的土地登記簿來判斷，而必須回到光復前後的土地登記情 形來判斷上訴人所主張的是否為真實。
（二）就土地登記的狀態而言：
1.其中769之3地號土地在54年1月21日登載面積為1,477平 方公尺，土地是由769 地號土地轉載，地目記載為田地 ，編定使用為都市土地，在70年3月12日以分割增加769 之9地號為原因，面積減為761平方公尺，土地所有權人 為溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜3人，在83年9月22日補發權 狀給所有權人，有土地登記簿謄本為證（原審卷一第16 頁），再依據原始土地登記簿謄本（本院更㈠審卷一第 79頁以下）記載，769之3地號，在日治時代的昭和10年 11月20日移轉為溫鼎貴、溫德鳳以及溫德喜3 人所有， 溫鼎貴並且在昭和12年以債務人之身分設定根抵當權給 株式會社臺灣銀行，借款金額7,300元。
2.769之4地號土地在59年9月10日登載面積為5,890平方公 尺，土地是由769 地號土地轉載，地目記載為田地，編 定使用為都市土地，在70年3月12日以分割增加769之10 地號為原因，面積減為5,327 平方公尺，土地所有權人 為溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜3人，在83年9月22日補發權 狀給所有權人，溫德鳳持分在84年7月3日贈與移轉登記 為辰○○所有，有土地登記簿謄本為證（原審卷一第19 頁）。
3.775地號土地在35年7月5日登載面積為5,897平方公尺， 地目記載為田地，編定使用為都市土地，在36年10月16 日辦理總登記，土地所有權人為溫德鳳、溫鼎貴、溫德 喜3人，在83年9月22日補發權狀給所有權人，溫德鳳持 分在84年7月3日贈與移轉登記為辰○○所有，有土地登 記簿謄本為證（原審卷一第25頁）。
4.又769之3地號以及769之4地號都是從769 地號轉載，而 根據臺東縣臺東地政事務所發函（原審卷五第270 頁） 表示769、775地號2 筆土地是在35年7月5日辦理土地總 登記時，登記為溫德鳳等3人所有。另外769之3以及769 之4，2 筆土地是在59年1月19日以及59年9月10日從769 號土地分割，並且依照原所有權狀態，登記為溫德鳳等 3人所有。
5.從以上土地登記資料觀察，在光復後辦理土地總登記的 時候，地政機關是依照當時的登記簿記載將系爭土地登 載為溫德鳳、溫鼎貴以及溫德喜3 人所有，而且依照日 治時期的土地登記簿也明確記載土地所有權人是溫德鳳 等3 人，並且還曾經設定根抵當權向銀行借款，足以認
定依照土地登記簿謄本的記載，系爭土地之所有權人的 確是溫德鳳等3人。
6.上訴人雖主張系爭土地是日本化研生藥株式會社使用， 屬於敵偽財產，之後被政府所接收，應由政府原始取得 ，但上訴人這項主張並無證據加以證明，而且如果是由 政府接收敵偽財產，理應在辦理土地總登記時，在登記 簿謄本上記載清楚，但依照前述登記簿謄本資料，均無 相關記載，難以認定上訴人之主張為真實。而日治時期 之土地登記簿也是記載土地歸被上訴人之祖先溫德鳳等 人所有，則縱使被其他人占有，只要沒有證據足以證明 溫德喜等人把土地轉售給上訴人所主張的日本化研生藥 株式會社，即應認定土地仍歸被上訴人所有。
（三）再就上訴人台東農場是否有因為價購或徵收土地而取得所 有權而言：
1.臺東縣政府在40年11月間發文（原審卷一第110 頁）陸 軍第54軍司令部，辦理撥配生產用地。其中包含775 地 號土地以及769 地號土地。但當時面積單位用「市畝」 。之後幾乎在同時，就臺東縣政府在40年11月間撥用土 地供陸軍第54軍司令部使用的情形，先有當時的臺東鎮 鎮民邱田以「租用水田被撥為軍用菜園，因此無寸地可 耕，影響生計」向臺東鎮以及省政府陳情，當時的臺東 鎮長周森以「經查屬實」為理由將陳情文轉送臺東縣政 府，而當時之臺灣省政府主席吳國禎也發文要求臺東縣 政府查明，而在邱田的陳情文中還列了鄰長陳書章、寶 桑里里長孟海珍、康樂里里長王新慶、鄰長陳登科以及 吳明發、吳順來等人為見證人。