違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院 花蓮分院(刑事),上訴字,105年度,146號
HLHM,105,上訴,146,20170224,1

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,是被告李明榮辯稱本件純粹代購云云,即無足採。(二)被告李明榮張峯財共同為事實欄二(二)部分(即附表 三編號1、2號)
1.附表三編號1號部分(即被告李明榮張峯財共同販賣予 證人楊峻偉1次)
(1)訊據被告李明榮張峯財均矢口否認有何於附表三編號 1號所示時地,共同販賣甲基安非他命予證人楊峻偉1次 之犯行,被告李明榮於原審辯稱:證人楊峻偉與伊聯絡 ,見面後才知楊峻偉要拿毒品,伊表示無處可拿毒品, 張峯財說到康樂找朋友調調看,張峯財才帶伊與楊峻偉 到康樂,係張峯財收取1千元,向他朋友調貨後,再交 付毒品給楊峻偉,伊當時在車上休息,並未經手;被告 張峯財於原審則辯稱:當天伊與李明榮到康樂找藥頭「 阿南仔」也就是謝俊男(音譯)時,巧遇楊峻偉,因伊 與楊峻偉有恩怨,所以叫醒李明榮李明榮就下車與楊 峻偉講話,伊不知道內容,伊拿到毒品後就載李明榮張進興家附近的「全民」買針筒,楊峻偉又來了,李明 榮表示楊峻偉要買甲基安非他命,伊跟李明榮說叫他去 找他的鄰居謝俊男拿,其等不要插手這件事,因李明榮楊峻偉不知謝俊男的電話,伊才撥給謝俊男說你的鄰 居要東西,謝俊男到場後,伊就走了云云。被告李明榮 於本院審理時辯稱:楊峻偉從頭到尾都未將事情說清楚 ,此部分是張峯財去幫他扛,伊幫忙代買;被告張峯財 於本院準備程序中雖概括稱均坦承犯行(本院卷第135 頁),嗣於本院審理時則辯稱:雖有此事實,但伊只是 去幫忙拿而已云云。
(2)經查:
A.附表三編號1號之事實,業據證人楊峻偉先於偵訊時證 稱:有在103年7月25日上午8時許,在臺東縣○○市○ ○里某處向老么(按即李明榮)及張峯財買毒品,伊係 先打電話給李明榮張峯財李明榮過來,因為當時伊 急著上班,就問他們為何沒有帶毒品過來,他們就開車 載伊去康樂取貨,是李明榮說要去康樂街的,由張峯財 跟對方即綽號「阿南仔」之人接洽,「阿南仔」好像住 在豐原那邊,這次本來伊要拿2500元共1公克的毒品, 但他好像沒有那麼多,所以張峯財在車上就先給伊1千 元的貨,伊先交給張峯財1千元等語(他卷2第28至29、 30、33頁);於原審審理時亦證稱:當天伊打電話給李 明榮是要買甲基安非他命,伊於通話後10分鐘與李明榮張峯財碰面,張峯財表示要到康樂找朋友拿毒品,由



張峯財開車載李明榮,伊騎機車跟著到康樂,伊到康樂 將3千元交給張峯財後,見張峯財跟他朋友講話,那個 人伊有看到但不認識,後來張峯財要伊留在原地等候便 把車開走,伊在現場等了約20至30分鐘,就打李明榮的 電話,然後張峯財接的,張峯財與伊約在豐安宮(音譯 ),伊上張峯財的車後,由張峯財交付毒品予伊等語( 原審卷2第165反面、174至177頁反面),核與證人即共 同被告李明榮於原審審理時證稱:103年7月25日這一通 ,確實係伊與證人楊峻偉通話的聲音,當天伊確實有坐 張峯財的車去找楊峻偉,碰面之後楊峻偉叫伊幫忙去拿 東西,因為伊沒有地方可以拿,張峯財就說要不去康樂 幫楊峻偉找找看,並說康樂那邊應該拿得到,才問楊峻 偉說有多少錢,楊峻偉說好像是1千元,後來其等到了 康樂的一個水塔下面,伊當時沒有在睡覺,伊看到張峯 財好像有打電話,然後就下車拿回甲基安非他命後進入 車內,在車上交付給楊峻偉,伊有看到楊峻偉交給張峯 財1千元等語大致相符(原審卷2第181反面、187至189 頁)。此外,並有附表三編號1號所示通聯譯文存卷可 考(警卷1第46頁)。
