違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院 花蓮分院(刑事),上訴字,108年度,35號
HLHM,108,上訴,35,20190704,1

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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決     108年度上訴字第35號
上 訴 人
即 被 告 劉福明



選任辯護人 吳秋樵律師(財團法人法律扶助基金會選任)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件,不服臺灣花蓮地方
法院106年度訴字第347號中華民國107年12月20日第一審判決(
起訴案號:臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第3925號、第4183
號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
一、原判決關於劉福明附表一編號5、6、附表三編號1、2部分及 就附表一、三、四定應執行刑部分均撤銷。
二、劉福明犯如附表一編號6、附表三編號1、2主文欄所示之罪 ,各處如附表一編號6、附表三編號1、2主文欄所示之刑及 沒收。
三、劉福明被訴附表一編號5部分,無罪。
四、其他上訴駁回。
五、劉福明上訴駁回部分與前開第二項所處之刑,應執行有期徒 刑柒年,沒收部分併執行之。
事 實
一、劉福明邱文揚王香蓮(邱文揚附表三部分經臺灣花蓮地 方法院106年度訴字第347號、107年度訴字第59號分別判處 有期徒刑1年11月、1年11月,王香蓮附表四部分亦經同院同 案判處有期徒刑3年7月,邱文揚王香蓮上訴後撤回上訴已 經確定;另本判決各附表編號均沿用原判決)均明知甲基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二 級毒品,依法不得持有、販賣,竟分別為以下犯行:(一)劉福明意圖營利,基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ,於附表一編號1至4、6、7所示之時間、地點,以附表一前 揭編號所示之數量、金額及方式,販賣甲基安非他命予林錦 潢。
(二)劉福明邱文揚意圖營利,共同基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡,於附表三編號1、2所示之時間、地點, 以附表三前揭編號所示之數量、金額及方式,販賣甲基安非 他命予林錦潢
(三)劉福明王香蓮意圖營利,共同基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡,於附表四所示之時間、地點,以附表四 所示之數量、金額及方式,販賣甲基安非他命予陳堯。



二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
甲、本院審理範圍:
被告劉福明於本院就原判決附表二轉讓禁藥之犯行於本院審 理時撤回上訴(見本院卷第132頁),故本院審理範圍為原判 決關於被告劉福明附表一、三、四部分,先此敘明。乙、有罪部分:
壹、證據能力:
一、本件被告劉福明及辯護人於本院就證人林錦潢於警詢、偵查 中關於附表一編號1至3、5及附表三編號1之陳述,認屬審判 外之陳述,否認其證據能力,就證人林錦潢其餘證述及卷內 其餘證據之證據能力均同意作為證據(見本院卷第74頁背面) ,就被告以外之人於審判外之陳述,於原審準備程序及審理 程序時均表示沒有意見等語(見原審卷第36頁、第133頁反 面)。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定 者外,不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述,雖不 符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定,而經當事人於 審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之 情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同 意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分 別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外 之規定,乃藉由當事人同意之處分訴訟行為,與法院之介入 審查其適當性要件,將原不得為證據之傳聞證據,賦予證據 能力。倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據,其意思表示 並無瑕疵,且經踐行法定證據調查程序,經法院審查認具適 當性要件後,基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求,自 無許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力,既因當事 人之積極行使處分權,並經法院認為適當且無許其撤回之情 形,即告確定,即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷 發回更審,仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二審採覆審 制,第二審法院於審判期日,應依刑事訴訟法第364條規定 ,準用第一審審判之規定,就所有證據資料,重新踐行調查 程序等規定並無違背(最高法院104年度台上字第1062號、 106年度台上字第1084號判決意旨參照)。本件被告及辯護 人對於證人林錦潢於偵查中之供述,於原審表示同意有證據 能力(見原審卷第36頁),並經原審及本院於審理程序合法調



查上開證據後,認以之為證據並無不適當之情事,揆諸前揭 說明,認被告及辯護人於本院否認證人林錦潢偵查中供述之 證據能力,難認可採,應認證人林錦潢於偵查中之供述有證 據能力。至於證人林錦潢於警詢時之供述,本院並未以之作 為認定被告犯罪事實之證據,爰不予贅述其證據能力之有無 。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規 定者外,不得作為證據;又被告以外之人於審判外之陳述, 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定,但經當事人 於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據 之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之 同意,刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。被告及辯護人對於卷內除前述二、以外之供述證據均不爭 其證據能力,本院審酌該等證據之作成情況,並無違法取證 或其他不適合作為證據之情事,依刑事訴訟法第159條之5的 規定,認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由:
(一)附表一編號4、6、7及附表三、四各編號之犯行: 被告就附表一編號4、6、7及附表三、四各編號所示之販賣 第二級毒品犯行,於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱, 核與同案被告邱文揚王香蓮於原審之供述、證人林錦潢於 偵查中、證人陳堯於警詢及偵查中之證詞互核相符,並有原 審法院核發之通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽(詳細證 據名稱及卷證位置請參附表一、三、四各編號「證據清單」 欄所載),足認被告之任意性自白與事實相符,可以採信, 被告有附表一編號4、6、7及附表三、四各編號之販賣第二 級毒品之犯行,應可認定。
(二)附表一編號1至3之犯行:
1.訊據被告否認有附表一編號1至3之犯行,辯稱:附表一編號 1至3之時間伊想起來,剛好伊父親過世在辦喪事,當時伊第 一次碰到林錦潢,他來伊家中找伊並提議說要合資買毒品, 我們才會一起出錢買毒品回來,伊並未販賣第二級毒品給林 錦潢等語。辯護人為被告辯稱:附表一編號1至3均是被告與 林錦潢合資購買,卷內監聽譯文無法補強林錦潢指述被告販 賣甲基安非他命之犯行等語。
2.依證人林錦潢於偵查中具結證稱:(問:是否有跟被告購買 任何毒品?)有,都買安非他命;106年5月至7月間伊跟被告



買過毒品應有10次以上;之前我們在監所時碰到,知道他拿 得到東西;伊都打電話跟他約時間地點,再面交;(問:107 年5月27日晚間8時21分至9時14分之通訊監察譯文及簡訊通 話內容為何?)這是伊要跟被告買安非他命,講完後伊騎摩 托車到他位於○○鄉○○○○的住處,在他二樓房間內,伊 給他新臺幣(下同)1,000元,他給伊1小包、0.3公克安非他 命;(問:107年5月28日中午12時4分之通訊監察譯文通話內 容為何?)這通是伊要跟被告買安非他命,講完後伊騎摩托 車到他家,在他住處二樓房間內交易,伊給他1,000元,他 給伊1小包、0.3公克安非他命;(問:107年5月29日上午7時 32分之通訊監察譯文通話內容為何?)這通是伊要跟被告買 安非他命,講完後是張益豪開車帶伊去的,一樣是在被告住 處二樓房間內交易,伊給他1,000元,他給伊1小包、0.3公 克安非他命等語。
