臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度上訴字第35號
上 訴 人
即 被 告 張德華
選任辯護人 黃健弘律師（法扶案件）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院99年度訴字第282號，中華民國99年12月7日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第2954號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張德華販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年陸月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元應予沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑叁年陸月。應執行有期徒刑拾玖年。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元應予沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事 實
一、張德華前於（一）民國（下同）83年間，因搶奪案件，經臺 灣花蓮地方法院（下稱原審法院）以83年度訴字第372號判 決判處有期徒刑1年6月，緩刑5年確定，嗣緩刑經原審法院 以84年度聲字第926號裁定撤銷，應執行有期徒刑1年6月； （二）復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以 84年度訴字第134號判決判處有期徒刑1年確定；（三）又因 犯毀棄損壞罪，經原審法院以84年度訴字第221號判決判處 有期徒刑6月確定，經本院以85年度上訴字第216號判決駁回 上訴確定；（四）尚因殺人未遂案件，經本院以85年度上訴 字第216號判決判處有期徒刑7年9月，經最高法院以86年度 台上字第3394號判決駁回上訴確定；（五）另因違反麻醉藥 品管理條例之非法販賣、非法吸用化學合成麻醉藥品及違反 藥事法等案件，經原審法院以84年度訴字第195號判決各判 處有期徒刑6年、6月、8月；嗣經本院以96年度聲字第170號 裁定就前述非法吸用化學合成麻醉藥品、違反槍砲彈藥刀械 管制條例、毀棄損壞、違反藥事法等罪，分別減刑為有期徒 刑3月、6月、3月、4月，並與前揭非法販賣化學合成麻醉藥 品及殺人未遂等罪刑，合併定其應執行有期徒刑14年2月， 並與（一）部分所示罪刑接續執行，於92年6月6日縮短刑期 假釋出監，其中接續執行（一）部分之有期徒刑1年6月，因 依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第2項規定，假釋中 之人犯，於該條例施行之日即96年7月16日起，視為已依同 條第1項規定減其宣告刑為9月，於98年9月15日有期徒刑所
餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。二、張德華明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得持 有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級、第二級毒品 之犯意：（一）於99年1月18日15時54分許、同日晚上21時 24分及21時28分許，使用門號0000000000號行動電話（登記 名義人為徐文德所有）與持用門號0000000000號行動電話之 林琪財聯絡，經林琪財以「瓦斯」為暗語，表示購買第一級 毒品海洛因，其後因張德華未能於該日晚上前往，乃於所約 定之翌日即99年1月19日（或其後之某日），始行前往花蓮 縣吉安鄉福州公墓前廣場，交付重量0.13克之海洛因與林琪 財，並收取林琪財交付之價金新臺幣（下同）2,000元。（ 二）張德華另自99年1月21日下午2時9分51秒許起至同日下 午3時13分19秒許止，持同上之行動電話與使用門號0000000 000號行動電話之劉明治聯絡，經劉明治以叫工人為暗語洽 購安非他命，雙方以「10個工人」、「1萬1」為暗語，合意 由張德華以1萬1,000元價格出售安非他命10包，俟劉明治於 同日下午3時13分許後不久，抵達約定之花蓮縣鳳林鎮○○ 路某廟附近巷內，但劉明治認為張德華提供之安非他命少於 其預買之數量，乃未與之完成交易，因而張德華此部分販賣 第二級毒品之犯行未遂。嗣因警方對張德華所使用之上開門 號行動電話執行通訊監察，因而循線查獲。