B.關於與何人議價部分,證人楊峻偉於原審審理時亦證稱 :103年7月25日打電話給李明榮,是為了跟李明榮買甲 基安非他命,應該有先與李明榮約定好價金及數量,伊 當時有好幾支電話,可能是用其他電話與李明榮講好價 錢等語明確(原審卷2第164反面、166、167反面、172 頁反面),至其雖同時證稱:在康樂現場跟張峯財講數 量及價錢(原審卷2第168頁反面筆錄參照),然其同時 亦表示「伊看李明榮在旁邊喊了,所以跟張峯財說也沒 差吧」、「他們都在同一台車上,他們都在一起應該沒 有差吧」、「(這次交易就是李明榮他們,你認為他們 就是一起的?)對。」等語(原審卷167、168反面、 178頁)。另證人楊峻偉亦證稱:其尚因本次原本約定 以2500元或3千元購買1公克的毒品,卻只拿到0.2公克 (約1千元)的量,遂在翌(26)日打電話要被告李明 榮補足1公克的量,被告李明榮仍未補足,其事後又傳 簡訊予被告李明榮抱怨數量短少等語綦詳(原審卷2第 171反面至172、178頁),審酌證人楊峻偉雖自陳曾與 被告張峯財李明榮有衝突,但被告李明榮的部分是在 本件交易後等情(原審卷2第178反面至179頁筆錄參照 ),而證人楊峻偉前揭證述並無特別誣陷被告張峯財或 迴護被告李明榮之情形,其與被告李明榮間,於本件交



易前後,尚有完成多達5次之交易,業據本院認定如前 ,且其前揭所述亦與相關通聯譯文、簡訊內容相符,自 堪採信。準此,被告李明榮確實與證人楊峻偉聯繫交易 毒品,並與證人楊峻偉議價,且與被告張峯財一起載證 人楊峻偉到康樂,證人楊峻偉確實於當日自被告張峯財 處取得1千元之甲基安非他命之事實堪可認定,被告李 明榮辯稱伊未經手參與,嗣與被告張峯財更進而辯稱: 係屬代買云云,均無足採取。
C.證人即共同被告張峯財雖於原審審理時證稱:當天係伊 載李明榮到康樂欲找朋友拿海洛因,巧遇楊峻偉,楊峻 偉說要拿2500元的甲基安非他命,伊與李明榮一同告訴 楊峻偉其等現在藥癮發作不舒服,沒有辦法幫他拿,楊 峻偉就走了(後改稱:伊向楊峻偉表示伊現在這邊沒有 ,伊朋友那邊也沒有,叫他去找他之前的鄰居謝俊男) ,事後楊峻偉跟伊表示謝俊男只給他1千元的東西,說 伊與謝俊男一起騙他的錢,伊當下沒有看到李明榮有交 易毒品給楊峻偉等語(原審卷1第242反面至246頁反面 ),核與證人楊峻偉前揭所述不符,且亦與其自身於原 審準備程序及審理時陳述之內容矛盾不一致(詳如下述 )顯非真實,亦難作為有利於被告李明榮之認定。 D.被告張峯財於原審準備程序時陳稱:伊與證人楊峻偉間 因借錢而有過節,當天伊確實有看到楊峻偉及他的朋友 ,但伊當時在車上,李明榮下車與他們講什麼伊不清楚 ,這次伊沒有接到楊峻偉的電話,李明榮也沒有跟伊說 楊峻偉要向李明榮買毒品,當天後來伊載李明榮去張進 興家,楊峻偉也有跟著去,李明榮下車到張進興家出來 後就往後走向楊峻偉,他們有沒有交易毒品伊不清楚等 語(原審卷1第324頁);於原審審理時又改稱:當天伊 與李明榮到康樂找藥頭「阿南仔」也就是謝俊男時,巧 遇楊峻偉,因伊與楊峻偉有恩怨,所以叫醒李明榮,李 明榮就下車與楊峻偉講話,伊不知道內容,伊拿到毒品 後就載李明榮張進興家附近的「全民」買針筒,楊峻 偉又來了,李明榮表示楊峻偉要買甲基安非他命,李明 榮到張進興家問也沒有毒品,伊跟李明榮說叫他去找他 的鄰居謝俊男拿,其等不要插手這件事,因李明榮說楊 峻偉不知謝俊男的電話,伊才撥給謝俊男說你的鄰居要 東西,謝俊男到場後,伊就走了等語(原審卷3第21反 面至24頁)。稽諸被告張峯財前後所述不一,真實性已 非無疑,且觀諸附表三編號1號所示之第1則通聯譯文可 知,當天係被告李明榮主動撥打電話給證人楊峻偉表示



某人已起來了,要證人楊峻偉過來,第2、3則通聯譯文 係證人楊峻偉電話催促被告李明榮,被告李明榮則回以 「好好,我馬上過去」、「我過去了」等語,顯見被告 李明榮與證人楊峻偉已相約見面,是證人張峯財前揭證 述係在康樂巧遇證人楊峻偉即與事實不符。再者,倘其 等到康樂所找的藥頭是謝俊男,大可直接要證人楊峻偉謝俊男購買毒品即可,何以其於原審審理時證稱:有 告知證人楊峻偉「伊朋友那邊(按即阿南仔)也沒有, 你去找你鄰居謝俊男就好了」等語(原審卷1第243反面 至244頁),且證人楊峻偉亦證稱:伊有看到康樂的那 個人,但不認識等語如前,是被告張峯財此部分之辯解 與常情不符,無足採信。另證人張進興於原審審理時證 稱:伊不認識李明榮等語明確(原審卷2第162頁),是 被告張峯財所辯要無足採。