另外當時的臺灣省立臺 東中學也在41年1 月18日發文臺東縣政府，表示「一、 查日來有駐軍3475部隊數十人在本校使用第一甲二分準 備灌溉耕作，經查領隊莫副營長承告係臺東縣政府撥給 等語，聞悉不勝駭異。二、前項土地係屬臺灣省政府所 有，奉准撥供本校建築基地，因未及建築，遵令闢為員 生公有生產勞動以及勞作課實習之用，經數百師生數年 屯墾而成，貴府事先未得本校同意，事後又未通知擅將 校地撥用，殊屬妨礙本校教育實施，實難緘默。三、本 年度政府施政方針為厲行總動員，本校為配合國策，計 畫以生產勞動做活動中心，利用前項田園，全面實施.. .」，有該往來公文以及陳情書為證（本院更一審卷一 第89頁以下）。從這些往來公文資料顯示，當時政府在 辦理所謂撥配土地交給軍方使用的過程中，顯然並沒有 完成必要的行政程序，導致同為政府部門的臺東鎮公所
以及臺東中學都要求軍方做出適當的處理，則上訴人台 東農場在之後縱然從軍方移接系爭土地，也難以認定上 訴人在40年間已經有效取得土地所有權。
2.而系爭土地鄰近的772、776、774 等地號土地，在45年 登記為臺東農改場所有，51年改登記為退輔會，57年時 註記移轉交還給蕭春林等人所有，有土地登記簿謄本為 證（原審卷三第133頁以下），另外其中769之3 地號土 地，在土地標示部中記載54年1月19日登記，面積是147 7平方公尺，在所有權部欄內，登記59年9月10日登記為 溫德鳳等3人所有，有登記簿謄本（原審卷三第157 頁） 。另外769之4地號土地，土地標示部是在59年9 月10日 登記，面積記載是5890平方公尺，在所有權部欄內，則 記載所有權人是溫德鳳等3 人，有登記簿附卷可證（原 審卷三第158頁）。
3.退輔會在55年4 月28日發文（原審卷一第85頁）當時之 臺東合作農場要求查明土地占用狀況、接管經過以及可 否價購等情，並列有土地清冊，分別是769 地號6494平 方公尺、769之3地號1477平方公尺，775 地號5897平方 公尺。
4.退輔會在62年1月24日發文知本農場（原審卷一第111頁 ），表示檢發769之3地號等53筆土地的土地所有權狀， 並要求把卑南段471 地號等16筆土地管理機關改登記為 退輔會，並且註明權狀的號碼是0000-0000、00000-000 0、00000-00000號，而35年7月5日登記為溫德鳳等人所 有的775 地號土地上記載誤記，該謄本上將管理機關為 退輔會改為溫德鳳，在註記欄中，記載權狀號碼為2574 5 ，是在退輔會把權狀退交知本農場的號碼範圍內。 5.從以上這些資料判斷，退輔會確實在45年間就系爭土地 鄰近的土地透過一定的程序取得部分的土地所有權，但 是系爭土地都不在其內，甚至到55年間，退輔會要求臺 東農場清查被占用土地情形，62年間因為變更管理機關 ，而要求將權狀交退輔會處理時，退輔會還把系爭土地 的權狀退還臺東農場，則臺東農場當時如何取得土地所 有權狀固然不得而知，但從土地登記簿上的記載、退輔 會退還土地所有權狀，以及退輔會也有把部分土地退還 人民的情形，應該可以確定退輔會當時並不認為系爭土 地已經由退輔會取得所有權。
6.至於系爭775 號土地於36年10月16日已登記為溫德鳳、 溫鼎貴、溫德喜共有，嗣雖於50年10月間移轉登記為「 國有」，惟此部分已因「誤記」為由，在該土地登記簿
上劃「×」予以刪除，仍維持溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜 3 人共有等情，此有土地登記簿謄本在卷可按（見原審 卷三第173 頁）。惟上開情形，經查並無登記員蓋章， 未完成登記程序，應係登記人員誤記，刪除該移轉欄位 等情，此據臺東縣臺東地政事務所查明後函報原審法院 ，有該事務所91年11月26日函文在卷可稽（見原審卷三 第168 頁），自堪信為真實。是上訴人主張該土地，應 屬國有，亦無可採。
（四）綜上所述，系爭土地無論是依照日治時期的土地登記資料 或是臺灣光復後所辦理的土地總登記，土地所有權都歸於 被上訴人之被繼承人所有，之後政府雖然因為配撥軍方使 用，也透過一定程序取得系爭土地鄰近土地的所有權，但 系爭土地都不在政府機關有效取得土地所有權的範圍內， 足以認定系爭土地所有權一直到現在，都還是歸屬於被上 訴人所有。
