臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度原上訴字第33號
上 訴 人
即 被 告 施鴻南
選任辯護人 邱劭璞律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院108年度原訴字第89號中華民國109年4月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第3175、4019號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、本案經本院審理結果，認第一審以被告犯如其判決附表所示 販賣第二級毒品罪，共3罪，各判處有期徒刑3年7月(2次)、 3年9月，並定應執行有期徒刑3年10月。認事用法並無不當 ，量刑並無過重之處，沒收部分亦無違誤，應予維持，除毒 品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項條文引用均應加 註「修正前」，證據及理由並補充如下外，其餘均引用第一 審判決書記載之犯罪事實、證據及理由。
貳、新舊法比較：
一、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較 適用之準據法，為「從舊從輕」之比較。又法律變更，係包 括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行 為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實 質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法 之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同 或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、 法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人 ，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題 ，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第1616號判決要旨參照）。另比較時應就與罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 （最高法院107年度台上字第3758號判決意旨參照）。二、本件被告行為後，毒品危害防制條例第2條第2項、第4條第2 項、第9條第3項、第17條第2項，業經立法院修正或增訂，
並由總統於109年1月15日公布，於公布日後6個月即109年7 月15日生效施行：
(一)修正前毒品危害防制條例第2條第2項係規定：「毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：二、 第二級罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及 其相類製品（如附表二）」；修正後則規定：「毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，分為四級，其品項如下： 二、第二級罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑 新及其相類製品（如附表二）。三、第三級西可巴比妥、異 戊巴比妥、納洛芬及其相類製品（如附表三）。」。則不論 新法、舊法，甲氧基甲基安非他命均屬上開條項所列之第二 級毒品(附表二編號第181)，另愷他命均屬上開條項所列之 第三級毒品(附表三編號第19)，前揭修正內容，對被告尚無 有利或不利之情形。
(二)修正前同條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金」、同條第3項原規定：「處七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後同條第 2項之法定刑提高為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；第3項之法定刑中之 罰金刑，提高為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比 較新舊法，自以被告行為時即修正前之規定較為有利。(三)又毒品危害防制條例第17條第2項之條文文字亦有修正，觀 諸該條項修正理由謂：「第二項之規範目的原在於使犯第四 條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被 告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被 告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為 應減輕其刑之規定。惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於 審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次 審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立 法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定， 當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷 次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或 非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣 示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正 第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑」 。是修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，要件更為嚴苛 ，然本案被告於「偵查及歷次審判中」均自白製造及販賣第 二級毒品之犯行，此項修正於被告而言並無不利。(四)本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例等相
關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本 於統一性及整體性原則，經綜合比較後，爰一體適用被告行 為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。參、證據能力部分：