2.附表三編號2號部分(即被告李明榮張峯財共同販賣予 證人高進輝1次):
(1)訊據被告李明榮矢口否認有何於附表三編號2號所示時 地,共同販賣甲基安非他命予證人高進輝1次之犯行, 被告李明榮於原審及本院審理時辯稱:係高進輝打伊之 電話與張峯財聯絡買賣毒品事宜,伊並未經手,到第5 通電話以後,被告張峯財到現場,高進輝張峯財拿1 千元毒品,同日下午17時15分高進輝通聯伊之部分並未 交易完成;被告張峯財固於原審坦承於當日與被告李明 榮共同販賣甲基安非他命予高進輝(原審卷3第27頁) ;於本院準備程序亦概括稱其坦承犯行(本院卷第135 頁),嗣於本院審理時改辯稱:伊只是幫忙調東西拿毒 品,不知道這樣會構成販賣而已云云。
(2)經查:
A.被告李明榮張峯財共同於附表三編號2號所示時地,販 賣如該附表編號所示數量之甲基安非他命予證人高進輝 之事實,業據證人高進輝於偵訊時證稱:附表三編號2號 所示前6則之通聯譯文,係伊與李明榮講好要買毒品,由 張峯財李明榮一起來,當時伊在豐源橋,因其等表示 有臨檢不敢過橋。伊就先到雜貨店買飲料與檳榔,後來 才去豐源橋等張峯財,伊等了約一個小時,接小孩的計 程車把小孩送過來給伊,之後小孩就在公園玩,伊就在 那邊繼續等,伊等的不耐煩了,伊就打給李明榮問為何 那麼久,李明榮說「我有叫師傅準備沙西米,切一切就 送過去」,意思就是指張峯財出來了,大約打完電話後 10幾分鐘,張峯財就開車拿毒品過來,這次是交易1千元



重量約0.2公克毒品,由張峯財拿衛生紙包著毒品丟在地 上,伊再去把衛生紙包的毒品撿起來。(這次交易是在 何處?)那一天天黑時,在豐源橋交易等語(偵卷1-2第 30至31頁);於原審審理時亦證稱:附表三編號2號第一 至六則通聯譯文均係伊打李明榮的電話,第一則由張峯 財接聽,伊要向張峯財購買甲基安非他命,第二則係伊 到豐源橋等不到張峯財後撥電話由李明榮接聽,李明榮 表示要聯絡張峯財,第三則係李明榮撥給伊,告知張峯 財已到涼亭附近龍子經家,第四、五則係因為早上交易 沒有成功,伊想繼續交易才又撥打李明榮的電話,由張 峯財接聽,第六則係李明榮接聽,這則對話中提到「沙 西米」是指甲基安非他命,伊想要買5百元的甲基安非他 命,李明榮要伊湊到1千元比較好,通話後就在開發隊涼 亭交易,伊將5百元交給張峯財張峯財就丟出一小包甲 基安非他命給伊,當時李明榮張峯財的車上睡覺等語 綦詳(原審卷2第153至161頁)。此外,並有附表三編號 2號所示之譯文附卷可參(警卷1第57至59頁)。審酌證 人高進輝與被告李明榮張峯財並無仇恨怨隙,且證述 並無偏坦被告張峯財,所述亦與附表三編號2號所示譯文 相符,又如前述為被告張峯財於原審自承在卷(原審卷3 第27頁),高國輝此部分證述自堪信實。被告張峯財於 本院審理時翻異其前供述而辯稱:係屬代買毒品云云, 顯無足採。
B.證人即共同被告張峯財於偵訊時亦證稱:當天李明榮叫 伊拿甲基安非他命予綽號「小黑」之人,並幫他收錢回 去,伊開自己的車,毒品是李明榮交給伊的,那次李明 榮有在伊車上,其等因為有臨檢,不敢過豐源橋,所以 當天下午有再過去,伊有將毒品交給小黑,這一次是拿5 百元(後改稱是拿3百元或是5百元伊不是很確定),是 李明榮在賣等語(偵卷1-1第95至96、104頁)。至證人 張峯財雖於原審審理時證稱:偵訊中所稱之「老么」非 指李明榮,本次係於前一日向高進輝收取5百元後,於當 日再收取1千元,跟李明榮一起合資向藥頭購買後,再回 到豐源橋下交予1千元量之毒品予高進輝,伊忘記當時李 明榮有沒有在車上(原審卷1第247至256頁)。然證人張 峯財同次審理期日先表示偵訊中參與豐源橋交易之「老 么」非指被告李明榮,但又指被告李明榮有參與本件豐 源橋之交易,後表示前一日收取5百元,本次再收取1千 元,與被告李明榮合資購買,卻僅交付證人高進輝1千元 之毒品等情,已有前後矛盾之處,此部分之證述可信性