三、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告張德華於警詢、偵查中之陳述：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告張德華於原審法院 雖稱：製作警詢筆錄期間未全程錄音，且於製作警詢筆錄前 ，警方稱伊另有他案涉嫌毒品，如不承認本案，將循通聯紀 錄尋找證人指證；關於販賣劉明治毒品之內容係因警方事先 講好，並要伊依業已繕打完成之筆錄照念，尚以倘若不從， 將長期禁見乙事相脅，伊因不願再遭借提而受到影響，然所 述內容也不算承認；筆錄製作完畢後，亦未曾閱覽云云（見 原審卷第90頁答辯意旨狀內容及第112至113頁陳述）。惟查 ，證人即於被告接受調查時負責詢問之警員蔡明宗於原審法 院審理中結證：詢問過程採一問一答方式連續錄音、錄影， 在詢問前或期間均無刑求情事，係依被告自由陳述而為記載
，未逼迫坦承犯行，亦無以將循線找出他人指證被告毒品犯 行乙事為由，要求承認本案。筆錄製作完畢後尚交付被告閱 覽，並讓按捺指印、簽名。另參與製作筆錄之警員林文禧亦 無上述不當情事等語明確（見原審卷第195至197頁）；核與 證人即被告接受調查時負責記錄之警員證人林文禧於原審法 院審理時結稱：筆錄製作過程連續錄音，採一問一答方式， 並依供述而為記載，訊問前或過程中無對被告實施強暴、脅 迫、利誘或不正方法取供，亦無要求被告承認販賣安非他命 ，且須向檢察官為相同之陳述；未告以如不承認，將尋找他 人指證等語相符（見原審卷第199至200頁）；參以被告警詢 筆錄之詢問時間自99年5月27日中午12時53分許起至同日下 午3時35分許止（見警卷第2頁調查筆錄時間欄之記載），如 係事先繕製，以該份筆錄具有實質內容部分不過7頁，衡情 毋庸耗費近3小時之時間詢問；且筆錄末頁記載係經受詢問 人閱覽筆錄無訛，被告亦在該處簽名捺印確認上情，並在各 該頁騎縫處按捺指印，此有被告警詢筆錄可證（見警卷第2 至10頁）；足見被告前揭辯詞殊無可採。況被告於99年5月 27日警詢中係否認販賣第一級毒品海洛因與林琪財，且就販 賣第二級毒品安非他命與劉明治乙事所為之供述，其中雙方 約定毒品交易數量、價金之暗語雖相符合，然關於販賣次數 、有無他人同行等節，與證人劉明治於警詢中之證詞則未趨 於一致。設若警方事先要求被告串偽，當會告知證人林琪財 、劉明治等人指證被告之販毒內容，進而要求為相同之供詞 ，俾順利追訴被告販賣各級毒品之各次犯行，斷不會容由被 告否認販賣第一級毒品，又豈會事先完成與證人劉明治陳述 內容存有不同之筆錄，要求被告照念。復觀之被告於製作本 案警詢筆錄前，早因於98年10月間至99年1月間之販賣、轉 讓毒品相關犯行，經警方查獲，移送檢察官於99年1月23日 向原審法院聲請羈押獲准，其後並於99年3月2日經起訴而以 99年度訴字第72號繫屬原審法院，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可證，被告顯非無相關羈押程序進行之經驗，應 知如坦承犯行，將使自己涉案嫌疑愈屬重大，要不會誤認坦 承犯行，反可解除禁見或毋庸再經提解應訊；且以其所歷上 述毒品相關之訴訟程序，對於販賣毒品要屬重罪乙事，當知 之甚稔，苟非確實從事，要不致僅為免再遭借提，即無端承 認販毒之重罪，由是益徵被告所辯前詞，悖於常情，無法採 信。其警詢中之供詞應非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不當方法取得，而係出於其自由意 志所為；復因其於警詢中並無意思受到不當壓制之情形，則 於偵查中所言，自無所謂有何警詢不當取供所產生之延續性
影響；職此，被告於警詢、偵查所述，經調查與事實相符， 即具有證據能力。