六、溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜3 人有無於56年間委任狄天青律師 與上訴人臺東農場之前身知本農場就系爭土地訂定有效買賣 契約？狄天青是受溫德喜3兄弟委託或僅受溫德喜1人委託？ 其效力如何？
（一）上訴人臺東農場主張曾向溫德鳳等3人以6萬元價購系爭土 地，被上訴人雖不否認溫德喜已收受3 萬元，惟抗辯是土 地糾紛款，非買賣價金，並請上訴人提出買賣契約等語， 因上訴人一直未能提出買賣契約，僅能依下列相關人往來 文件以明其真意：
1.狄天青律師在55年4 月13日發函退輔會稱：「茲據敝當事 人溫德喜等委稱：系爭769地號、769之3地號、775地號等 3 筆土地為臺東農場無權占用，因上項土地為德喜及溫德 鳳、溫鼎貴3 人共有，為此委請代為商請照價收購或發還 所有權人」等語（原審卷一第85頁）。
2.退輔會在55年4 月28日發文臺東農場要求查明土地占用狀 況、接管經過以及可否價購等情，並列有土地清冊，分別 是769地號6494平方公尺、769之3地號1477平方公尺，775 地號5897平方公尺等語（原審卷一第85頁）。 3.臺東農場在55年5 月30日函覆退輔會，內容為「二、本場 使用溫德鳳等3人之座落臺東鎮769地號面積0.6494公頃， 769之3號0.1477公頃，775地號0.5897公頃3筆合計1.3868 公頃（本場土地清冊內775 號面積0.5897公頃，769之3面 積0.5301公頃，769之4面積0.1760公頃合計1.2958公頃） ，經查該土地溫德鳳3 兄弟於36年申報登記，政府發給土 地所有權狀，該土地在光復前係化研生藥株式會社所用，
光復後被臺東農業改良場接管，後又轉54軍使用…」等語 （本院更㈠審卷一第168頁）。
4.臺東農場在56年1月24函溫德鳳3人稱：本場使用系爭土地 3 筆是前由軍方移交本場使用，並非法佔用，為使兩方能 獲得圓滿解決，早日結案，茲訂於1 月31日上午在本場召 開協調座談會等語（原審卷一第87頁）。
5.臺東農場在56年2 月17日再函覆退輔會表示：已經與溫德 喜之律師狄天青於2月4日協調，以6萬元補償3筆土地，並 且明確記載土地申報地價每坪45元，總值17萬6,400 元， 時價每坪200元，共約77萬8,480元，為期早日了結懸案， 懇准予由本場征收高台山土地使用費項下核撥6 萬元給溫 君補償等語（原審卷一第72頁、本院更㈠審卷一第178 頁 ）
6.退輔會在56年3 月16日函給臺東農場謂：本案該場使用溫 德喜3兄弟3筆土地，如補償6 萬元後所有權移轉本會一案 ，原則准予照辦，所需價款准該場征收高台山土地使用費 項下撥6 萬元補償，該補償費視為買賣，雙方應訂立書面 契約，…移轉登記確無問題時取保付款半數，餘款應俟辦 妥移轉登記手續後再行付清等語（原審卷一第74頁）。 7.臺東農場在56年2月4日及同年4月1日分別付款給溫德喜80 00元以及22000元，有支出傳票2紙為證，傳票上均記載付 溫德喜「處理臺東土地糾紛案」暫付款（原審卷一第69頁 ）。
8.狄天青律師在56年3 月19日發信給農場場長表示因為溫德 喜借款1萬2,000元，答應用補償費來抵償，因此要求發放 補償費時，務必通知到場一同領款（原審卷一第77頁）。 9.臺東農場在56年6 月27日發函狄天青律師表示：本場使用 溫德喜系爭3 筆土地，經協調溫德喜同意將土地捐贈本場 ，本場給予補償費6萬元，並先預付3萬元，惟迄未辦理移 轉所有權登記，請協助溫君辦妥所有權變更登記手續（原 審卷一第75頁）。
10.狄天青律師在56年7月2日發信給溫德喜，轉知臺東農場上 開信函，並問之辦理情形如何（原審卷一第79頁）。 11.臺東農場又在57年11月18日、11月29日二次發函狄天青律 師要求儘速辦理（原審卷一第80、82頁）。 12.狄天青律師在57年11月30日發信給溫德喜，請其於57年12 月10日出席協調會（原審卷一第84頁）。
13.上開往來公文，均為當時公務人員依法製作的文書或狄天 青律師基於業務所發之文書，兩造對文書真正均不爭執， 應認為該文書記載的內容為真實。觀乎上開文書始末，因