已非無疑,況其嗣後於原審審理時亦稱:當初說:臺東 有兩個「老么」,本次不是跟李明榮交易,及表示與高 進輝合資等節,都是當時不知被告李明榮叫其他人咬伊 ,而應被告李明榮之要求為前揭袒護李明榮之證述等語 明確(原審卷第26反面至27頁),是張峯財前揭於原審 審理時之證述顯不足採,反觀張峯財於原審稍前審理時 尚袒護被告李明榮,足證其於偵訊時之上開證述,應無 誣陷被告李明榮之情形,堪可採信。
C.被告張峯財於原審審理時另稱:伊係三方通話那次,即 在龍子經家那一通,交易完成後,就拿1千元回來,當時 因為橋上有臨檢,李明榮不敢過去,所以伊自己過去, 錢拿回來後伊交給李明榮,附表三編號2號第六則通聯譯 文伊不知道(原審卷3第26頁反面),然此與其於偵訊時 所述歧異,且與證人高進輝稱述相左,再以附表三編號2 號第六則通聯譯文中證人高進輝說「什麼怎麼樣,現在 我等多久?」參互以觀,可知證人高進輝確實於通話時 間之17時15分尚未取得毒品,是被告張峯財此部分陳述 ,與卷附之證據資料不符,無足認定交易時間為附表三 編號2號第三則通聯譯文所示之上午10時8分,資為有利 於被告李明榮之認定。
D.被告李明榮張峯財本次販賣予證人高進輝之價金部分 ,因證人高進輝張峯財偵訊及原審審理時之證述並不 相符,依有疑利於被告解釋原則,本院認本次交易價金 及數量應為5百元、重量不詳之甲基安非他命1包。(三)被告張峯財單獨為事實欄二(三)部分(即附表三編號3 號部分):
1.訊據被告張峯財於原審坦承於附表三編號3號所示時地, 收取5500元後,交付重量1錢之甲基安非他命予董美憶1次 ,惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行,辯稱:伊原本 與許貫輝去找董美憶購買甲基安非他命,董美憶表示沒有 貨,並要伊幫忙找一錢5500元的甲基安非他命,伊有表示 不知5500元能否買到她要的量,伊便與許貫輝合資3千元 ,董美憶出資5500元,到張進興家表示要買3千元及5500 元的甲基安非他命,約1小時後,張進興就拿2包甲基安非 他命給伊,伊將其中5500元的那包交給董美憶,純粹只是 代拿等語(原審卷1第222反面、324頁);於本院準備程 序時固概括稱其坦承犯行(本院卷第135頁),然於本院 審理時則改辯稱:有這個事實,但伊只是幫忙調東西而已 云云。
2.經查:




(1)被告張峯財於附表三編號3號所示時地,向董美憶收取 5500元後交付重量1錢(約3.3公克)予證人董美憶等情 ,業據證人董美憶於警詢、偵訊及原審審理時證述在卷 (警卷1第2頁,他卷2第6、38至39頁,原審卷1第273反 面至274頁,原審卷2第224反面至225、228、229頁)。 (2)證人董美憶於警詢時證稱:大約在103年7、8月間,伊 會向「阿財」(指被告張峯財)購買毒品安非他命,第 1次是在某日下午14至15時左右,購買1錢的安非他命( 實重3.3公克),約5500元(警卷1第2頁反面);偵訊 時證稱:第一次張峯財主動問伊是否需要貨(按即甲基 安非他命),他說他朋友有貨,可以幫忙伊拿,伊拿了 之後會分他們一點,伊說先拿1錢,1錢價格5500元,伊 給錢後約1小時,李明榮先開車回來,張峯財騎機車回 來,由張峯財把東西交給伊,但是量不足1錢等語(他 卷2第6頁);於原審審理時證稱:「5500那一次,與張 峯財跟伊講的不一樣,伊記得差了0.2,張峯財有從中 賺取量差」、「仁二街停車場那一次,講好含袋3.5公 克,結果回來只有含袋3.3公克,就是說阿財從裡面扣 了一些毒品走等語(原審卷1第271頁反面,原審卷2第 231反面、233、235、238頁反面)。審酌證人董美憶表 示與張峯財並無仇怨(警卷1第2頁),且證人董美憶前 揭所述經檢察官告知可能涉嫌轉讓毒品罪後,證人董美 憶仍勇於承認,足認證人董美憶應非設詞誣陷被告張峯 財,再參酌被告張峯財於原審準備程序及審理時均自承 曾收取5500元後交付重量1錢(第二級毒品甲基安非他 命)予董美憶(原審卷1第324頁、原審卷3第27、28頁 ,但辯稱係代購)、於本院亦如上述自承有此事實(本 院卷第135頁,但辯稱係代購)等情以觀,證人董美憶 前揭所述與被告張峯財交易第二級毒品甲基安非他命之 事實應屬信而有徵,且依證人董美憶歷次之供述,均未 提及係委由被告張峯財代購,是被告張峯財辯稱:只是 幫忙調東西、代拿云云,均非可採。