二、證人林琪財、劉明治等人於警詢中之證詞：（一）證人林琪財於警詢中證詞關於任意性之部分： 按訊問證人或被告，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟 法第98條、第166條之7第2項第2款所明定，故證人或被告 之供述筆錄，均須出於任意性之陳述，據實錄製，否則， 即不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院93年度台 上字第2939號判決意旨參照）；另證人之證言，如出於強 暴、脅迫等不正之方法，所為非任意性之陳述，刑事訴訟 法雖無如第156條第1項就被告自白須出於任意性，且與事 實相符者，始得為證據之明文規定，但基於保障人權，避 免非任意性供述常與事實不符而應予排除之同一法理，自 亦應認無證據能力，而不得作為證據（最高法院94年度台 上字第801號判決意旨參照）。是證人證詞如不具任意性 ，應無證據能力甚明。經查，證人即製作林琪財警詢筆錄 之員警蔡明宗於原審法院審理中證述：為林琪財製作筆錄 時，因警力不足，由伊一人負責詢問及記錄，過程中採一 問一答方式，無使用強暴、脅迫、利誘或不正方法進行， 尚經連續錄音；口氣非兇惡，亦無刁難或藉故拖延等情； 未對之表示如不指證被告，將請法院羈押等語明確（見原 審卷第198、201至202頁）。再者，蔡明宗於詢問證人林 琪財期間，語氣平和，未見有口氣不佳或不當言詞之情形 ，且係依林琪財所述內容而為記載，此據原審法院勘驗在 案，有原審法院勘驗筆錄可證（見原審卷第180至189頁） ；足見證人林琪財於原審法院審理中陳稱：因警方不接受 伊依實陳述，強硬要求將譯文中與被告間之對話內容稱係 買賣海洛因，且詢問過程中口氣甚為不佳，尚以三字經辱 罵云云（見原審卷第117、119頁），衡非事實，無由憑採 ；參以證人林琪財於警詢中如供出向被告購買海洛因之事 實，非惟不利於被告，同時亦係自白施用或持有海洛因之 犯罪，將產生不利於己之效果，苟其確未向被告購買海洛 因，且無相關物品扣案足資佐證，實無必要配合警方查獲 被告而作反於事實之陳述，由是益徵證人林琪財於警詢中 之證詞非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不當方法取得，具有任意性無疑。
（二）證人林琪財、劉明治等人於警詢中之證詞關於傳聞證據之 部分：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之2分別定有明文。是刑事訴訟法第159條之2 規定，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形， 必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別 情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之 餘地。亦即被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程 序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前 在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 不符時而言；如審判中與審判外所為陳述尚無明顯不符， 自毋庸適用前開規定。而所稱「為證明犯罪事實存否所必 要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實 質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同 一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘 以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。如何 具有特信性及必要性要件，自應為相當之論述、說明，始 稱適法。故如審判外之陳述與審判時之陳述相符，該審判 外陳述即欠缺傳聞例外之必要性要件；而所謂「具有可信 之特別情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保障 者，足以令人相信該陳述是虛偽的危險性不高而言，至陳 述人陳述時之「外部情況」是否具有可信性，必須綜合陳 述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各種因素 而予以判斷，最高法院99年度臺上字第2736號、98年度臺 上字第269號、98年度臺上字第1982號、99年度臺上字第 3127號判決意旨參照。