（一）按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，不得持有、 販賣，此為被告所明知（詳見本院100年7月4日審判筆錄 ）。另按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立 ，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的 物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成 立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物 販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人 尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。 而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交 付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之， 如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣 行為已屬完成（最高法院88年度台上字第3760號判決意旨 參照）。查被告與劉明治達成買賣安非他命之合意後，因 故未將安非他命交付，業經本院認定在案，揆諸上開判決 意旨，被告販賣第二級毒品予劉明治部分之犯行僅屬未遂 ，檢察官誤認被告販賣第二級毒品犯行業已既遂，認被告 此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，容有 未洽，本院認此部分被告販賣第二級毒品，僅止未遂階段 ，惟此部分之事實與檢察官起訴之犯罪事實，其基本事實 相同，應由本院就此部分逕論以毒品危害防制第4條第6項 、第2項之販賣第二級毒品未遂罪名即可，毋庸變更起訴 法條(最高法院87台上3234判決、98台上3274判決參照)； 另被告販賣第一級毒品海洛因部分，係犯毒品危害防制條 例第4條第1項之罪，被告所犯上開2罪，犯意各別，時地 互異，應予分論併罰，並定其應執行刑。被告販賣第一級 、第二級毒品前持有各該毒品之犯行，均應為販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。
（二）再者，毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定， 旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該 被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多 次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白 ，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵 查及審判中均有自白而言，而所謂自白乃對自己之犯罪事 實全部或主要部分為肯定供述之意。經查：被告販賣第二 級毒品安非他命予劉明治未遂部分，於警詢及本院審理中 業已自白不諱（見警卷第7至9頁、本院卷第94頁反面）， 自應依上開條項予以減輕其刑。被告有如事實欄一所載之
前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，其所受有期徒刑視為執行完畢後，5年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪 部分之死刑、無期徒刑，以及販賣第二級毒品罪部分之無 期徒刑，均不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加 重其刑。被告雖已著手販賣第二級毒品行為之實施，然未 能交付安非他命而屬未遂，爰就其販賣第二級毒品未遂罪 部分，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並除無期徒 刑不得加重之部分外，依法先加後減之。