被告及辯護人於本院審理中，對於本案相關具有傳聞性質之 證據資料，被告及其辯護人均稱：(對證據能力)無意見（本 院卷第117頁），且迄本院審理終結前，被告及其辯護人亦 未再爭執證據能力問題，本院復審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認以之作 為證據應屬適當，爰依上揭規定，認前揭供述證據有證據能 力。再者，本案所引用之非供述證據，也是合法取得，依法 均可作為認定犯罪事實的依據。
肆、被告上訴意旨略以：
一、依證人余安平於之證詞，可證明伊於107年7、8月間確有向 羅○○購買2次甲基安非他命，原判決未依毒品危害防制條 例第17條第1項減免其刑不當。
二、另伊本案僅販毒3次、對象2人，情節輕微，原審未依刑法第 59條酌減，亦有不當等語。
三、被告原係從事餐飲業，現因疫情之故，沒人叫外燴，經濟狀 況慘淡，尚須扶養妻子及2名幼子；又妻子罹患癌症無法工 作，都需被告陪同去醫院及照顧其生活；被告並非主動項員 工兜售毒品，而係因自己使用被員工知悉，不得已迫於人情 而轉賣，甚至被告現已洗心革面，完全戒絕毒品，然原審漏 未審酌，量處3年10月，似嫌過重，請再依刑法第57條規定 減輕其刑。
伍、駁回上訴之理由：
一、關於被告不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明 ：
(一)按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉案件 查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品 之供給，杜絕毒品氾濫。所指「供出來源」，舉凡提供於該 毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資 訊，而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他正犯或共犯， 遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯或共 犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒 品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒 品之相關嫌犯而言（最高法院106年度台上字第3454號判決 意旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱
之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯 罪行為人供出與「本案」該次毒品來源有關之其他正犯或共 犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或 偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當， 倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項 所規定之供出毒品來源。又所謂確實查獲其人、其犯行者， 雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也 至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲 邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘 因而無端嫁禍第三人（最高法院102年度台上字第3494號、 105年度台上字第2944號、106年度台上字第1878號等判決意 旨參照）。本件被告雖於警詢、偵訊、原審及本院審理中迭 稱其本件毒品來源係羅○○，然查：
(二)證人余安平固於本院證述：於107年7、8月間，我看到羅○ ○賣毒品給被告2次，第1次到被告的工廠外面，羅○○先下 車，我跟著下車，走到被告辦公桌，那時有一個工作人員， 我們在辦公桌旁坐下來，羅○○就問被告說你的水車呢？一 個工作人員就匆忙拿出一個水車出來，被告、羅○○及我就 在那邊施用毒品；我記得看到羅○○與被告在交易毒品，被 告有交錢給羅○○，但交多少錢給羅○○我不清楚，羅○○ 有從包包拿出毒品交給被告；另1次在德興棒球場，毒品交 易之數量及價金是多少我不知道，我與羅○○先到，逛一圈 ，被告才騎摩托車過來，那時候我有聽說被告在那邊做模板 、在做橋等語(本院卷第263至273頁)。然上情業據羅○○否 認在卷，且揆諸下述被告及證人高玉樹所述其證詞是否可採 ，實有疑義。
(三)關於向羅○○購買毒品之過程，被告先後有下列之陳述： 1.被告於警詢中提到：108年7月29日傍晚最後一次施用甲基安 非他命的毒品來源是向綽號「阿平」之男子購買(警卷第24 頁)；107年8月23日20時50分與羅○○電話聯繫後於同日21 時許在我工廠購買5千元甲基安非他命1包，交易當時只有我 跟他在現場；107年8月31日17時23分至同日20時37分與羅○ ○電話聯繫3通，通話目的印象中是要還之前向羅○○購買 甲基安非他命所賒欠的錢，何時購買已忘記；107年9月24日 20時4分與羅○○電話聯繫目的是羅○○問我身上還有沒有 甲基安非他命，要先向我借一些，之後再補還給我，後於同 日21時許在我工廠我拿出上次向他購買的甲基安非他命1包 ，羅○○自行裝了約2公克離開，之後人就不見，也沒有還 我甲基安非他命，交易當時只有我們兩人在現場；我的毒品 上游是羅○○，外號「阿平」，他常開白色TOYOTA休旅車找
我，我跟他都用電話連繫等語(警卷第24、26至28、45頁)。 2.另於偵查中陳稱：因為高玉樹會跟我一起買甲基安非他命， 我們的甲基安非他命都放在一起，…，高玉樹會聯絡人去我 工廠跟人買甲基安非他命，…通常是我跟高玉樹一起等藥頭 拿藥來；我的藥頭包括羅○○，是我先連絡羅○○拿甲基安 非他命過來，我和高玉樹一起等羅○○過來；是我將錢一起 交給羅○○的，(後稱)是羅○○來的時候，高玉樹拿出1、2 千元放在桌上，我也拿出錢放在桌上，羅○○自己拿走；10 7年7月22日當天，我們一起等羅○○將甲基安非他命送過來 ，羅○○幾點來工廠我不清楚，羅○○都是在晚上大概21時 過後等語(偵3175號卷第94至97頁)。 3.被告於偵查中聲請羈押訊問時陳稱：認識施顯昭，我們是一 般朋友關係，都是跟羅○○來找我，第一次是施顯昭帶羅○ ○來找我，所以我才會認識羅○○，因為施顯昭知道我有在 用甲基安非他命，我第一次見到羅○○就是施顯昭帶來的， 我也不知道他要帶羅○○來，施顯昭沒有賣給我或請我施用 甲基安非他命等語(聲羈卷第21至22頁)。 4.於原審陳稱：我承認編號1、2之販賣毒品事實，確實用抵扣 高玉樹薪資5百元當作購買甲基安非他命的價金；(問：你在 偵查中，曾經說羅○○是你的毒品上游，是否如此？)