經查：1、證人林琪財就向被告購 買海洛因之次數、金額、有無交付被告金錢，及其使用行 動電話與被告對話之內容中「瓦斯」所指意義、各次與被 告通話內容之意、被告使用何門號行動電話等節，其於原 審法院審理中或稱不復記憶，或所證與前於警詢中之證詞 不一（見警卷第18至21頁、原審卷第116至117、119、121 至124頁）；2、證人劉明治就向被告購買安非他命之次數 為1次或3次，先後於警詢及原審法院審理中所述不一，關 於警詢中曾稱向被告購買安非他命之價格、時間為何，於 審理中亦表示不復記憶（見警卷第14頁、原審卷第100至 101頁）；本院衡酌證人林琪財、劉明治先前於警詢中陳 述，係在記憶猶新之情況下直接所為，且當時被告並未在 場，較能無所顧忌，不受干擾，復無勾串可能，而得自由 從容陳述；是渠等於警詢中所為之陳述，應係出於自然之
發言，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪 事實存否所必要，依上揭規定，證人林琪財、劉明治於警 詢中之證詞，應均得為證據。
三、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證 據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規 定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意 可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5 第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適 當，應得為證據。
四、按偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載 第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院 核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法 第5條第2項定有明文；又按通訊監聽（錄）本質上係搜索扣 押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之 「合法性」作決定。倘監聽（錄）實施之「合法性」無可疵 議，其取得之證據，自不生欠缺證據能力問題。此種監聽（ 錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適 用供述證據之傳聞排除法則（最高法院97年度台上字第3872 號判決意旨參照）。經查，本案係由檢察官依法向原審法院 聲請對被告持用之門號0000000000號行動電話實施監聽錄音 ，經原審法院以99年度聲監字第19號核發通訊監察書在案， 有該通訊監察書及其附件、電話附表在卷可稽（見警卷第38 至40頁），並經原審法院調閱該通訊監察卷宗核閱無誤。觀 諸上開通訊監察書內容，業已記載案由及涉嫌觸犯之法條為 毒品危害防制條例第4條第2項規定，監察方法為監聽、錄音 ，且關於監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特 徵、受監察處所，以及監察理由、期間、方法、聲請機關、 執行機關、建置機關、適用法條等事項，俱已載明，符合前 開法定要件，是可知警方對該行動電話執行通訊監察，實施 監聽、錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，被告於 通訊監察過程透露犯罪行為之陳述，並非因遭通訊監察所致 ，其陳述當係出於自由意志，自可採信，且具有證據能力。 而通訊監察期間之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作， 復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；偵查犯罪機關 依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採 為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項 之規定自明。且本件通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本 案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事 ，應無顯不可信之情形；又經被告及證人林琪財、劉明治先 後分別於警詢、偵查中確認係渠等之間對話內容無訛，並為
