前，適用聯合財產制之夫妻 ，以妻名義登記之不動產，除已逾民法親屬編施行法第6條 之1所規定1年緩衝期限（即86年9月27日之後），應一定適 用新法外，於婚姻關係存續中以妻名義登記之不動產，其所 有權並不當然即歸屬於妻，以此延伸反推，適用聯合財產制 之夫妻，於74年6月4日以前，以妻名義登記之不動產，並不 當然得逕認為夫有贈與予妻之意思。
４、查訴外人蔡天賜與侯𤸦係於34年之前結婚（不爭執事項第㈧ 點，本院卷第55頁反面），訴外人蔡天賜與侯𤸦2人並約定 改用其他夫妻財產制，係適用聯合財產制，此為二造所不爭 （本院卷第93頁反面），堪信訴外人蔡天賜與侯𤸦應係適用 民法親屬編（舊）聯合財產制無疑。按適用聯合財產制之夫 妻，於74年6月4日以前，以妻名義登記之不動產，並不當然 得逕認為夫有贈與予妻之意思，已如前述。又系爭土地，非 訴外人侯𤸦出資購買，業經上訴人自承明確（原審卷第67頁 反面、第78頁正面第4行至第10行），準此以觀，於74年6月 4日以前，直接以妻名義登記之不動產，既不當然得逕認為 夫有贈與予妻之意思，則就本件而言，系爭土地既自69年起 即已登記於被上訴人名上，系爭合夥契約書第2點又僅約定 ：訴外人侯𤸦與被上訴人各持有1/2權利（原審卷第12頁） ，對照上開關於民法親屬編第6條之1之說明（不能因登記於 妻，即遽認夫有贈與之意思），如僅以系爭合夥契約書即逕 推認訴外人蔡天賜有贈與系爭土地應有部分1/2予訴外人侯 𤸦之意，要尚難認無過於飛躍之虞。
㈧、不寧唯是，訴外人侯𤸦為求慎重，特於69年8月29日與被上 訴人在林水田土地代書事務所簽訂原審卷第12頁之「系爭合 夥契約書」，堪信，訴外人侯𤸦亦知須簽訂書面約定，以界 定權利義務關係或保全證據，準此以觀，訴外人蔡天賜果有 贈與訴外人侯𤸦系爭土地1/2權利，則訴外人侯𤸦何不藉同 一機會，且無積極證據足認有何困難性下，要求與訴外人蔡 天賜書立一書面贈與契約，以消弭後續紛爭？
㈨、本件上訴人所舉證據，就訴外人蔡天賜有贈與系爭土地應有 部分1/2予訴外人侯𤸦乙節，尚難認已達高度蓋然性之證明 程度：
１、按除非法律有其他特別規定，主張權利者應就權利根據事實 負舉證責任。又基於當事人與證據距離之觀點，關於特定待 證事實之舉證，容易接觸使用證據者應負舉證責任，蓋如是 真正權利者應較接近證據，舉證較為容易，相對如確非權利 者的話，如非偽造、變造或扭曲證據，否則幾乎不可能舉證 。再參以事實性質之舉證難易度而言，相較舉證待證事實之 存在，舉證不存在較為困難時，主張事實存在者即應負舉證 責任。
２、查本件上訴人先主張系爭土地係訴外人侯𤸦與被上訴人合資 購買，嗣審理期間復翻異前詞，主張訴外人蔡天賜贈與系爭 土地應有部分1/2予訴外人侯𤸦，無論依傳統之「法律要件 分類說」（主張權利根據規定者應負舉證責任），或係綜合 審酌實體法之立法旨趣、目的，關於舉證責任分配之立法者
意思，兩造當事人與證據之距離、舉證難易度、蓋然性，交 易安全及誠實信用原則等相關因子，考量兩造當事人之公平 ，應認本件應由上訴人負舉證責任。此外，本件並無積極證 據顯示有證據不均衡或偏斜，致主張權利者有難以把握提出 對應主張所必要之事實及證據，而應由處於較容易利用必要 證據方法之他造當事人擔負證明責任，始較合乎公平之情， 足認，本件舉證責任由上訴人負擔無疑。
３、按訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論 理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真 實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性 」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不 容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任 何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全部證據， 