我不 太清楚時間，但我確定我有跟他買過毒品，我不太清楚這三 次賣的毒品，是不是跟羅○○購買，因為我有跟高玉樹一起 等過羅○○送毒品過來，但我不記得日期。(問：高玉樹於 警詢中稱從103年開始幫你做外燴工廠工作，有時會用安非 他命抵銷工資，本案兩次向你購買毒品，都只有他跟你在場 ，是否如此？）他所述屬實，我記得毒品應該是跟羅○○拿 的。（問：【提示花蓮縣警察局108年10月25日函及檢附調 查筆錄】有何意見？）我不知道為何高玉樹說沒有見過。 5.被告於本院陳稱：余安平在監所看到我之後認出我來，說知 道羅○○有販賣安非他命給我，並願意替我作證；余安平於 107年7月中旬有看到我跟羅○○交易毒品，(問：余安平他 與羅○○去過幾次？)我有聽他說他有跟羅○○去過二次； (交易毒品)數量我不太清楚，是羅○○自己跑來找我，是他 販賣給我的，我跟他買的金額大約5千到1萬，購買次數一到 二次，我想他來找過我二次，應該是二次，一次是我在○○ 里的一個橋（之前橋名稱是○○○號橋）工地，另一次是在 我○○街00之00號之工廠交易，聯絡方式是他會打電話給我 或直接過來工廠，我跟他不熟，但他是知道我有在施用甲基 安非他命；那時候是高玉樹跟我一起等羅○○，余安平也有 看到高玉樹當時也在場；余安平證詞所提拿水車出來之工作
人員是高玉樹等語(本院卷第117至119、251頁)。然上情業 據羅○○否認在卷，且揆諸下述被告及證人高玉樹、施顯昭 所述其證詞是否可採，實有疑義。
6.依據上開被告所述，被告初始提到與羅○○交易毒品之時間 ，僅能確認107年8月23日21時、107年8月31日(相約償還賒 欠毒品款項)之前某時，與余安平所述之時間並不完全一致 ；且所稱有目擊交易過程之高玉樹及施顯昭2人均否認有被 告所指之情(如下述)，再者，被告自稱與羅○○間有2次毒 品交易，尚非頻繁，衡諸一般情理對於交易過程重要情節， 應不易忘記，然於本院所調查之證人余安平此人，被告於警 詢、偵查及原審審理過程，均未提及證人余安平曾出現在毒 品交易現場；另在被告位於花蓮縣○○鄉○○街00○0號工 廠的交易，曾有高玉樹拿出水車施食器，供被告、羅○○及 余安平施用毒品之情，以及德興棒球場此一交易地點等節， 被告於警詢、偵查及原審審理過程，均未曾提及，被告所述 與羅○○有毒品交易情事，尚難採信。
(四)證人高玉樹於警詢及偵查中證述：就原判決附表編號1、2被 告販賣甲基安非他命與高玉樹，並均扣取應給付與高玉樹之 薪資5百元等語。另於108年10月24日警詢證述：(問：【題 示羅○○照片】，你有無認識？或曾經看過？)不認識羅○ ○，也沒看過羅○○；(問：據施鴻南供稱，他向羅○○購 買甲基安非他命時，曾與你共同等待羅○○送毒品予你2人 是否實在？請詳述經過。)不實在。被告交易毒品，我都沒 在工廠的辦公室，我是他請來的，所以，我都在工廠內工作 。(問：是否知道，施鴻南曾向羅○○購買過毒品？)這個人 我不認識，也沒有聽他講過他跟何人買毒品。(問：為何施 鴻南指稱你曾在他與羅○○毒品交易現場？)我也不曉得他 為什麼要這麼說等語(原審卷第106至107、109頁)。足見證 人余安平及被告上開所述，不值採信。
(五)證人施顯昭於警詢中證述：我只認識羅○○，從國中時期認 識，與他是好朋友；我沒有去過○○鄉○○街00之0號後方 最後一間鐵皮屋；(被告於107年8月23日20時50分與羅○○ 電話聯繫後)我沒有與被告、羅○○兩位在一起；(被告於 107年8月31日17時23分至同日20時與羅○○電話聯繫3通後) 我沒有與被告、羅○○兩位在一起；(被告於107年9月24日 20時4分與羅○○電話聯繫後)我沒有與被告、羅○○兩位在 一起；(問：施鴻南與被告雙方是否曾經交易毒品？交易何 種毒品？)我不知道，我從來沒看過施鴻南等語(原審卷第 218至220頁)。可見被告所稱：第一次是施顯昭帶羅○○來 找我等情，並無佐證。
(六)末查，被告與羅○○間在107年8月23日20時50分、107年8月 31日17時23分至同日20時37分及107年9月24日20時4分間之 通訊監察譯文，其內容應僅係關於被告與羅○○之間相約在 被告之工廠見面等對話，譯文內容無從與證人余安平上開之 證詞或被告於警詢、偵查、原審及本院之指述具有相當之關 聯性，而得以作為補強證據予以綜合判斷。
(七)從而，本案顯然無法因為被告之供述，而查獲本案毒品來源 為羅○○，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用甚明 。被告執此上訴，並無理由。
二、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客 觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍 嫌過重者，始有其適用，至於其家庭生活狀況、犯罪動機及 犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不 得據為酌量減輕之理由（最高法院51年度台上字第899號、 70年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨等 可參）。查毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府 立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題， 被告為思慮成熟之成年人，絲毫未慮及販賣甲基安非他命對 社會、國人之不良影響，害人害己，兼衡本案有3次販賣第 二級毒品甲基安非他命之行為，對象有2人，是依被告之行 為表現及犯罪情節，本案經依修正前毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑後，查無任何在客觀上足以引起一般同情 之特別情狀，或宣告減輕後之法定最低刑度，猶嫌過重等顯 可憫恕之情，未合於刑法第59條要件。被告執此上訴，亦無 理由。
三、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指 為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則 上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最 高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85 年度台上字第2446號判決意旨參照)。本件原審判決敘明被 告於偵、審中均坦承所犯如原判決附表編號1至3所示各次販 賣第二級毒品之犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕之。再審酌禁止販賣第二級毒品為我國現行 之有效規範，並為毒品危害防制條例所明定，當為我國人民 普遍適用之行為原則，被告於理性思考後，仍違背上開行為 規範而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範之 有效性，衡酌被告販賣第二級毒品之對象人數及數量所蘊含 之不法內涵，另參以被告犯後均坦承全部犯行所揭其等已自