用語之解讀，可見錄音之譯文當與取得之錄音一致，將錄音 解譯為譯文之內容，亦符合對話人意思。縱認前揭譯文係員 警播放通訊監察錄音帶，依其聽取之內容轉譯作成，為透過 人之意思活動予以傳達之證據，屬員警於審判外之書面陳述 ，然此業經被告於原審法院之準備程序期日，經辯護人陪同 在場時，與辯護人均表示同意作為證據（見原審卷第35頁準 備程序筆錄及第39頁刑事準備書狀），既無證據顯示其意思 表示出於瑕疵、錯誤，或該等證據之取得過程有何可議之處 ，嗣被告及其辯護人就卷內之通訊監察錄音及其譯文內容之 真正均表示沒有意見，並同意有證據能力（見本院卷第135 頁反面、137頁反面），應認此部分證據有證據能力。貳、實體部分：
一、販賣第一級毒品與林琪財部分：
訊據被告張德華否認有販賣第一級毒品海洛因與林琪財，辯 稱：伊僅提供海洛因與林琪財共同吸用，但是沒有販賣海洛 因與林琪財等語。惟查：被告於警詢中供述：「林琪財是向 我購買二級毒品安非他命（按：本院經查被告販賣毒品予林 琪財係第一級毒品海洛因，而非安非他命，理由詳如後述） ；我與林琪財二人是約在花蓮縣吉安鄉福興村福洲公墓前廣 場碰面之後，我就與林琪財二人共同施用一級毒品海洛因， 另外我是將二級毒品安非他命以每小包新台幣（下同）2,00 0元販賣給林琪財；林琪財前後向我購買二次二級毒品安非 他命，林琪財每次向我購買二級毒品安非他命數量是一小包 （含袋約一公克）價錢是以2,000元購買。」等語（見警卷 第3至5頁），被告於偵查訊問時供述：「我有販賣二級毒品 給林琪財，我沒有販賣一級毒品給他，我是有請他吃一級毒 品，我販賣安非他命給林琪財一、二次，時間我忘記了。」 等語（見偵查卷第19至20頁）。惟證人林琪財於警詢時供述 ：「我有吸食一級毒品海洛因之惡習，我使用電話號碼是00 00-000000，我打0000-000000行動電話都是向張德華聯絡購 買毒品，在99年1月間張德華是跟我說打這支0000-000000號 碼與其聯絡；我在99年1月間就開始向張德華購買一級海洛 因，每小包海洛因是2,000元，張德華知道我之前有在施用 一級毒品海洛因，我與張德華是約在花蓮縣吉安鄉福洲公墓 火葬場前廣場碰面後交易毒品，我在電話說：『看風景』， 就是約張德華至吉安鄉福洲公墓前廣場交易毒品，另外在電 話說：『瓦斯』意思是一級毒品海洛因，一桶及半桶意思是 一級毒品一包或半包；警方提供譯文內容有關『濃度不夠， 火不夠旺』就是一級毒品海洛因濃度不夠。」等語（見警卷 第17至21頁），且證人林琪財於原審99年10月13日審理時供
前具結證稱：「（審判長問：譯文瓦斯半桶，送瓦斯的是張 德華，是何意？）答稱：有的話也可能是我要跟他拿海洛因 。（審判長問：你與張德華有無一起施用海洛因過？）答稱 ：沒有。（審判長問：你有無跟張德華買過安非他命？）答 稱：沒有。（審判長問：（提示99年1月18日15時54分52秒 通訊監察譯文）這通電話是否你與張德華約4時20分（按： 應指當日下午），把你所說的瓦斯送給你？）答稱：這通電 話那麼久了，我記不起來，但我承認我真的有跟他拿海洛因 ，我第一次要跟他買，他不跟我收錢，是微量的，後來跟他 買二、三次都是微量的，什麼半包、一包已事隔很久，微量 是大概一支香菸的量，約0.1或0.2公克。」等語（見原審卷 第121、122頁）。由上開證人林琪財之證言可知，證人林琪 財並未施用第二級毒品安非他命而是施用第一級毒品海洛因 ，其並且承認有向張德華購買海洛因二、三次都是微量的， 約0.1或0.2公克。足見被告張德華於前開警詢中供述：「林 琪財前後向我購買二次毒品安非他命，林琪財每次向我購買 二級毒品安非他命，數量是一小包，價錢是2,000元購買。 」等語（見警卷第4、5頁）所稱之林琪財是向其購買「安非 他命」一詞，係屬避重就輕之辯詞，應不足採。