3.證人林錦潢與被告在107年5月27日晚間8時21分至同年月29 日上午7時32分間之通訊監察譯文及簡訊通話內容(見監他卷 第95-97頁)顯示,證人林錦潢傳簡訊給被告後,被告有撥 打電話給證人林錦潢林錦潢接電話後數度詢問撥打電話者 為何人,被告一再告知「別問啦,我都叫你名字了!不要問 !」,並稱「你剛才來喪事這邊」、「我不是叫你不要用手 機打」等語,另於林錦潢告知是由朋友載伊抵達被告住處時 ,被告即稱「我不喜歡人家知道我家!沒有那個」等語,證 人林錦潢則稱我知道等語,並稱「我知道!我自己會走過去 !你放心!」等語,可見被告在電話中言談甚有顧忌,不願 顯露自己姓名,顯然是擔心電話遭到監聽,更表明不喜歡他 人知道其住處,證人林錦潢聽聞後即告知被告放心,足知被 告與證人林錦潢就彼此欲以電話連繫之事,均心知肚明,且 須防備監聽或他人知悉,而被告及林錦潢均不爭執彼此上開 電話是為聯繫拿毒品之事(見原審卷第34頁、監他卷第118頁 ),足資佐證林錦潢於偵查中所述於附表一編號1至3之時間 與被告聯繫有關購買毒品一事,可信度甚高。
4.被告於偵查及原審亦自白附表一編號1至3之時地有販賣第二 級毒品給證人林錦潢之事實(見監他卷第234頁、原審卷第34 、137頁),其任意性之自白核與證人林錦潢之證詞相符, 且以被告於前揭通話中所顯示小心謹慎之態度,可知倘若被 告並未於附表一編號1至3之時間販賣第二級毒品與林錦潢, 其殊無可能在偵查及原審坦承販賣第二級毒品之理,是以被 告自白附表一編號1至3之犯行,應可採信。
5.被告於本院雖否認附表一編號1至3之販賣第二級毒品犯行, 並以前詞置辯,然被告於警詢及偵查之初即一概否認犯行,



並以證人林錦潢是請伊調毒品、叫伊代墊等語置辯,倘若證 人林錦潢與被告附表一編號1至3部分確是合資購買,被告殊 無於原審判決後方想起是合資之理。而證人林錦潢於本院翻 異前詞,證稱:伊在87年當兵時認識被告,89年伊才學會毒 品,後來伊又陸續關,在106年1月12日假釋出獄,也在路上 巧遇好幾年前沒有遇到的朋友阿豪,他說如果要介紹毒品的 話,要介紹朋友給伊認識,誰知道那巧介紹被告給伊認識; 在106年5月27日當下伊碰到被告後,才知被告有在吃毒品; 伊找被告3次,想說都認識那麼久,麻煩被告看有沒有辦法 拿到毒品,就請被告幫伊找,看一個人出多少,因那時伊開 始工作,比較不方便,就請被告幫伊墊;這3次總共讓被告 代墊2千多元;5月27日這一次好像是伊拜託被告先幫伊墊的 ,伊說伊的部分算1千塊;5月28日伊去找被告說伊的部分算 1千元;5月29日那天印象中伊只有出幾百元,他就說不然全 部幫伊出好了,伊會躲在被告住處樓上樓梯旁有一個板子擋 著那邊看被告跟上游拿毒品,被告拿了毒品後當場就在被告 家把毒品平分;被告拿到毒品後手打開就有2包,伊拿1包, 1包是被告的,被告讓伊先選,到現在伊沒有欠被告錢了, 被告代墊的錢伊都已經還了等語(詳見本院卷第104-111頁) 。依證人林錦潢上開證詞,其與被告在87年認識之後,倘若 直至106年5月27日至29日碰面才知悉被告有用毒品,則以前 述通訊監察譯文顯示被告謹慎小心之態度觀察,被告實無甘 冒遭為警查獲或無法取回代墊款之風險,貿然為許久未碰面 之證人林錦潢代墊款項合資購買毒品,甚且在證人林錦潢未 先交付毒品款項之情形下,猶連續3日為林錦潢代墊2千多元 合資購買毒品之理;更何況倘若證人林錦潢所述連續3日向 被告拿毒品,並由被告代墊2千多元,林錦潢並躲在被告住 處二樓樓梯一個板子處偷看被告與毒品藥頭交易等情屬實, 則證人林錦潢對106年5月27日至29日是由被告連續3日代墊 款項合資購買毒品一事,衡情理應印象深刻,對於附表一編 號1至3為合資或代購,而附表一編號4、6、7或附表三、四 是向被告購買第二級毒品之不同應能夠區分,然證人林錦潢 於偵查中就附表一編號1至3之交易,所述與附表一其餘編號 4、6、7及附表三、四之交易均一致證稱是向被告購買第二 級毒品,足見證人林錦潢於本院之證詞可信度低;再者,證 人林錦潢證稱被告拿到毒品後,手打開就有2包,伊拿1包, 1包是被告的,被告讓伊先選等情,與被告所述藥頭給伊1包 ,當下我們是一起買的,買的東西不要說林錦潢相信伊,伊 也不會相信人家,一定要在2個人面前看二包是一人一半, 才各拿一包,伊是在林錦潢面前以目測方式分成2包,伊跟