(3)證人李明榮於原審審理時雖證稱:張峯財沒有從中賺取 差價,因為其等本身拿的就是那個量(即含袋3.5公克 、實重3.3公克)等語(原審卷2第247、251頁),然其 並非去拿貨交付予證人董美憶之人,是被告張峯財實際 拿予證人董美憶之毒品重量是否為含袋3.5公克,其何 能知悉?況證人董美憶證稱:本次僅自被告張峯財處取 得含袋3.3公克,業如前述,證人李明榮此部分之證述 即不足資為有利被告張峯財之認定。從而,本件被告張



峯財確從中賺取量差並獲得免費施用毒品之利益,被告 張峯財辯稱係董美憶要求伊幫忙調貨,故伊未從中獲取 利益云云,即無足採(被告張峯財有販賣毒品之營利意 圖並詳後述認定理由)。
(四)被告李明榮如附表二編號1至10號、張峯財如附表三編號3 號、被告李明榮張峯財如附表三編號1、2號販賣甲基安 非他命行為,均具有營利之意圖
1.按販賣毒品之所謂販賣行為,係行為人基於營利之目的, 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者,其主觀上有營利之 意圖,且客觀上有販賣之行為,即足構成;所謂「意圖」 ,即犯罪之目的,原則上不以發生特定結果為必要,祇須 有營利之意圖為已足,不以買賤賣貴而從中得利為必要, 實際上有否獲利,尚非所問。是於有償讓與他人之初,係 基於營利之意思,並著手實行,其後因故以原價或低於原 價讓與他人時,仍屬販賣行為;必也始終無營利之意思, 以原價或低於原價有償讓與他人,方難謂為販賣行為,而 僅得以轉讓罪論處(最高法院105年度台上字第1684號判 決要旨參照)。又販售毒品,罪重查嚴,行為人均以隱匿 方式為之,且因無公定價格,復易因分裝而增減份量,每 次買賣價量,常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕等因素,而異其標準,非可一概而 論,是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異, 然其意圖營利之販賣行為則無二致,此因毒品量微價昂, 販賣者有利可圖,茍無利可圖,豈願甘冒重典行事? 2.查被告李明榮與證人楊峻偉高進輝張永豐董美憶之 間;被告張峯財與證人楊峻偉高進輝董美憶之間,均 係普通朋友或因買賣毒品而結識之關係,彼此之間並無特 殊情誼,苟無利可圖,其等當無甘冒刑事訴追風險去購買 昂貴毒品及耗時費力聯繫並前往交易,而從事前揭販賣第 二級毒品甲基安非他命之理。更何況被告李明榮於原審準 備程序中自承:附表二編號1、5至7號部分,均以3千元購 入淨重1.68克之甲基安非他命後,以每0.3克1千元之價格 售予楊峻偉高進輝等語(原審卷1第66頁反面),足認 被告李明榮確有從中賺取每1.68克約2600元利潤(計算式 :1.68÷0.3×0000-0000=2600);此亦經證人即同案被 告張峯財於偵訊時證稱:甲基安非他命1錢約是3500元至5 千元,平常0.2公克至0.3公克是賣1千多元,最便宜是0.4 公克1千元,這都是李明榮在處理的,李明榮賣1千元的毒 品約可以賺2百至3百元等語(偵卷1-1第96頁),證人乙 ○○雖事後與李明榮有所嫌隙,然其於原審準備程序時就