被告雖否認販賣 第一級毒品之犯行，罪質及惡性原本不輕，然同為販賣第 一級毒品者，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 互通有無之有償轉讓者亦有之，各類販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異；因本案被告販賣第一級毒品部分次 數僅有一次，金額2,000元，數量應屬些微，尚非販毒之 大盤、中盤所可比擬，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死 刑、無期徒刑，倘予以宣告法定最低度刑期即無期徒刑， 殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大 盤毒梟之惡性區隔，客觀上足以引起一般之同情，認本案 被告販賣第一級毒品部分之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依 刑法第59條規定，就其所犯販賣第一級毒品罪部分，酌量 減輕其刑，並先加後減。
五、撤銷改判之理由：
原判決諭知被告張德華販賣第一級毒品，累犯，又販賣第二 級毒品未遂，累犯，分處有期徒刑，並定其應執行刑，固非 無見。惟被告販賣第一級毒品海洛因予林琪財，價金2,000 元，被告張德華於警詢中對於林琪財向其購買毒品之價金2, 000元，並無供述林琪財未交付購買毒品之價金；且證人林 琪財於警詢中證述其向張德華購買一級毒品海洛因，每小包 海洛因是2,000元，並無供述其未交付該價金（見警卷第4頁 、第19頁），堪認林琪財業已交付被告張德華購買海洛因之 價金2,000元，較符實情，原判決認被告張德華並未向林琪 財收取販賣海洛因之價金2,000元，與卷內資料不符，即有 違誤。又原判決關於被告張德華販賣第二級毒品安非他命予 劉明治未遂部分，被告張德華就此部分於警詢及本院審理中 均已自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，已如上述，原審因被告張德華未於審理中自白，不及適 用該條項規定減輕其刑，嗣被告張德華就此部分已於本院審 理中自白，即應依上開條項規定予以減輕其刑；是原判決既 有上開違誤，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知
毒品戕害國民身心，危害甚鉅，向為政府嚴令禁止流通，竟 貪圖個人利益，任意販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安 非他命，加速毒品流通，戕害國人身心健康，並有衍生吸毒 者為獲取購毒資金而犯罪之虞，又犯罪後矢口否認有販賣第 一級毒品予林琪財之犯行，態度不佳，未見悔意，就其販賣 第二級毒品予劉明治之犯行，雖於偵查及本院審理中已自白 其犯行，稍有悔意，然依其原合意出售之數量多達10包，價 格逾萬，可認其所犯販賣第二級毒品未遂罪部分之情節非輕 ，但無從認定其販賣第二級毒品既遂，僅止未遂階段，因係 未遂，仍應依刑法第25條第2項規定減輕其刑；另考量本案 查獲被告販賣第一級、第二級毒品之對象分別僅1人，對於 毒品擴散之危害尚非至鉅，兼衡其犯罪動機、手段、目的等 一切情狀，並依上述累犯加重其刑之規定，及被告販賣第二 級毒品未遂部分，適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕 其刑及依刑法第25條第2項規定遞減其刑；就被告販賣第一 級毒品既遂部分，依刑法第59條規定酌減其刑；被告所犯2 罪，均先加後減（除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法 不得加重外，其餘部分應按累犯規定加重其刑，就被告販賣 第二級毒品未遂部分有2次減輕，應遞減之）後，撤銷原判 決，分別為量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑 。被告販賣第一級毒品海洛因所得價金2,000元，雖未扣案 ，但仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而被告販賣第 二級毒品部分，因劉明治未收取安非他命，亦無交付價金與 被告，詳如前述證人劉明治之證詞，是本案無從認定被告有 何犯罪所得可言，爰不宣告沒收或以其財產抵償之。至於被 告用以聯絡販賣第一級、第二級毒品所用門號0000000000號 行動電話，因被告否認該門號及插置使用之行動電話為其所 有，又該門號登記為徐文德所有，有通聯調閱查詢單附卷可 證（見警卷第41頁）；而向他人借用行動電話使用之情形亦 不乏見，即不能認定上開行動電話門號SIM卡及插置該門號 SIM卡使用之行動電話為被告所有，不能依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收及追徵其價額（最高法院96年 度台上字第7069號判決意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 18 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 張健河