另參以被告 與證人林琪財有關之毒品交易之通訊監察譯文（附於警卷第 48至52頁）之日期時間，起自99年1月15日20時39分11秒至 99年1月21日17時27分39秒，而檢察官所起訴之犯罪事實為 「被告以該0000-000000電話為連絡方法，於99年1月18日15 時54分，以送瓦斯為暗語，在花蓮縣吉安鄉地區，以約2,00 0元之價格，將第一級毒品海洛因販賣予林琪財」，故於99 年1月18日15時54分以前之被告與證人林琪財有關毒品交易 之通訊監察譯文，並非在起訴犯罪事實之內，本院即毋庸加 以審酌，而僅就99年1月18日15時54分以後，被告與林琪財 之毒品交易通訊監察錄音內容予以審酌，其中於99年1月18 日15時54分52秒該通譯文係載：「A（指被告）：喂！大哥 ，抱歉！我酒醉了，沒看到你的電話。B（指林琪財）：你 在哪裡？A：大哥，你在哪裡？B：我在家旁邊。A：好，一 樣嗎？B：現在幾分？A：現在3點55分。B：3點55分喔！4 點20分好了。A：你跟我說你要什麼？『瓦斯』一樣嗎？B： 『瓦斯』一桶。A：我等一下打電話給你。B：好。」；其中 於99年1月18日21時24分21秒該通譯文係載：「A：大哥喔！ 我剛剛問過我大哥，不然『半桶瓦斯』，算你『13』。B： 『13』喔！A：『半桶瓦斯13』啊！半桶瓦斯爐啊？B：好啊 ！A：好啊！在哪？B：後面，隔壁，要快一點喔！我50分就 關店了喔！A：好。」於99年1月18日21時28分37秒該通譯文
係載：「A：大哥喔！你說要『半桶瓦斯』原裝的，『13』 的，可以10點20分嗎？B：沒關係啦！下次用火旺一點的就 好了啦！A：還是明天？B：沒關係看怎樣再跟你聯絡就好了 啦！A：好啊！B：好。」內容，與證人林琪財前開警詢及原 審之證述內容互核以觀，可以推知證人林琪財在警詢中之證 詞係出於完整記憶，且尚無機會因事實以外之因素介入，而 受到干擾、污染、串偽，再與上開通訊監察譯文內容相互勾 稽，亦屬符合，未見任何瑕疵可指，自堪採信。再者，被告 張德華雖於警詢中就警方所提供前開譯文表在99年1月15日 20時29分11秒起至99年1月18日21時28分37秒之電話號碼與 林琪財所使用0000-000000行動電話號碼聯絡，問被告是否 有該譯文表內容販賣毒品予林琪財？被告答稱：「是的，有 些內容是這樣，但有時候我會去找林琪財聊天。」等語（見 警卷第8頁），被告業已坦承有以0000-000000行動電話與林 琪財於上開時間內通話，被告於原審審理中翻異前供，辯稱 ：「（審判長問：（提示警卷之99年1月18日21時24分21秒 、21時28分37秒通訊監察譯文）是否你與林琪財之通話內容 ？）答稱：沒有印象。」等語（見原審卷第126頁），被告 及其選任辯護人於本院100年2月21日準備程序期日時，則否 認被告有與林琪財之通聯對話，並請求聽該次之監聽譯文之 錄音，以確認是否為被告與林琪財之聲音（見本院卷第94頁 反面至95頁反面），嗣本院向花蓮縣警察局吉安分局調取上 開譯文所載時間之光碟片過院參辦，經該分局於100年5月3 日以新警刑字第1000005041號函送光碟片3片，經本院於100 年5月16日準備程序中當庭播放該等光碟片，並問被告該些 聲音是否其與林琪財之通話內容，被告坦承譯文上的光碟片 聲音，都是其與林琪財的通話，且對光碟之內容與譯文相符 ，並無意見（見本院卷第136頁反面）。本院於100年6月20 日準備程序期日，法官問被告：「關於通訊監察譯文對話裡 面有講『13』是什麼意思？是指毒品的價金還是數量？」被 告答稱：「是毒品的意思，『13』是指0.13克的毒品」，雖 被告於該期日又稱：「（法官問：那是什麼的毒品？）我記 得好像是在講二級毒品。（法官問：那是什麼樣的毒品？） 我記得好像是在講二級毒品。（法官問：一克的海洛因，通 常價值多少？）我如果是去跟人家買海洛因一克的話，通常 是8,000到10,000元。（法官問：你有沒有賣海洛因？）照 理是沒有。（法官問：1克安非他命是多少錢？）我跟人家 買是3,500到4,000元，貴的時候，有時候1克安非他命是5, 000元，通常是3,500到4,000元。（法官問：你賣給人家安 非他命一克多少錢？）我通常是買來吃，我賣給人家的話，