臺東農場占用溫德喜等3 人之系爭土地，狄天青始發函自 稱受溫德喜等人之委託要求臺東農場「價購」或返還土地 ，臺東農場即於56年2月4日與狄天青律師協調，並於當日 達成以6 萬元補償系爭土地之協議，臺東農場除於當日給 付8,000 元，嗣於4月1日再給付2萬2,000元予溫德喜收受 。而所謂「補償」，證人任同堂即當時農場之場長曾證稱 ：補償費是買價，總共是6萬元，其手中亦持有3張土地所 有權狀等語（原審卷一第256、257頁）。再參上開退輔會 在56年3 月16日給臺東農場函中明白表示，補償費視為買 賣，雙方應訂立書面契約，始准核撥6 萬元等情，足見臺 東農場於56年2月4日已與狄天青達成以6 萬元「價購」系 爭土地之協議，上訴人稱就系爭土地已成立口頭之買賣契 約尚可採信。
（二）至於狄天青律師究竟是受溫德喜3 兄弟之委託或只受溫德 喜1 人之委託與臺東農場達成協議？上訴人主張狄天青受 溫德喜兄弟3 人委託處理本案，惟為被上訴人癸○○等人 所否認，則狄天青確實有接受溫德喜3 兄弟委託一事，自 應由上訴人負舉證責任。上訴人之後雖提出狄天青於55年 4月13日、55年12月15日函退輔會中自稱受溫德喜等3人之 委託及溫德喜3兄弟於58年7月30日委託狄天青具狀向台灣 台東地方法院聲請調解之調解狀為證（原審卷一第85頁、 本院更㈡審卷第176至182頁）。惟查：
1.55年4 月13日及55年12月15日之函是狄天青在56年2月4日 協調會前所發，58年7 月30日之調解是之後所為，均尚不 能證明狄天青在56年2月4日當日已受溫德喜3 兄弟委託出 席協調會之事。
2.從上開（一）5、7、9 所載臺東農場所發上開公文中均僅 載明溫德喜（非溫德喜等或溫德喜3 兄弟），嗣後臺東農 場請狄天青協助溫君辦理系爭土地之移轉登記時，狄天青 在57年7月2日、11月30日亦僅發信給「溫德喜」轉知臺東 農場要其出面解決土地變更登記事宜（原審卷一第79、84 頁），倘狄天青於是日受溫德喜3 人委託，何以僅通知溫 德喜出面解決，而未通知溫德鳳、溫鼎貴？
3.參以臺東農場在56年2 月17日函所示，系爭土地之申報地 價總值為17萬6,400元，僅以約3分之1價格之6萬元價購， 及臺東農場56年2月4日、4月1日之收支傳票各一紙上均僅 記載「付溫德喜處理臺東土地糾紛案」等語（原審卷一第 68至69頁），亦未記載付「溫德喜3 兄弟」等情，實難認 定狄天青已受溫德喜3 兄弟委託處理系爭土地之價購。 4.溫德喜兄弟3人於56年2月4日協議後之58年7月30日另具狀
請求法院調解臺東農場賠償以曆年計算往前回溯15年無權 占有系爭土地之金額，倘溫德鳳、溫鼎貴已委託狄天青出 席協議，何以至此，更足證明溫德鳳、溫鼎貴2 人並未授 權狄天青出面協議，亦未於事後追認，是上訴人主張狄天 青已受彼兄弟3 人授權云云，不足採信。
5.至於臺東農場與溫德喜達成以6 萬元補償系爭土地之協議 ，而所謂「補償」，據證人任同堂證稱：補償費是買價， 總共是6萬元（原審卷一第256頁反面）。再參以臺東農場 於56年2月17日函覆退輔會之簽稿上記載775、769之3、76 9之4等土地3 筆，面積分別為5897、5301、1760平方公尺 ，當時土地申報地價每坪45元，總價17萬6,400 元（原審 卷一第72頁），該「補償」價額6 萬元，約是系爭土地價 格的1/3（若依本院更㈠審卷一第69頁所附769之3、775地 號土地於53年間公告現值每平方公尺13.6元計算結果，系 爭土地公告現價為17萬6,228.8 元，亦屬相當），復酌之 上開退輔會在56年3 月16日給臺東農場函中明白表示，補 償費視為買賣，雙方應訂立書面契約，始准核撥6 萬元等 情，足見臺東農場於56年2月4日已與溫德喜委託之狄天青 律師達成以6萬元「價購」系爭土地之協議，該6萬元應係 溫德喜出賣系爭土地持分1/3之價款。