證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然 性」，至於高度蓋然性之判定基準則須以通常一般人無置疑 程度之真實確信程度為必要（亦可以說是：社會通常人於日 常生活中獲致該程度之判斷時，應不致抱持懷疑且可安心行 動之高度蓋然性），是負舉證責任之當事人就待證事實如僅 證明至「相當程度之蓋然性」，應認尚有未足（日本最高裁 判所第一小法庭昭和23年8月5日判決、第二小法庭昭和50年 10月24日判決、第三小法庭平成9年2月25日判決、第一小法 庭平成11年2月25日判決、第三小法庭平成12年7月18日判決 參照）。
４、又通常一般人無置疑程度之真實性確信程度，考量民事訴訟 當事人之證據蒐集手段，難以與刑事案件具強制搜查權限之 檢察官相比擬，民事訴訟上之證明，無論在手段上、費用上 或時間上，均不可能無限制行之。從而，民事訴訟上之高度 蓋然性雖係以通常人之確信為媒介，但審酌民事事件、刑事 案件之本質性歧異，兩者之證明度仍不可同日而語，無須要 求至如刑事案件般之極高度證明程度（有論者認為刑事案件 之證明度應高達90％，但民事事件之證明度則以80％則已足 ）（倉田卓次，〈民事事實認定と裁判官の心証〉，判例タ イムズ1076號，第16頁、第20頁）。
５、查關於系爭土地係由訴外人侯𤸦與被上訴人合資購買乙節， 業經上訴人自行否認在卷（原審卷第67頁反面、第136頁正 面第9行以下、本院卷第42頁正面）。至於訴外人侯𤸦嗣後 固翻稱主張係：訴外人蔡天賜贈與系爭土地應有部分1/2予 訴外人侯𤸦，並僅舉系爭合夥契約書為證（原審卷第12頁， 本院卷第57頁反面），惟參照前開說明，單憑該紙合夥契約 書，其證明度（證明力）尚難認已達訴外人蔡天賜有贈與系
爭土地應有部分1/2予訴外人侯𤸦之高度蓋然性程度，堪信 ，上訴人嗣後變更之主張，尚難遽加採信。
㈩、小結：系爭土地原係訴外人蔡天賜與蔡烱松合資購買，非訴 外人侯𤸦與被上訴人合資購買，更無積極證據足資證明訴外 人蔡天賜有贈與系爭土地應有部分1/2予訴外人侯𤸦，故上 訴人以系爭土地應有部分1/2為訴外人侯𤸦所有為由，及伊 等為訴外人侯𤸦之繼承人為由，請求被上訴人應就系爭土地 應有部分1/2，偕同上訴人等辦理所有權移轉登記為上訴人 3人公同共有，應難認為有理由。
二、訴外人侯𤸦固有與被上訴人於69年8月29日簽訂如原審卷第1 2頁「合夥契約書」，惟於93年8月間就訴外人蔡天賜遺產分 產時，訴外人侯𤸦已同意以訴外人蔡天賜系爭土地應有部分 之1/2換取系爭○○段土地被出售之1/3對價：㈠、查系爭土地原係訴外人蔡天賜及蔡烱松（即被上訴人之父， 101年4月28日死亡）於69年間（69年8月29日之前）合資購 買（不爭執事項第㈥點，本院卷第55頁反面），且上訴人所 舉證據不足以證明訴外人蔡天賜有贈與系爭土地1/2應有部 分予訴外人侯𤸦等節，業據本院認定說明如上，準此，系爭 土地應有部分1/2應為訴外人蔡天賜之原有財產，非屬訴外 人侯𤸦之原有財產，殆可確斷。
㈡、系爭○○段土地係訴外人蔡天賜與蔡烱松、蔡烱賢出資購買 ，登記於訴外人蔡天賜名下，嗣移轉登記於訴外人侯𤸦名下 ，後於89年間被訴外人侯𤸦以1,350萬元售出：１、查系爭○○段土地，訴外人侯𤸦於89年間以1,350萬元出賣 移轉予他人乙節，為二造所不爭（本院卷第47頁正面、第60 頁正面、第93頁正反面），應堪信為真實。
２、次查，證人蔡麗華（即訴外人蔡天賜與黃桃柳所生之女，原 審卷第36頁）於原審104年12月29日審理時，所證述之300坪 土地，即指系爭○○段土地乙節，亦為二造所不爭（本院卷 第47頁正面、第59頁正反面），亦足信為真實。３、又證人蔡麗華於原審104年12月29日審理時證稱：「在日據 時代當時剛光復，日本人留下一筆土地有三百坪及房屋，當 時是我父親蔡天賜跟政府買的3,200元，當時我大哥蔡烱松 、二哥蔡烱賢一個人各出了1,000元。當時是登記在我父親 名下，後來就又由我父親轉給侯𤸦，後來被侯𤸦賣掉了」； 「我父親只有說當初那三百坪的土地我大哥是有三分之一的 ．．．因為當時我大哥有三分之一．．．」（原審卷第104 頁反面、第105頁正面）。查證人蔡麗華為25年2月10日生， 有臺灣花蓮地方法院民事案件當事人訴訟關係人個人資料 表乙紙在卷足憑（原審卷第113頁），綜合觀察勾稽證人蔡