藥頭講我們是合資的,他就會多拿一個袋子給伊,但總共只 有一包毒品讓伊來分2包等語大相逕庭(詳見本院卷第113頁 背面、第114頁),益徵證人林錦潢於本院所述如何與被告合 資、如何躲在樓梯後偷看被告交易、被告如何交付合購之毒 品等證詞,應是為迴護被告之不實證詞,難以採信。(三)按販賣毒品之所謂販賣行為,係行為人基於營利之目的,而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者,其主觀上須有營利之意 圖,且客觀上有販賣之行為,即足構成,至於實際上是否已 經獲利,則非所問。即於有償讓與他人之初,係基於營利之 意思,並著手實施,而因故無法高於購入之原價出售,最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時,仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思,縱以原價或低於原價有償讓與他人,方 難謂為販賣行為,而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度台 上字第1651號判決要旨參照)。又販賣毒品,本無一定價格 ,各次買賣之價格,當亦各有差異,隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求如何及殷切與否,以及政府查緝之態度,進而為各種 不同之風險評估,而為機動性之調整,是其價格標準,自非 一成不變,且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度 」謀取利潤方式,或有差異,然其所圖利益之非法販賣行為 目的,則屬相同,並無二致。衡以近年來毒品之濫用,危害 國民健康與社會安定日益嚴重,治安機關對於販賣或施用毒 品之犯罪行為,無不嚴加查緝,各傳播媒體對於政府大力掃 毒之決心亦再三報導,已使毒品不易取得且物稀價昂,苟被 告於有償買賣毒品行為無利可圖,實無甘冒被取締移送法辦 判處重刑之危險而平白從事毒品買賣之理。是其販入之價格 必較其出售之價格為低,而有從中賺取買賣價差、量差或施 用利益而獲利之意圖及事實,應屬合理認定。查本案被告就 附表一編號1至4、6、7、附表三、四各編號所示各次交易, 既均有向各買家約定價金,其營利意圖至為彰顯。(四)綜上所述,被告附表一編號1至4、6、7及附表三、四各編號 之犯行,有前揭證人林錦潢、陳堯之證詞、監聽譯文及被告 於偵查及原審之自白可證,被告於本院翻異前詞,否認附表 一編號1至3之犯行,尚非可採,應依法論科。二、論罪科刑:
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所規 定之第二級毒品,核被告就附表一(除編號5外,詳後述無罪 部分)、三、四所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行, 各犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被 告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為,均為販



賣之高度行為所吸收,均不另論罪。被告與同案被告邱文揚 就附表三編號1、2之犯行、被告與同案被告王香蓮就附表四 編號1之犯行間,有犯意聯絡及行為分擔,均應論以共同正 犯。被告所犯上開販賣第二級毒品罪,犯意各別,行為互殊 ,應分論併罰。
(二)加重及減輕其刑之說明:
1.毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」立法者基於鼓 勵被告自白認罪以啟自新,並促使案件儘早確定之刑事政策 考量,就實體事項規定符合特定條件者,即予減輕其刑。是 所謂偵查及審判中均自白,祇須被告於偵查、審判中均曾經 自白,即得認有該條項之適用。又所稱「自白」,係指被告 對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之 公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法 律上之評價,或對阻卻責任或阻卻違法之事由,有所主張或 辯解,乃辯護權之行使,仍不失為自白,且自白著重在使過 去之犯罪事實再現,與該事實應受如何之法律評價,係屬二 事(最高法院102年度台上字第483、2503、3626號裁判意旨 參照)。查被告就本案之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 ,曾經於偵查中及原審審理時供認不諱(見106年度監他字 第72號卷第234頁,106年度偵字第3925號卷第48頁反面,原 審卷第34頁、第137頁),是被告就上開販賣第二級毒品犯 行,均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定,就各該犯 行減輕其刑。