一樣是3,500到4,000元，但是重量是0.8克，我是賺0.2克安 非他命，是賺來吃的。（法官問：『半桶瓦斯』是什麼意思 ？）應該是半包，半包就是0.5克的量。（法官問：林琪財 在警詢說是交給你2,000元購買海洛因，如果是海洛因的話 ，你會給他多少？）那是我請他吃的，沒有賣給他。（法官 問：林琪財在警詢還說你會帶一個小弟去？99年1月18日那 次通話後，你有沒有帶小弟去把毒品交給林琪財，該小弟是 誰？）應該是沒有。（法官問：你有沒有帶小弟去？）沒有 。（法官問：1月18日以後，你有沒有再帶小弟去？）18日 以後，我有沒有再跟他見面，我不記得了。」等語（見本院 卷第142頁反面至143頁反面），本院經查，由上開通訊監察 譯文，被告所稱：「大哥喔！我剛剛問過我大哥，不然『半 桶瓦斯』算你『13』…」（見警卷第51頁），佐以被告在本 院準備程序所稱：「『13』是指0.13克的毒品」，可以斷定 該毒品係指林琪財所稱之「海洛因毒品」，而非被告所稱之 「安非他命毒品」，蓋如被告所稱：「『半桶瓦斯』應該是 半包，半包就是0.5克的量」，顯與通訊監察譯文所謂「半 桶瓦斯13」（按：被告稱「13」是指0.13克的量）不符，且 如果「半桶瓦斯」是指安非他命的話，被告所稱：「其賣給 人家安非他命一樣是3,500到4,000元，但重量是0.8克」， 則0.5克的安非他命依此換算其價金應該是界於2,187.5元至 2,500元之間，應非被告及證人林琪財於警詢均稱：「每次 毒品買賣價金為2,000元」，豈非無任何利潤可得？顯不可 採，且證人林琪財於警詢至原審審理時均稱：其施用係一級 毒品海洛因，其未施用第二級毒品安非他命，且稱被告並未 交付二級毒品安非他命予伊等語（見原審卷第121至122頁） 。又被告於本院準備程序所稱：「其向他人買海洛因一克， 通常是8,000到10,000元。」（見本院卷第143頁），依此換 算0.1克海洛因被告購入之成本為800元至1,000元，如被告 係以「半桶瓦斯」0.13克之海洛因賣給林琪財2,000元，則 被告所購入0.13克之海洛因成本僅為1,040元至1,300元之間 ，被告應有販毒利潤可得，至為顯然，更可證明被告販賣予 林琪財之毒品確係第一級毒品海洛因，而非第二級毒品安非 他命，應可認定。雖被告張德華於警詢中供述林琪財前後向 其購買二次毒品（見警卷第4頁），證人林琪財於原審審理 中證稱：「有跟被告拿海洛因，後來跟他買二、三次都是微 量的，什麼半包、一包，微量大概是一支香菸的量，約0.1 或0.2公克。」等語（見原審卷第122頁），可見證人林琪財 向被告購買海洛因之次數，至少有二次，惟公訴人僅就被告 於99年1月18日15時54分與林琪財電話聯絡之後該次之毒品
交易起訴（見起訴書所載），故本院亦僅就檢察官所起訴之 該次毒品交易之有無為審理，至於被告與林琪財間是否還存 在有另次之毒品交易，不在起訴範圍，本院不予審酌。另證 人林琪財於原審審理中經原審法院詰問其與被告前開通訊監 察譯文通話後有無見面；向被告取得海洛因之確實次數；除 實際送付瓦斯外，有無其他情形使用送瓦斯為對話內容、暗 語等節，或於原審同次審判程序中為相歧異陳述，或答以不 復記憶，或答以不知什麼含意，或答以被告拿海洛因給伊， 伊要跟他買，但被告不要跟伊拿錢等語（見原審卷第115至1 23頁），無非是迴護被告之詞，應不足採。
二、販賣第二級毒品與劉明治部分：
訊據被告對其於99年1月21日下午2時29分51秒許起至同日下 午3時13分19秒許，使用門號0000-000000行動電話（登記名 義人為徐文德所有）與使用門號0000-000000號行動電話之 劉明治聯絡，經劉明治以叫工人為暗語洽購安非他命，雙方 以「10個工人」、「1萬1」為暗語，合意由張德華以1萬1千 元價格出售安非他命10包，俟劉明治於同日下午3時13分許 後不久，抵達約定之花蓮縣鳳林鎮○○路某廟附近巷內，但 劉明治認為被告提供之安非他命少於其預期之數量，乃未與 之交易，被告販賣第二級毒品予劉明治之犯行因而未遂等情 ，於本院100年2月21日準備程序時供認不諱（見本院卷第94 頁反面），核與證人劉明治於警詢、偵查及原審審理中所證 ：於99年1月16日、18日、21日等3日撥打門號0000000000號 行動電話與被告，均為聯絡購買毒品；先後3次向被告購買 之安非他命，每次價格均係2,000元，1包含袋重約0.8公克 ，交易地點亦均在花蓮縣吉安鄉○○○街太昌變電所附近， 銀貨兩訖。2人電話內容中稱「工人」代表安非他命，「借 票」則暗指購買安非他命之價金；10個工人乃10包安非他命 之意；譯文中之對話「10個工人」、「全部是1萬1」，即約 定安非他命10包、價格共1萬1,000元，然該次應未交易成功 ，因前往約定之林榮路附近巷內碰面後，被告表示無安非他 命，電話中不便明講，故實際上伊未取得安非他命。…警方 調查時所提示之通訊監察譯文，均係伊與被告間之通話內容 等語（見警卷第11至15頁、偵卷第25至26頁、原審卷第99至 107頁），均相符合。復有如附表二所示通訊監察譯文在卷 足憑（見警卷第78至83頁），由該附表編號二所示自99年1 月21日下午2時24分許起至同日下午2時54分許止，以「工人 」表示安非他命之對話內容為：「（被告）喂！大哥喔！剩 下5個工人，沒有全部都有耶」、「（劉明治）這樣喔！這 樣沒辦法」、「（劉明治）對阿！沒辦法，這樣就不用了」