6、又64年7 月24日修正前土地法第30條規定「私有農地所有 權之移轉。其承受人以承受後能自耕者為限」，其所以限 制農地承受人承受後能自耕之資格，係在貫徹農地農用之 農場政策，而專就一般人民承私有農地所為之限制。是揆 諸同法第10條第2 項「私有土地之所有權消滅者，為國有 土地」之規定，既未排除國家可取得農地所有權之適用， 則政府機關如因公使用，循由協議或其他方式購買農地， 自不受上開條文之限制（最高法院96年台上字第249 號裁 判參照）。此由行政程序法中允許政府機關以行政契約方 式設定或變更公法上法律關係，更足以推知政府機關透過 買賣契約方式取得農地，與土地徵收情形相似，不應受到 土地法第30條之限制。而內政部84年12月12日（84）台內 地字第8483143 號函釋亦認「納稅義務人以全筆農地抵繳 遺產稅而申請移轉登記為國有者，免受土地法第30條規定 之限制」，顯見政府機關取得農地時，並不受土地法第30 條之限制，則上訴人臺東農場之前身於56年2月4日，與溫 德喜達成系爭土地持分部分之價購契約，並非無效。台東 農場與溫德喜間確存在有效之買賣契約，雖有部分價金尚 未給付，僅係債務不履行之問題，但不因此使臺東農場與 溫德喜對於系爭土地權利範圍1/3 之買賣契約歸於無效或
不存在。
（三）又按共有物之處分，應得共有人之同意，固為民法第819 條第2 項所明定，如共有人未得他共有人全體之同意擅自 處分共有物，此項處分行為並非當然無效，僅對他共有人 不生效力而已，祗須他共有人全體事後承認，仍得溯及行 為時發生效力（最高法院69年度台上字第972 號判決參照 ）。而如前所述，系爭土地為溫德喜3 兄弟分別共有，上 訴人既不能證明狄天青受溫德喜兄弟3 人共同委託而為56 年2月4日之協議，且從事後溫德鳳、溫鼎貴與溫德喜於58 年7 月30日共同具狀請求法院調解臺東農場賠償無權占有 系爭土地往前回溯15年（43年1月1日至57年12月31日）之 損失，及60年6 月17日臺東農場派員向溫德鳳查訪時，溫 德鳳亦斷然表示伊與溫鼎貴未曾讓售3分之2持分，可見溫 德鳳、溫鼎貴2 人並無追認溫德喜委託之律師與臺東農場 協調價購之事，因此僅能認狄天青只代表溫德喜1 人與臺 東農場成立系爭共有土地之買賣契約，揆諸上開說明，該 買賣契約對溫德喜雖非無效，然對溫德鳳、溫鼎貴2 人則 不生效力。
七、被上訴人依民法第767 條規定，請求上訴人拆除建物及交還 土地是否有據？
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅 得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別 定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部 雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收 益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有 物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不 顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收 益，即屬侵害他共有人之權利。又未經共有人協議分管之 共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他 共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全 部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去 其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。但不得將各共 有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他 共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還 於己，有最高法院62年台上字第1803號判例、最高法院74 年度第2 次民事庭會議決定㈢可資參照。
（二）如前所述，溫德喜與臺東農場間就系爭共有土地所訂之買