2.被告雖於偵查中,供出其毒品來源為賴○○及李○○(詳見 原審卷內相關資料資料,該案目前尚在偵查中,事涉偵查不 公開之規定,故就賴○○及李○○之真實姓名及各該資料之 內容,均僅簡略記載)。然毒品危害防制條例第17條第1項 規定:「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者」,係 指被告供出毒品來源之對向性正犯,或與其具有共同正犯、 共犯(教唆犯、幫助犯)關係之毒品由來者之相關資料,諸 如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足 資辨別之特徵及犯罪事實,使調查或偵查犯罪之公務員得據 以對之發動調查或偵查程序,並因此而確實查獲其人、其犯 行者,始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲 正犯或共犯間,必須具有先後且相當因果關係,始得適用上 開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而 確實查獲正犯或共犯者,自無從據以減輕或免除其刑(最高 法院101年度台上字第2426號、第6121號判決意旨參照)。 查被告雖於原審供稱其毒品來源如上,然因無積極證據可供



調查,致未因被告之供述進而查獲其他正犯或共犯等情,有 花蓮縣警察局OOO年O月OO日○○○字第OOOOOOOOOO號函在卷 可按(見原審卷第48頁),是本案尚無證據足認有因被告供 出毒品來源因而破獲其他正犯或共犯,即無從依毒品危害防 制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。 3.另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑 ,所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時, 應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以 全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由,即有無特殊之原 因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定最低 度刑,是否猶嫌過重等等,以為判斷(最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照)。本件被告販賣第二級毒品部 分之犯行,衡酌刑法第59條規定之適用,必須犯罪另有特殊 之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告 法定低度刑期尤嫌過重者,始有其適用,而禁絕毒品政策, 乃世界先進國家之共識,凡具有一般智識之人,均能有所知 悉瞭解,被告自難諉為不知,其為牟私利而為販賣第二級毒 品予他人,殘害國民身心健康至鉅,衡諸其本案販賣第二級 毒品共計9次之犯罪情節,難認在客觀上有何足引起一般人 同情而確可憫恕之情,況其販賣第二級毒品部分,均已依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑,當無情輕法 重之憾,是其販賣第二級毒品犯行部分,尚無刑法第59條酌 減其刑規定適用之餘地,併此說明。
(三)爰以行為人之責任為基礎,審酌被告前有多次違反毒品危害 防制條例之犯行,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按 ,其無視法律禁令,販賣毒品予他人,不僅殘害他人身心健 康,且因毒品價昂,購買毒品者為支付購毒價金容易滋生其 他財產犯罪之潛在危險,對社會秩序及善良風俗所生危害程 度非輕;本件被告販賣第二級毒品之對象人數、次數、價格 所蘊含之不法內涵;被告於偵查及原審均曾經坦承全部犯行 ,於本院則否認部分犯行之犯罪後態度,被告自述國中畢業 之智識程度、離婚、有1個16歲的未成年子女、小孩現在由 被告之母親照顧、入監前需扶養母親、入監前從事泥水工、 月收入約2萬元之家庭生活、經濟狀況等一切情狀(見原審 卷第137頁反面),認原審量處被告如附表一編號1-4、7、 附表四「原判決主文」欄所示之刑,並無不合,並就撤銷原 判決部分(即附表一編號6及附表三部分,理由詳後述)量處 如附表一編號6及附表三「判決主文」欄所示之刑,並權衡 罪刑相當原則及比例原則,定被告應執行之刑如主文所示。