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 100 年 7 月 18 日
書記官 陳萬山
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌───────────────────────────────────────────────────────┐
│通訊監察號碼：由被告持用之門號0000000000號行動電話（A） │
├───────────────┬──┬─────┬──────────────────────────────┤
│通話日期時間 │方向│基地台位址│對話內容（其中B為持用門號0000000000號行動電話之林琪財） │
├───────────────┼──┼─────┼──────────────────────────────┤
│99年1月18日晚上9時24分21秒許 │發話│花蓮縣新城│A:大哥喔！我剛剛問過我大哥，不然半桶瓦斯。算你13。 │
│ │ │鄉嘉里村嘉│B：13喔。 │
│ │ │里一路13號│A：半桶瓦斯13阿！半桶瓦斯爐阿？ │
│ │ │3樓屋頂及 │B：好阿！ │
│ │ │閣樓 │A：好哈！在哪？ │
│ │ │ │B：後面，隔壁，要快一點喔！我50分就關店了喔！ │
│ │ │ │A：好。 │
├───────────────┼──┼─────┼──────────────────────────────┤
│99年1月18日晚上9時28分37秒許 │發話│花蓮縣新城│A：大哥喔！你說要半桶瓦斯原裝的，13的，可以10點20分嗎？ │
│ │ │鄉嘉里村嘉│B：沒關係啦！下次用火旺一點的就好了啦！ │
│ │ │里一路13號│A：還是明天？ │
│ │ │3樓屋頂及 │B：沒關係看怎樣再跟你們聯絡就好了啦！ │
│ │ │閣樓 │ │
└───────────────┴──┴─────┴──────────────────────────────┘
附表二
┌───────────────────────────────────────────────────────┐
│通訊監察號碼：由被告持用之門號0000000000號行動電話（A） │
├───────────────┬──┬─────┬──────────────────────────────┤
│通話日期時間 │方向│基地台位址│對話內容（其中B 為持用門號0000000000號行動電話之劉明治） │
│ │ │ │ │
├───────────────┼──┼─────┼──────────────────────────────┤
│99年1月21日上午9時54分1秒許 │受話│業者未提供│A：喂！ │
│ │ │ │B：還是要我下去。 │
│ │ │ │A：你要下來？好嗎？不好吧！ │
│ │ │ │B：在路上看哪裡阿？ │
│ │ │ │A：好。 │
│ │ │ │B：我就跑去消防隊好了啦！ │
│ │ │ │A：好阿！那要叫幾個工人？ │
│ │ │ │B：一點點，就像那一天一樣阿！ │
│ │ │ │A：要叫幾個工人，我老闆知道喔！ │
│ │ │ │B：對啦！ │
│ │ │ │A：1 天1,000的喔！ │
│ │ │ │B：對啦！自己要的啦！ │
│ │ │ │A：好。 │
├───────────────┼──┼─────┼──────────────────────────────┤
│99年1月21日上午10時45分37秒許 │受話│花蓮縣鳳林│A：喂！你在哪裡？ │
│ │ │鎮○○段18│B：到了，消防隊。 │
│ │ │之36地號 │A：你等一下喔！ │
│ │ │ │B：好。 │
├───────────────┼──┼─────┼──────────────────────────────┤
│99年1月21日上午10時48分36秒許 │發話│花蓮縣鳳林│B：喂！ │
│ │ │鎮○○段18│A：喂！大哥喔！你可以回頭嗎？ │
│ │ │之36地號 │B：開回去，開到哪裡回去？ │
│ │ │ │A：往花蓮方向回來。 │
│ │ │ │B：去到那裡？ │
│ │ │ │A：你就一直走就對了。 │
│ │ │ │B：好啦！ │