附表三編號1、2號所示部分,尚曾表示與被告李明榮無涉 等語以迴護李明榮,可知張峯財於偵訊時所述應無誣陷被 告李明榮之情形,其此部分之證言堪可採信。另被告張峯 財於偵訊中則自承:李明榮叫伊幫忙拿過去,或幫忙開車 ,李明榮多少有補貼伊一點油錢,或是分伊吃一點毒品( 約0.1公克)等語(偵卷1-1第97、98頁,他卷2第62至63 頁),此外,證人董美憶亦證稱:被告張峯財於附表三編 號3號所示交易中有賺取量差,業如前述,佐以證人楊峻 偉於偵訊中亦證稱:被告李明榮張峯財賣伊1錢7千元很 貴,伊知道他們3500元、5千元都可以拿到貨等語(他卷2 第31頁)。準此,被告李明榮前揭如附表二編號1至10號 、附表三編號1、2號所示,及被告張峯財前揭如附表三編 號1至3號所示販賣第二級毒品甲基安非他命之交易行為, 揆諸上揭說明,均具有營利之意圖甚明。
(五)綜上諸情參互以觀,被告李明榮如附表二編號1、4至7號 部分;被告張峯財如附表三編號2號部分之自白,均與事 實相符,其餘所辯要屬事後卸責之詞,均無足採。彼等如 上所述販賣第二級毒品甲基安非他命之事證已臻明確,犯 行均堪認定,各應予依法論科。
二、法律之適用
(一)論罪
1.按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品,任何人不得非法持有、施用及販賣甲基 安非他命。
2.經查:
(1)被告李明榮如附表二編號1至10號,及附表三編號1、2 號部分所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。
(2)被告張峯財如附表三編號1至3號部分,均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
(二)罪數及共犯
1.罪數
(1)被告李明榮張峯財如附表二、三所示,各次於販賣第 二級毒品甲基安非他命前,持有甲基安非他命之低度行 為,分別為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪。 (2)被告李明榮就附表二編號1至10號,及附表三編號1、2 號所示共12次販賣第二級毒品犯行間,犯意各別,行為 互殊,均應分論併罰;被告張峯財就附表三編號1至3號 所示共3次販賣第二級毒品犯行間,犯意亦屬各別,行 為互殊,亦應分論併罰。




2.共犯
被告李明榮張峯財間就附表三編號1、2號部分,有犯意 聯絡及行為分擔,均應論以共同正犯。
(三)被告李明榮張峯財上揭犯行均屬累犯,應依法加重其刑 1.被告李明榮部分
(1)按二以上徒刑之執行,除數罪併罰,在所裁定之執行刑 尚未全部執行完畢以前,各罪之宣告刑均不發生執行完 畢之問題外(最高法院47年度台抗字第2號判例要旨參 照),似宜以核准開始假釋之時間為基準,限於原各得 獨立執行之刑,均尚未執行期滿,始有依刑法七十九條 之一第一、二項規定,合併計算其最低應執行期間,同 時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時,其中 甲罪徒刑已執行期滿,則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑 期之乙罪徒刑,其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執 行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假 釋最低執行期間,亦不影響甲罪業已執行完畢之效力( 最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照)。 (2)查本案被告李明榮前於①98年間因竊盜案件,經原審以 98年度易字第282號判決判處有期徒刑9月確定;②於99 年間因竊盜案件,經原審以99年度易字第66號判決判處 有期徒刑7月、8月,應執行有期徒刑1年確定;③於99 年間因施用毒品案件,經原審以99年度訴字第103號判 決判處有期徒刑7月、10月,應執行有期徒刑1年2月確 定;④於99年間因施用毒品案件,經原審以99年度訴字 第128號判決判處有期徒刑8月、5月,應執行有期徒刑1 年確定;⑤於99年間因施用毒品案件,經原審以99年度 訴字第161號判決判處有期徒刑9月、6月,應執行有期 徒刑1年1月確定;⑥上開①③案件及②案件之有期徒刑 7月部分,經原審以99年度聲字第352號裁定應執行有期 徒刑2年3月確定;⑦上開④⑤案件及②案件之有期徒刑 8月部分,則經原審以99年度聲字第352號裁定應執行有 期徒刑2年6月確定;⑧又於100年間因竊盜案件,經原 審以100年度易字第220號判決判處有期徒刑4月確定; ⑨上開⑥⑦⑧案件經接續執行,於99年5月13日入監, 於103年3月25日假釋付保護管束出監,有前揭前案紀錄 表在卷可考。