(四)原判決撤銷改判及被告上訴有無理由之說明: 1.原判決附表一編號6、附表三編號1、2之事實及理由均認被 告是使用門號0000000000號行動電話撥打林錦潢之行動電話 聯絡販賣毒品事宜,然原判決主文卻沒收門號0000000000 SIM卡,顯有未合;而被告確是使用搭配門號0000000000號 之行動電話與林錦潢聯絡,有通訊監察譯文附卷可按(見監 他卷第106、101、102、105、106頁),原判決附表一編號6 、附表三編號1、2上開沒收部分即有違誤,被告上訴雖未指 摘及此,然原判決附表一編號6、附表三編號1、2部分既有 前開瑕疵可指,即無可維持,應予撤銷。至於原判決附表一 編號1部分沒收門號0000000000號部分,核與毒品危害防制 條例第19條第1項之規定相符,惟原判決理由漏未說明該門 號沒收之理由,應屬疏漏,惟不影響此部分判決結果,爰逕 於下述沒收之理由中予以更正補充,附此敘明。 2.被告上訴猶否認附表一編號1至3之犯行,所執理由均非可採 ,已如前述,其上訴應予駁回。另被告上訴主張依刑法第59 條規定減輕其刑及從輕量刑部分,本院審酌被告販賣第二級 毒品之行為,在客觀上難認有何足以引起一般人同情而確可 憫恕之情,已詳述如前,被告就附表一編號1-4、6、7及附 表三、四之上訴理由雖非可採,惟原判決附表一編號6、附 表三編號1、2部分應由本院撤銷改判,亦說明如前,其餘被 告附表一編號1-4、7、附表四之上訴為無理由,應予駁回。 另被告附表一編號5部分被告上訴為有理由,應由本院另為 無罪之諭知(詳後述)。
三、沒收部分:
(一)犯罪所得之沒收:
1.被告就犯罪事實欄附表一編號1、附表三編號1、2及附表四 所示販賣甲基安非他命予林錦潢、陳堯部分之犯罪所得,雖 未據扣案,然業經被告自承在卷,爰依刑法第38條之1第1項 、第3項規定,應於各次販賣第二級毒品所處罪刑主文項下 宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵 其價額。
2.被告就犯罪事實欄附表一編號2、3、4、6、7之販賣甲基安 非他命犯行,陳稱證人林錦潢就編號2、3、4、6、7部分均 欠500元,編號4部分迄今尚未交付對價等語(見監他卷第22 1、222頁),則被告既否認取得如犯罪事實欄附表編號2、3 、4、6、7所示之金額,檢察官復未舉證證明被告有實際取 得上開犯罪所得之事實,則基於罪疑有利被告之原則,爰認 被告此部分之犯罪所得如被告自述之實際所得,並予宣告沒 收,併此敘明。




(二)犯第4條之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人 與否,均沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項定有明文 。本件扣案SONY智慧型手機1支及未扣案之門號0000000000 號SIM卡1張、未扣案不詳手機1支(含未扣案之門號0000000 000、0000000000號SIM卡各1張),分別係供被告及同案被 告王香蓮於本案販賣甲基安非他命時聯繫所用;未扣案之不 詳手機1支(內含門號0000000000號SIM卡1張),係供被告 與同案被告邱文揚於本案販賣甲基安非他命時聯繫所用,業 經本院認定如上,並經被告自承在卷(見原審卷第135頁反 面),應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,宣告沒 收,未扣案之物,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ,依刑法第38條第4項規定追徵其價額。
丙、無罪部分:
一、公訴意旨認被告於附表一編號5之時間、地點,以附表一編 號5之金額及方式,販賣甲基安非他命予林錦潢,因認被告 此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品 罪嫌。
二、公訴意旨認被告有附表一編號5之犯行,係以被告之自白、 證人林錦潢之證詞及通訊監察譯文為其論據。訊據被告堅詞 否認此部分犯行,辯稱:證人林錦潢於附表一編號5之時間 打電話給伊,伊叫林錦潢去買遊戲幣,買給伊之後,伊才叫 邱文揚林錦潢聯絡,從頭到尾伊與林錦潢當日均未見面, 附表一編號5與附表三編號1是同一件,並沒有2次的交易行 為等語。