│ │ │ │A：你路邊再看一下，因為我沒車啦！ │
│ │ │ │B：好。 │
│ │ │ │A：我用跑的。 │
├───────────────┼──┼─────┼──────────────────────────────┤
│99年1月21日中午12時17分7 秒許 │受話│花蓮縣鳳林│A：喂！大哥怎樣？ │
│ │ │鎮○○段18│B：你問他上次我跟他說我朋友那個還有嗎？ │
│ │ │之36地號 │A：你朋友那個喔！他現在在睡覺叫不起床耶！我等一下叫叫看，叫 │
│ │ │ │ 起來我叫他回電話給你好不好？ │
│ │ │ │B：好，你問他一下，如果有我朋友要。 │
│ │ │ │A：好，我知道。 │
├───────────────┼──┼─────┼──────────────────────────────┤
│99年1月21日中午12時19分31秒許 │發話│花蓮縣鳳林│A：喂！大哥喔！他叫不起來耶！ │
│ │ │鎮○○段18│B：那怎麼辦？ │
│ │ │之36地號 │A：我不知道，那要等晚一點，傍晚吧！ │
│ │ │ │B：最好是現在可以把他叫起來，因為我朋友現在打電話給我阿！ │
│ │ │ │A：對啦！ │
│ │ │ │B：我知道，因為我朋友在趕啦！看能不能吧他叫一下！ │
│ │ │ │A：我知道啦！如果我沒有打電話給你，就是他叫不起來了好不好？ │
│ │ │ │B：盡量啦！ │
│ │ │ │A：好，我知道。 │
├───────────────┼──┼─────┼──────────────────────────────┤
│99年1月21日下午1時19分57秒許 │發話│業者未提供│A：喂！ │
│ │ │ │B：大哥喔！你在幹麻？ │
│ │ │ │A：在家阿！ │
│ │ │ │B：有事情嗎？ │
│ │ │ │A：沒有。 │
│ │ │ │B：你跟誰在那邊？ │
│ │ │ │A：大頭阿！ │
│ │ │ │B：方便嗎？ │
│ │ │ │A：不方便啦！ │
│ │ │ │B：說話怎麼沒精神。 │
│ │ │ │A：沒有啦！ │
│ │ │ │B：好啦！ │
├───────────────┼──┼─────┼──────────────────────────────┤
│99年1月21日下午2時9分51秒許 │發話│花蓮縣鳳林│B：喂！ │
│ │ │鎮○○段18│A：喂！大哥喔！那天交代的還要處理嗎？ │
│ │ │之36地號 │B：要阿！ │
│ │ │ │A：你可以過來嗎？ │
│ │ │ │B：好阿！ │
│ │ │ │A：我們1 人一半路啦！兆豐農場這邊好不好？因為我從玉里這邊過 │
│ │ │ │ 來啊！ │
│ │ │ │B：好啦！我確定一下再打電話給你。 │
│ │ │ │A：好啦！ │
├───────────────┼──┼─────┼──────────────────────────────┤
│99年1月21日下午2時18分21秒許 │受話│花蓮縣鳳林│A：喂！ │
│ │ │鎮○○段18│B：喂！好啦！ │
│ │ │之36地號 │A：恩。 │
│ │ │ │B：到那邊再打電話給你，你再那個啦！ │
│ │ │ │A：沒有，不是，你到壽豐打電話給我，因為我沒那麼快到，你要先 │
│ │ │ │ 等一下。 │
│ │ │ │B：我先到，打電話給你，你再那個就好了阿！ │
│ │ │ │A：不然你到那邊，我還沒有到的話你就一直再開下來。 │
│ │ │ │B：我知道。 │
│ │ │ │A：因為我現在從這邊到那邊，你要快一點喔！ │
│ │ │ │B：好啦！ │
│ │ │ │A：你要叫幾個工人？ │
│ │ │ │B：就那一天有跟你們那個說過這樣阿！ │
│ │ │ │A：喔！ │
│ │ │ │B：都不要那種的啦！ │
│ │ │ │A：都不要喔！ │
│ │ │ │B：對阿！他知道阿！那天我有跟他說過了阿！ │
│ │ │ │A：好，我知道。 │
│ │ │ │B：對，你要跟他說喔！不要那種的就好了，知道嗎？ │
│ │ │ │A：好啦！ │
├───────────────┼──┼─────┼──────────────────────────────┤
│99年1月21日下午2時20分1秒許 │發話│花蓮縣鳳林│A：喂！大哥喔！你說的那種工人都沒有了耶！ │
│ │ │鎮○○段18│B：這樣喔！ │
│ │ │之36地號 │A：對，都剩下一半會洗的，一半會做的那種的耶！就半師那種的。 │
│ │ │ │B：是喔！有夠那個料嗎？ │
│ │ │ │A：他現在是忘記了啦！意思是說看要10個人1 組還是5 個人1 組， │