被告李明榮所犯上開編號⑥案件雖與⑦⑧ 案件合併計算假釋最低執行期間,然其中⑥案件執行期 滿日為「101年8月12日」,有臺灣臺東地方法院檢察署 (下稱臺東地檢署)檢察官99年執更辛字第1138號指揮 書附卷可按(原審卷3第53頁),是上開⑥案件之徒刑



既已執行期滿,則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之⑦ ⑧案件徒刑,揆諸上揭說明,縱然監獄將已執行期滿之 案件與尚在執行之案件合併計算其假釋最低執行期間, 亦不影響上開⑥案件已執行完畢之效力,是被告李明榮 於5年內故意再犯本件附表二編號1至10、附表三編號1 、2號所示有期徒刑以上之刑之12罪,均為累犯,各應 依刑法第47條第1項規定加重其刑,然法定刑為無期徒 刑部分依法不得加重。
2.被告張峯財前因施用毒品案件,經原審以100年度東簡字 第226號判決,判處有期徒刑2月確定,合併他案殘刑,於 102年9月30日縮刑期滿執行完畢,此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表、臺東地檢署檢察官100年執庚字第1340之1號 指揮書在卷可憑(原審卷2第320至321頁反面,原審卷3第 55頁),其於受有期徒刑執行完畢後,5年以內故意再犯 本件附表三編號1至3號所示有期徒刑以上之刑之3罪,均 為累犯,各應依刑法第47條第1項規定加重其刑,然法定 刑為無期徒刑部分依法不得加重。
(四)關於適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定問 題
1.按毒品危害防制條例第17條第2項「犯第四條至第八條之 罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」之規定,係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過,並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。此所謂「自白」,係指對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助 他人施用毒品,係不同之犯罪事實。甲販賣毒品予乙,於 偵、審中雖均坦承有交付毒品予乙及向乙收取款項之事實 ,但否認販賣,辯稱:係與乙合資購買云云,難認其已就 販賣毒品之事實為自白,要無前揭減輕其刑規定之適用, 此為本院一致之見解。本此旨趣,與合資購買同屬主張自 己係買方而非賣方之所謂代購毒品之情形,雖亦有授受毒 品及交付金錢之外觀行為,但其無自己販賣毒品之意思與 行為,顯與販賣毒品非屬相同犯罪構成要件事實,其行為 之實質意義與法律上之評價亦迥然有別,不能混為一談。 是縱被告供承其有代購毒品之事實,依前揭說明,自不能 據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實。原判決以上訴人 雖於原審坦承販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行,惟其 於偵查中,或稱係幫他人購買,或謂替他人調毒品,否認 有販賣甲基安非他命之事實,不能認其於偵查中自白犯罪 ,因而未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ,核無不合,並無上訴意旨所指判決不適用法則之違誤(



最高法院105年度台上字第3251號判決要旨參照)。 2.經查:
(1)被告李明榮所犯如附表二編號1、4至7號所示之5罪,於 偵查及審判中均已自白犯行業如前述,應依上開規定, 就其所犯如附表二編號1、4至7號所示之5罪均減輕其刑 。其中附表二編號4部分,被告李明榮於偵查中原審羈 押訊問時,就檢察官羈押聲請書所載「於103年7、8月 份起,販賣甲基安非他命多次予楊峻偉」之犯罪事實表 示承認(原審聲羈卷第2、7頁),自應從寬認定被告李 明榮於偵訊時亦已就此部分自白不諱。至被告李明榮其 餘販賣第二級毒品犯行,或否認犯罪,或辯稱代購,而 所謂代購毒品,顯與販賣毒品非屬相同犯罪構成要件事 實,其行為之實質意義與法律上之評價迥然有別,揆諸 上揭說明,自無從依此規定減輕其刑。
(2)被告張峯財所犯如附表三編號2號所示之罪,於偵查及 原審審理中均自白犯行,業如前述說明及認定(於本院 審判中則辯稱係代買,依上述說明並非自白),此部分 仍屬曾於偵審(原審)中自白,應依上開規定減輕其刑 。至其餘附表三編號1、3號部分,被告張峯財雖自承交 易過程,然辯稱係屬代買性質,而所謂代買,顯與販賣 毒品非屬相同犯罪構成要件事實,其行為之實質意義與 法律上之評價迥然有別,同依上揭說明,不得依毒品危 害防制條例第17條第2項減輕其刑。
(五)關於適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定問 題
1.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源 ,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑,毒品危 害防制條例第17條第1項定有明文。毒品危害防制條例第 17條第1項所謂「供出毒品來源,因而破獲者」,係指被 告之「供出毒品來源」,與調查或偵查犯罪之公務員對之 發動調查或偵查並進而破獲之間,論理上須具有先後且相 當的因果關係,非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來 源之人,而破獲在後,即得依上開規定予以減刑。若被告 供出毒品來源者之前,調查或偵查犯罪之公務員已有確切 之證據,足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人,則嗣 後之破獲與被告之「供出毒品來源」間,即欠缺先後且相 當的因果關係,自不得適用上開規定予以減刑(最高法院 105年度台上字第1917號判決要旨參照)。 2.經查:
(1)本件業經原審函詢臺灣台東地方法院檢察署,據覆略以



:並未因被告李明榮之供述而查獲其他共犯或正犯之情 事等詞,此有該署105年6月21日函覆在卷(原審卷3第 67頁)。更何況,被告李明榮先於偵訊中供出其證人楊 峻偉部分有幾次毒品來源為郭大為(偵卷1-1第56至57 頁,原審聲羈字53號卷第7頁反面),後又改稱本判決 附表二編號1至9號、附表三編號1、2號部分毒品來源為 董美憶(偵卷1-2第84、104頁),嗣於原審審理時則改 稱:附表二編號1、2、10號部分毒品來源為吳奇樺(原 審卷1第66、67頁),附表二編號3至9號部分毒品來源 為董美憶等語(原審卷1第44反面、46反面、66頁), 然觀諸被告李明榮前揭所述不一,已難遽信,且附表二 編號1、2、10號之交易時間分別為103年7月21日、同年 月22日、同年8月14日,而吳奇樺卻早已於103年6月16 日死亡(原審卷2第290頁吳奇樺之個人基本資料查詢結 果參照),殊無提供毒品予被告李明榮之可能。另對於 附表二編號8號部分,被告李明榮尚辯稱:沒有毒品而 未完成交易,對於附表三編號1、2號部分亦否認犯行, 何來上手可言。至於董美憶關於原審判決附表一編號11 號於103年7月26日販賣予被告李明榮之甲基安非他命, 是否經被告李明榮於附表二編號5號所示時地販賣予證

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參考資料