我認識於本案中錯誤之行為準則，及被告自述小學畢業之智 識程度，已婚、有2個未成年子女、尚需扶養父母、太太、 從事餐飲及木工業、月收入約新臺幣（下同）3至4萬元之家 庭生活、經濟狀況各因素對其等遵法能力之影響性等一切情 狀，原判決附表編號1至3，依序論處被告有期徒刑3年7月、 3年7月及3年9月，依刑法第51條第5款規定，在有期徒刑3年 9月以上，合併刑期有期徒刑10年11月以下定其刑期，僅定 其應執行刑為有期徒刑3年10月，核屬相當低度之執行刑， 上訴意旨仍指摘原審量定應執行刑過重云云，亦屬無據。四、綜上，被告無視原審已為之明白論述，上訴猶執陳詞指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林于媚提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林慧英
法 官 李水源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
書記官 陳有信
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
--------------------------------------------------------（附件）：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 108年度原訴字第89號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 施鴻南
選任辯護人 劉彥廷律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3175號、108年度偵字第4019號），本院判決如下： 主 文
施鴻南犯如附表各編號「罪名與宣告刑」欄所示之罪，各處如附表各編號「罪名與宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年拾月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、施鴻南明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，分 別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表各編號 所示之時間、地點，以附表前揭編號所示之數量、金額及方 式，販賣甲基安非他命予高玉樹、朱文彥。
二、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本案被告施鴻南及其辯護人於言詞辯論終結前，就卷內被告 以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時表示沒有意見 （見本院卷第94頁），經本院審酌該等證據之作成情況，並 無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依 刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。二、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解 釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告就附表各編號所示之犯罪事實，於偵查及審理時均 坦承不諱，核與證人高玉樹、朱文彥於警詢及偵查中之證述 相符，並有本院核發之通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽 （詳細證據名稱及卷證位置請參附表各編號「證據清單」欄 所載），足認被告之任意性自白與事實相符。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品，本無一定價格 ，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非 一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度 」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為 目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害 國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒 品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃 毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被 告於有償買賣毒品行為無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦 判處重刑之危險而平白從事毒品買賣之理。是其販入之價格 必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差、量差或施 用利益而獲利之意圖及事實，應屬合理認定。查本案被告就 附表各編號所示各次交易，既均有向各買家約定價金，其 營利意圖至為彰顯。
(三)綜上所述，被告前揭販賣甲基安非他命之犯行事證明確，堪 予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告就附表所示之3 次販賣甲基安非他命犯行，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣 前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品 罪共3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰(二)減輕其刑之說明：
1、毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法者基於鼓 勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策 考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。是 所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經 自白，即得認有該條項之適用。又所稱「自白」，係指被告