賣契約並非無效，臺東農場得在繼受溫德喜3分之1應有部 分範圍內固然擁有溫德喜（或其繼受人）履行買賣契約之 權利。但此項權利僅具債權性質，上訴人臺東農場始終並 未取得土地之持分，自不得對其他共有人主張有權占用。 況且無證據證明溫德喜3 兄弟就系爭共有土地為分管協議 ，上訴人臺東農場也無從主張依照分管契約而得管有土地 。現上訴人臺東農場及其他上訴人占用附圖所示之土地， 既未經共有人之同意即占有收益，被上訴人本於民法 767 條之規定請求上訴人拆除附圖一 ABCDG之建物，並交還附 圖一H（0.0738公頃）、附圖二 ACDEIK土地予全體共有人 ，即屬有據，應准許之。
（三）又民法第821 條規定「各共有人對於第三人，得就共有物 之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得 為共有人全體之利益為之。」又「各共有人對於第三人， 得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821 條定有 明文。倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有 物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須 表明全體共有人之姓名。」最高法院亦著有84年台上字第 339 號判例可參。因此雖然被上訴人與共有人之一訂有買 賣契約，但由於土地仍為被上訴人原所共有，被上訴人之 一即僅能為全體共有人為回復之請求。因此共有人之一為 回復之請求，法院審認後認應允許者，自應判命占用者將 土地交還全體共有人（按本件訴訟繫屬後系爭土地共有人 迭有變動，溫德喜持分部分業由繼承登記之子○○、壬○ ○、溫敦鈞3 人承擔訴訟，原共同起訴之溫李福妹、溫敦 善、溫敦舜、溫敦凱已退出訴訟，其餘起訴之原告除有因 死亡而由繼承人聲明承受訴訟或由法院職權裁定承受訴訟 之變動情形外，應由起訴時之原告即本案被上訴人為受領 系爭土地返還之主體）。至於共有人之一由於簽訂買賣契 約，其請求回復土地，即無理由，自應駁回該項請求。因 此本件子○○、壬○○、溫敦鈞3 人既因繼承溫德喜之出 賣人地位，自不得在主張上訴人占用土地屬於無權占用， 其請求上訴人返回土地，即無理由，應予駁回。八、被上訴人依民法第179 條規定請求上訴人返還相當租金之利 益是否有據？
（一）各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益 之權，惟共有人對於共有物之特定部分為使用收益，仍須 徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部 或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有
人之利益，而就共有物之全部或一部任意為使用收益，即 屬侵害他共有人之權利，其逾越應有部分為使用收益，所 受超過之利益，即為不當得利（最高法院84年度台上字第 2808號判決參照）。
（二）上訴人臺東農場就系爭土地雖因向溫德喜洽購其中3分之1 之應有部分權利，則其使用3分之1部分土地，並非無法律 上原因，而就超過部分，既未經其他共有人之同意，擅自 就系爭土地之特定部分任意為使用收益，揆諸上開說明應 屬無法律上原因而受有利益，並侵害上列諸人之所有權， 其逾越應有部分為使用收益（即3分之2），所受超過之利 益，即為不當得利。而上訴人已自承從56年2月4日協議後 即繼續占用系爭土地，從而，溫德鳳之繼受人辰○○、丑 ○○；溫鼎貴之承受訴訟人癸○○、辛○○、庚○○、己 ○○、寅○○、卯○○○、巳○○、午○○、未○○等人 請求上訴人臺東農場給付自87年9月9日起訴前5 年間，就 逾越應有部分之利益以相當於租金計算其不當得利，揆諸 前開說明，即屬正當，應予准許。至於溫德喜對於系爭土 地3分之1應有部分業出賣予臺東農場，上訴人在此範圍內 使用系爭土地即非無權占有，亦無不當得利可言，則溫德 喜之繼受人壬○○、溫敦鈞、子○○請求給付不當利得， 即屬無據，不應准許。