三、查證人林錦潢於警詢及偵查中雖稱106年6月17日上午7時19 分至8時14之通話,是伊向被告買安非他命,後來伊到被告 家,用遊戲幣轉到被告的遊戲帳號內,被告有給伊價值1,00 0元的安非他命;106年6月17日上午8時35分至8時52分之通 話,是伊跟被告聯絡要買安非他命,被告跟伊講一下國聯六 路、一下7-11,後來有一個弟弟用0900開頭之電話打給伊, 伊跟那個弟弟聯繫後約在農兵橋橋頭的廟宇,伊給那個弟弟 1,000元,他給伊0.3公克安非他命等語,然觀諸證人林錦潢 與被告、同案被告邱文揚於106年6月17日上午7時19分至8時 52分之通訊監察譯文(詳見監他卷第99-102頁),證人林錦 潢聯繫被告等一下過去,被告即告知先買(幣)一下,伊沒有 在家,跑到國聯這裡;之後林錦潢即與被告聯繫在7-11買遊 戲幣之事,待林錦潢稱伊到了,被告即告知伊叫一個弟弟, 並告知邱文揚0000000000號行動電話號碼後,林錦潢即與邱 文揚聯繫在農兵橋那邊碰面等情,內容及時間均甚為連貫, 可以推知證人林錦潢106年6月17日上午7時19分至8時52分間



與被告聯繫購買遊戲幣及安非他命後,被告是委由邱文揚在 花蓮市農兵橋附近交付安非他命給林錦潢,從譯文中看不出 被告於附表一編號5之106年6月17日上午8時17分許先單獨在 被告住處與林錦潢為一次販賣甲基安非他命行為後,隨即再 於同日8時52分與被告及邱文揚在農兵橋附近再為附表三編 號1之販賣甲基安非他命犯行。且證人林錦潢於本院亦證稱 :106年6月17日上午7時19分至8時52分間與被告只有電話, 沒有見到面等語,所述核與前揭通訊監察譯文內容相符,則 被告及證人林錦潢於偵查或原審所述於附表一編號5之時間 ,被告有與證人林錦潢為販賣第二級毒品之犯行等語,極可 能因被告販賣第二級毒品與林錦潢之次數較多而記憶有誤, 是以被告所辯附表一編號5與附表三編號1是同一件,並沒有 2次的交易行為等語,堪可採信。此外,復無其他證人足認 被告有於附表一編號5之時、地,與林錦潢另為販賣第二級 毒品之犯行,被告此部分犯罪不能證明,應為被告無罪之諭 知。原審疏未注意,判決被告此部分有罪,尚有違誤,被告 上訴指摘原判決此部分不當,為有理由,應撤銷原判決附表 一編號5部分所處罪刑,改為被告無罪之諭知。據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段,第301條第1項,毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項,判決如主文。
本案經檢察官黃思源提起公訴,檢察官施慶堂到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 李水源
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述理由者,並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
書記官 徐珮綾
附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。




製造、運輸、販賣第三級毒品者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處五年以上十二年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。附表一
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│編號│對象 │時間 │地點 │交易毒品種│ 方式 │ 證據清單 │ 判決主文 │
│ │ │ │ │類、數量、│ │ │(括弧者為原判決主文) │
│ │ │ │ │金額(新臺 │ │ │ │
│ │ │ │ │幣) │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│1 │林錦潢│106年5│劉福明在│甲基安非他│劉福明以所有門號│一、被告劉福明之自白: │上訴駁回。 │
│ │ │月27日│花蓮縣○│命1包、 │0000000000、0976│1、106年9月1日警詢筆錄(監他卷第│(劉福明販賣第二級毒品,處有期徒 │
│ │ │22時許│○鄉○○│1000元 │201203號行動電話│ 130-131頁) │刑參年捌月。扣案之SONY智慧型行動│
│ │ │ │○街000 │ │,撥打林錦潢所有│2、106年9月1日偵訊筆錄(監他卷第│電話電話壹支沒收。未扣案之門號○│
│ │ │ │之0號住 │ │門號0000000000號│ 220頁)(具結) │○○○○○○○○○號SIM卡壹張及 │
│ │ │ │處 │ │行動電話取得聯繫│3、106年9月20日偵訊筆錄(監他卷 │不詳手機壹支(內含門號○○○○○│