麗華之出生時間、系爭○○段土地購買、出賣時間，及證 人蔡麗華為訴外人蔡天賜之女（原審卷第36頁），同蔡烱 松、蔡烱賢2人為兄弟姐妹關係，與訴外人蔡天賜、蔡烱松 、蔡烱賢等人為至親關係，訴外人蔡天賜係79年7月19日死 亡（不爭執事項第㈡點，本院卷第55頁正面），證人蔡麗 華身為訴外人蔡天賜至親家族一員，證稱知悉系爭○○段 土地之購買時間、經過、緣由、出資人，及之後移轉予訴 外人侯𤸦，並為訴外人侯𤸦售出等情，應難認係基於想像 之憑空不實證述。參以，證人蔡岳挺即訴外人蔡烱賢之子 （原審卷第91頁）於原審104年12月29日審理時亦證稱：「 我們家的祖屋當時分了三份，我父親〈按即蔡烱賢〉有出 1,000元，是占三分之一，祖屋的土地有多大我不清楚。但 是房地已經登記在侯𤸦名下」；「我只知道我阿伯蔡烱松 也有拿1,000元買祖屋，另外1,000元是蔡天賜出的」（原 審卷第106頁反面、第107頁正面），核與證人蔡麗華上開 所述大致相符（訴外人蔡天賜、蔡烱松、蔡烱賢均有出資 約1/3購買土地，嗣登記於訴外人侯𤸦名下）。按證人蔡麗 華、蔡岳挺之證述既均屬各別、獨立之供述，而得相互補 助提升增強證明力，堪信，證人蔡麗華之證述要屬信而有 徵，難認無信用性。
４、至於上訴人固主張，證人蔡麗華與被上訴人之父蔡烱松均為 訴外人蔡天賜與黃桃柳之子女，其證詞顯有偏頗之虞，不足 採信云云（本院卷第46頁）。查證人蔡麗華與被上訴人之父 蔡烱松固均為訴外人蔡天賜與黃桃柳之子女（原審卷第36頁 ），但與上訴人及視同上訴人4人間，均同為訴外人蔡天賜 之女，從親等血緣關係角度觀察，被上訴人反與證人蔡麗華 較為疏遠。又證人與當事人一造存有特別關係時，並無實證 證明證人之證詞即當然反於事實真相（日本最高裁判所第二 小法庭昭和23年9月18日判決、昭和27年12月5日判決參照） ，故上訴人以證人蔡麗華與被上訴人之父蔡烱松均為訴外人 蔡天賜與黃桃柳之子女為由，即率否認證人蔡麗華供述之證 明力，尚難認係一有力之質疑。
５、上訴人固另指出證人蔡麗華之證詞違反經驗、論理法則，不 具證明力云云（即證人蔡麗華證稱：「我父親只有說當初那 三百坪的土地我大哥是有三分之一的，被侯𤸦賣掉了」，然 訴外人蔡天賜係於79年間死亡，訴外人侯𤸦則係於89年間始 將系爭○○段土地出賣予他人，足見，證人蔡麗華所述情節 顯與事實時序不符，本院卷第47頁、第48頁）。查原審104 年12月29日筆錄固初記載為：「我父親只有說當初那三百坪 的土地我大哥是有三分之一的，被侯𤸦賣掉了」（原審卷第
105頁正面），固非無可能誤解成：訴外人蔡天賜於生前即 已向證人蔡麗華告知，系爭○○段土地被訴外人侯𤸦賣掉了 ，然查，按諸證人蔡麗華於接下來之詢答筆錄，證人蔡麗華 已明確證稱：「三百坪的土地〈按即指系○○段土地〉是在 我父親過世以後才賣掉的」（原審卷第105頁正面），已明 確證稱系爭○○段土地係於伊父親即訴外人蔡天賜死亡後， 才賣掉的，是前後整體觀察檢討證人蔡麗華之上開證詞，證 人蔡麗華之完整證述應還原為：我父親只有說當初那三百坪 的土地，我大哥〈按即指訴外人蔡烱松〉是有三分之一的， 之後該三百坪土地是在我父親過世以後，被訴外人侯𤸦賣掉 了。足見，上訴人未完整全面檢視證人蔡麗華之證詞，僅部 分片斷擷取，並以此質疑證人蔡麗華證述之證明力，應尚無 足取。
６、小結：上訴人主張證人蔡麗華證述信用性低下，不足採信， 依證人蔡麗華、蔡岳挺之上開證述，堪信：系爭○○段土地 原係訴外人蔡天賜與蔡烱松、蔡烱賢出資購買，登記於訴外 人蔡天賜名下，嗣移轉登記於訴外人侯𤸦名下，後於89年間 被訴外人侯𤸦以1,350萬元賣掉。
㈢、又訴外人蔡天賜係於79年7月19日死亡，且訴外人蔡天賜之 各繼承人（包括再轉繼承人、代位繼承人合計12人，該12人