（三）系爭土地乃位在臺東縣臺東市之土地，部分土地面臨柏油 道路，其餘部分亦面臨石頭舖設通路，其位置尚非荒涼之 處，此據原審到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、攝有現場照 片附卷可按（原審卷二第3 頁以下）。是被上訴人（溫德 喜之繼受人壬○○、溫敦鈞、子○○除外）依系爭土地自 80年起至86年止期間之最低申報地價即80年07月間之申報 地價，系爭769之3號土地為1,120元；系爭769之4號、775 號土地均為176 元（原審卷五第115至117頁）為計算基礎 ，按每年申報地價總額百分之5 計算損害金，核屬適當。 爰計算如下：
1.系爭769之3號土地：上訴人臺東農場占有土地面積為73 8平方公尺，5年間相當租金之損害額，合計為：13萬7, 760元｛計算式為：738(平方公尺)×1120(元)×5% × 5(年)×2/3＝137760(元)｝。則溫德鳳之繼受人丑○○ 、溫鼎貴之承受訴訟人癸○○、辛○○、庚○○、己○ ○、寅○○、卯○○○、巳○○、午○○、未○○等人 請求上訴人臺東農場給付13萬7,760 元，為有理由，應 予准許，逾此部分，尚乏依據，應予駁回。
2.系爭775號土地：臺東農場占有土地面積為5,077平方公
尺，其5年間相當租金之損害額，合計為：14萬8,925元 ｛計算式為：5077(平方公尺)×176(元)×5% ×5(年)× 2/3＝148925 (元)｝。則溫德鳳之繼受人辰○○、溫鼎 貴之承受訴訟人癸○○、辛○○、庚○○、己○○、寅 ○○、卯○○○、巳○○、午○○、未○○等人請求上 訴人臺東農場給付14萬8,925 元，亦有理由，應准許之 ，逾此部分，尚乏依據，應予駁回。
3.系爭769之4號土地：臺東農場占有土地面積5,119 平方 公尺，5年間相當租金之損害額，合計為：15萬157｛計 算式為：5119(平方公尺)×176(元)×5% ×5(年)×2/3 ＝150157 (元)｝。則溫德鳳之繼受人辰○○、溫鼎貴 之承受訴訟人癸○○、辛○○、庚○○、己○○、寅○ ○、卯○○○、巳○○、午○○、未○○等人請求上訴 人臺東農場給付15萬157 元，有理由，應予照准，逾此 部分，尚乏依據，應予駁回。
九、綜上所述，被上訴人（除子○○、壬○○、溫敦鈞以外）依 民法第767條規定請求上訴人分別拆除附圖一ABCDG之建物（ 原判決主文第2項至4項、第6項），並交還附圖一H（0.0738 公頃）、附圖二ACDEIK土地予全體共有人（ 原判決主文第1 項），為有理由，應予准許，原審判命上訴人拆除建物及返 還上開土地，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就 此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由 ，應駁回其上訴，如主文第3項所示。 又因原判決是依共有 人之請求而為土地回復所有共有人之判決，參照最高法院84 年台上字第 339號判例，原不必記載全體共有人姓名，僅需 記載共有人全體即可，則原審判決逐一記載共有人姓名，其 中溫葉從妹、溫敦彰分別於94年1月23日、95年9月18日死亡 ，並經繼承人承受訴訟，但既係返還共有人全體，本院對此 自無廢棄之必要。至於子○○、壬○○、溫敦鈞本身居於所 有權人之地位請求返還土地，則無理由，已如前述，原判決 未駁回其訴，尚有違誤，應由本院就此部分廢棄。另被上訴 人丑○○、辰○○、癸○○、辛○○、庚○○、己○○、寅 ○○、卯○○○、巳○○、午○○、未○○等人依民法第17 9 條規定請求上訴人臺東農場給付上開逾越應有部分之不當 利益13萬7,760元、14 萬8,925元、15萬157元，亦有理由， 應准許之，逾此範圍之請求及被上訴人壬○○、溫敦鈞、子 ○○不當得利之請求均無理由，應駁回之，原審主文第7、8 、9 項准被上訴人就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰改判如主文第1、2項所示。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 劉雪惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
書記官 李德霞