│ │ │ │ 這樣。 │
│ │ │ │B：要怎麼說？我也不會說。 │
│ │ │ │A：半個就是了喔！ │
│ │ │ │B：不是，是1 個。 │
│ │ │ │A：1 個喔！就是10個人1 組就對了啦！ │
│ │ │ │B：對啦！ │
│ │ │ │A：現在都請半師的喔！ │
│ │ │ │B：那種的都沒有了喔！ │
│ │ │ │A：對對，清嗎？ │
│ │ │ │B：半師要多少我不知道？ │
│ │ │ │A：半師喔？不然我等一下問問看再打電話給你。 │
│ │ │ │B：好阿！ │
├───────────────┼──┼─────┼──────────────────────────────┤
│99年1月21日下午2時24分5秒許 │發話│業者未提供│A：喂！大哥喔！剩下5 個工人，沒有全部都有耶。 │
│ │ │ │B：這樣喔！這樣沒辦法。 │
│ │ │ │A：半個而已耶。 │
│ │ │ │B：對阿！沒辦法，這樣就不用了。 │
│ │ │ │A：這樣喔！ │
│ │ │ │B：對，他說要有夠。 │
│ │ │ │A：是喔！他說要有夠，不然不要喔！ │
│ │ │ │B：恩，抱歉嘿！ │
│ │ │ │A：恩，抱歉。 │
├───────────────┼──┼─────┼──────────────────────────────┤
│99年1月21日下午2時31分44秒許 │發話│花蓮縣鳳林│A：喂！大哥喔！有了啦！還要嗎？ │
│ │ │鎮○○段18│B：有喔！好，那好。 │
│ │ │之36地號 │A：那是動過的喔！是半師的喔！ │
│ │ │ │B：半師的喔！好啦！ │
│ │ │ │A：半師的工人他沒有很會做 │
│ │ │ │ 喔！工作。 │
│ │ │ │B：是喔！那他工人要多少？ │
│ │ │ │A：全部10個工人這樣，全部是1 萬1 ，這樣你聽的懂嗎？ │
│ │ │ │B：恩！我聽的懂，這樣我到那邊打電話給你啦！ │
├───────────────┼──┼─────┼──────────────────────────────┤
│99年1月21日下午2時33分43秒許 │發話│花蓮縣鳳林│A：喂！大哥喔！抱歉，剛剛電話沒電了。 │
│ │ │鎮○○段18│B：恩！ │
│ │ │之36地號 │A：剛剛說的是5 個工人啦！10個工人是1,900全部啦。 │
│ │ │ │B：喔！ │
│ │ │ │A：5 個工人這樣啦！ │
│ │ │ │B：喔！你就整個一次這樣啦！ │
│ │ │ │A：好，我瞭解，我知道。 │
│ │ │ │B：那我現在打電話給我朋友，馬上下去啦！ │
│ │ │ │A：好，我說10個工人總共是19就對了啦！ │
│ │ │ │B：好啦！ │
│ │ │ │A：你聽的懂對不對？你馬上過來對不對？ │
│ │ │ │B：對。 │
├───────────────┼──┼─────┼──────────────────────────────┤
│99年1月21日下午2時54分46秒許 │發話│業者未提供│A：喂！大哥喔！我跟你報告一件事情，我少年的跟我說錯了，看你 │
│ │ │ │ 肯不肯啦！ │
│ │ │ │B：恩！你說怎樣？ │
│ │ │ │A：總共剩下2 點50而已啦！ │
│ │ │ │B：2 點50是？見面再說啦！這樣我也不會說。 │
│ │ │ │A：這樣喔！ │
│ │ │ │B：你在哪？ │
│ │ │ │A：我要到了！ │
│ │ │ │B：我差不多要到壽豐而已。 │
│ │ │ │A：喔！我現在過鳳林了喔！ │
│ │ │ │B：我在壽豐而已。 │
│ │ │ │A：喔！那你要快一點喔！你跟誰？ │
├───────────────┼──┼─────┼──────────────────────────────┤
│99年1月21日下午3時12分18秒許 │發話│花蓮縣鳳林│A：喂！大哥，你到了嗎？ │
│ │ │鎮林榮里林│B：他現在在兆豐農場這邊有沒有「全家」這邊下去買東西。 │
│ │ │榮路300 號│A：你等一下就開下來，旁邊有一個廟，廟旁邊有一條路彎過來，你 │
│ │ │頂樓 │ 知道嗎？ │
│ │ │ │B：你說哪裡？ │
│ │ │ │A：就現在你那邊「全家」有沒有？再上來「SEVEN 」對不對？再過 │
│ │ │ │ 來你右手邊有一個廟？廟旁邊巷子進來。 │
│（99年1月21日下午3時13分19秒許│ │ │B：好，我知道。 │
│結束通話） │ │ │ │
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