、「（劉明治）：對，他說要有夠」、「（被告）：是喔！ 他說要有夠，不然不要喔！」、「（劉明治）：恩，抱歉嘿 ！」、「（被告）：恩，抱歉」、「（被告）：喂！大哥喔 ！有了啦！還要嗎？」、「（被告）：全部10個工人這樣， 全部是1萬1，這樣你聽的懂嗎？」、「（被告）：剛剛說的 是5個工人啦！10個工人是1,900全部啦」、「（劉明治）A ：5個工人這樣啦！」、「（被告）：好，我說10個工人總 共是19就對了啦！」、「（劉明治）：好啦！」「（被告） ：喂！大哥喔！我跟你報告一件事情，我少年的跟我說錯了 ，看你肯不肯啦！」、「（劉明治）：恩！你說怎樣？」、 「（被告）：總共剩下2點50而已啦！」、「（劉明治）：2 點50是？見面再說啦！這樣我也不會說」、「（被告）：這 樣喔！」（見警卷第81至83頁），已見劉明治最初與被告約 定以1萬1,000元之價格購買安非他命10包後，獲悉數量僅餘 5包時，旋明白告知如數量不足，即不為交易；其後被告將 原先安非他命10包之報價更正後，劉明治猶應允交易；然被 告再度致電更正可供交易之安非他命數量，劉明治則對於被 告以暗語表示安非他命之數量究有若干，不甚瞭解，僅相約 見面後再行談論；職此，以劉明治初始便清楚表示對於數量 之要求，且獲知數量不足後，遂迅予拒絕等情觀之，其與被 告碰面後，發現數量不如預期，便無交易意願，非無可能。 綜上，因證人劉明治於警詢、偵查中並無清楚指明如附表二 所示於99年1月21日下午2時20分1秒許，與被告合意以1萬1, 000元購買之安非他命10包，經更改價、量後，是否業已交 付全部或部分；其於原審審理中又稱已記憶不清，證詞翻覆 ，而依卷附通訊監察譯文內容，確實可能因被告所能提供之 安非他命數量不足，而未交易成功，是基於罪疑惟輕及有利 於被告之考量，無由認定被告業已交付安非他命與劉明治， 是被告與劉明治上開第二級毒品交易僅止於未遂，洵堪認定 。
三、按海洛因、安非他命均係依法禁絕查緝之毒品，物稀價昂， 且販賣毒品罪更屬重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品 者，當不致輕易將持有毒品交付他人。矧被告供認本身有施 用海洛因及安非他命之習慣（見原審卷第210頁），而被告 確於99年1月間，因施用第一級、第二級毒品犯行，經本院 於99年3月5日裁定送觀察勒戒，詳前述，堪認其染有施用第 一級海洛因、第二級毒品安非他命之惡習，顯知該等毒品均 需費不貲，亦瞭解購買、出售毒品之風險；如未獲有相當利 益，當不會分毫不取地輕易將所持有之海洛因交付林琪財， 將所持有之安非他命相約交付劉明治。又海洛因、安非他命
並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量， 每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其 標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除 經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從 價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利而為非法販賣行為 則一，本件被告前開販賣第一級毒品海洛因0.13克予林琪財 ，並收取其價金2,000元，而被告供述其販入海洛因之成本 每克為8,000元至10,000元之間，則0.13克海洛因之成本僅 為1,040元至1,300元之間，其以0.13克之海洛因賣予林琪財 2,000元，自有賺取差額利潤，已如前述；另被告於本院100 年6月20日準備程序時，已坦承其買1克安非他命是3,500元 到4,000元，貴的時候，有時候1克安非他命是5,000元，其 賣給人家也是一樣的價錢，但是重量僅0.8克，其賺取0.2公 克安非他命，是賺來吃的等情屬實（見本院卷第143頁）， 由上可見被告販賣第一級毒品海洛因予林琪財、販賣第二級 毒品安非他命予劉明治均有從中賺取差額利潤，或是差額之 毒品自行施用，其有圖利之犯行，洵堪認定。
四、論罪科刑：