對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之 公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法 律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或 辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過 去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二 事（最高法院102年度台上字第483、2503、3626號裁判意旨 參照）。查被告就本案之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 ，於偵查及審理時均供認不諱，是被告就上開販賣第二級毒 品犯行，均應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，就各 該犯行減輕其刑。
2、至被告雖於偵查中，供出其毒品來源為羅○○（詳見本院卷 內相關資料資料，該案目前尚在偵查中，事涉偵查不公開之 規定，故就羅○○之真實姓名及各該資料之內容，均僅簡略 記載）。然毒品危害防制條例第17 條第1項規定：「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同 正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及 犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查 或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之 。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間， 必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其 刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或 共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101 年度台 上字第2426號、第6121號判決意旨參照）。查被告雖於審理 時供稱其毒品來源如上，然偵查機關未有因被告及同案被告 高玉樹之供述，而查獲其他正犯或共犯等情，有花蓮縣警察 局108 年10月25日花警刑字第1080059561號函在卷可按（見 本院卷第103 頁），是本案尚無證據足認有因被告供出毒品 來源因而破獲其他正犯或共犯，即無從依毒品危害防制條例 第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
3、另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院70 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告販賣第二級毒品 之犯行，本院衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特
殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而禁絕毒品政策 ，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所 知悉瞭解，被告自難諉為不知，其為牟私利而為販賣第二級 毒品予他人，殘害國民身心健康至鉅，衡諸其販賣第二級毒 品之犯行，均已依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定予 以減刑，當無情輕法重之憾，是其販賣第二級毒品犯行部分 ，尚無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此說明。(三)爰審酌禁止販賣第二級毒品為我國現行之有效規範，並為毒 品危害防制條例及藥事法所明定，當為我國人民普遍適用之 行為原則，被告於理性思考後，仍違背上開行為規範而為本 案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範之有效性。本 院衡酌被告販賣第二級毒品之對象人數及數量所蘊含之不法 內涵，另參以被告犯後均坦承全部犯行所揭其等已自我認識 於本案中錯誤之行為準則，及被告自述小學畢業之智識程度 ，已婚、有2 個未成年子女、尚需扶養父母、太太、從事餐 飲及木工業、月收入約新臺幣（下同）3至4萬元之家庭生活 、經濟狀況各因素對其等遵法能力之影響性等一切情狀（見 本院卷第250 頁），分別量處如主文所示之刑，並定其應執 行之刑，以資懲儆，及強化一般民眾對於自身受法律保護之 合理期待。
(四)沒收部分：
1、被告就附表編號1、2所示販賣甲基安非他命予高玉樹部分之 犯罪所得，係以重量不詳之甲基安非他命抵償工資，故此部 分因違法行為所獲得之財產上利益為高玉樹為被告做工之工 資，又關於高玉樹為被告做工之工資價值多少一節，被告及 證人高玉樹均稱為500 元等情，自堪認定。是被告交付之甲 基安非他命重量不詳，亦無從認定其價格，然既可分別抵償 500元之工資，爰依刑法第38 條之1第4項、第38條之2第1項 認其犯罪所得分別為500元，並依刑法第38 條之1第1項、第 3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額；而被告就附表編號3 所示販賣甲基安非他 命予朱文彥部分之犯罪所得，雖未據扣案，然業經被告自承 在卷，爰依刑法第38 條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2、又按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1項定有 明文。是就扣案手機1 支及所搭載扣案之門號0000000000號 SIM卡1張，係供被告於本案販賣甲基安非他命時聯繫所用， 業經本院認定如上，並經被告自承在卷（見本院卷第248 頁
），應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，宣告沒收 。至扣案之電子磅秤1 台，因與被告販賣第二級毒品之犯行 無涉，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第4項、第38條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林于湄提起公訴，檢察官劉孟昕到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
刑事第一庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 戴韻玲
法 官 邱佳玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明