│ │ │ │ │ │,於左揭時地,以│ 第234頁)(具結) │○○○○○號SIM卡壹張)均沒收, │
│ │ │ │ │ │1000元之價格,販│二、證人林錦潢之證述: │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │賣第二級毒品甲基│1、106年8月30日警詢筆錄(監他卷 │收時,追徵其價額。未扣案之犯罪所│
│ │ │ │ │ │安非他命1包予林 │ 第79-1至80頁) │得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部│
│ │ │ │ │ │錦潢,並向其收取│2、106年8月30日偵訊筆錄(監他卷 │不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其│
│ │ │ │ │ │1000元之款項。 │ 第118頁)(具結) │價額。) │
│ │ │ │ │ │ │三、106年聲監字第162號通聯譯文(│ │
│ │ │ │ │ │ │ 監他卷第95-96頁) │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │林錦潢│106年5│劉福明在│甲基安非他│劉福明以所有門號│一、被告劉福明之自白: │上訴駁回。 │
│ │ │月28日│花蓮縣○│命1包、 │0000000000號行動│1、106年9月1日偵訊筆錄(監他卷第│(劉福明販賣第二級毒品,處有期徒 │
│ │ │13時許│○鄉○○│1000元 │電話,撥打林錦潢│ 220-221頁)(具結) │刑參年捌月。扣案之SONY智慧型行動│
│ │ │ │○街000 │ │所有門號00000000│2、106年9月20日偵訊筆錄(監他卷 │電話電話壹支沒收。未扣案之門號○│
│ │ │ │之0號住 │ │00號行動電話取得│ 第234頁)(具結) │○○○○○○○○○號SIM卡壹張沒 │
│ │ │ │處 │ │聯繫,於左揭時地│二、證人林錦潢之證述: │收,於全部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │,以1000元之價格│1、106年8月30日警詢筆錄(監他卷 │行沒收時,追徵其價額。未扣案之犯│
│ │ │ │ │ │,販賣第二級毒品│ 第80頁) │罪所得新臺幣伍佰元沒收,於全部或│
│ │ │ │ │ │甲基安非他命1包 │2、106年8月30偵訊筆錄(監他卷第 │一部不能沒收或不宜執行沒收時,追│




│ │ │ │ │ │予林錦潢,惟因林│ 118頁)(具結) │徵其價額。) │
│ │ │ │ │ │錦潢表示賒帳500 │三、106年聲監字第162號通聯譯文(│ │
│ │ │ │ │ │元,故劉福明僅向│ 監他卷第96頁) │ │
│ │ │ │ │ │林錦潢收取500元 │ │ │
│ │ │ │ │ │之款項。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│3 │林錦潢│106年5│劉福明在│甲基安非他│劉福明以所有門號│一、被告劉福明之自白: │上訴駁回。 │
│ │ │月29日│花蓮縣○│命1包、 │0000000000號行動│1、106年9月1日偵訊筆錄(監他卷第│(劉福明販賣第二級毒品,處有期徒 │
│ │ │20時10│○鄉○○│1000元 │電話,撥打林錦潢│ 221頁)(具結) │刑參年捌月。扣案之SONY智慧型行動│
│ │ │分許 │○街000 │ │所有門號00000000│2、106年9月20日偵訊筆錄(監他卷 │電話電話壹支沒收。未扣案之門號○│
│ │ │ │之0號住 │ │00號行動電話取得│ 第234頁)(具結) │○○○○○○○○○號SIM卡壹張沒 │
│ │ │ │處 │ │聯繫,於左揭時地│二、證人林錦潢之證述: │收,於全部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │,以1000元之價格│1、106年8月30日警詢筆錄(監他卷 │行沒收時,追徵其價額。未扣案之犯│
│ │ │ │ │ │,販賣第二級毒品│ 第80-81頁) │罪所得新臺幣伍佰元沒收,於全部或│
│ │ │ │ │ │甲基安非他命1包 │2、106年8月30日偵訊筆錄(監他卷 │一部不能沒收或不宜執行沒收時,追│
│ │ │ │ │ │予林錦潢,惟因林│ 第118頁)(具結) │徵其價額。) │
│ │ │ │ │ │錦潢表示賒帳500 │三、106年聲監字第162號通聯譯文(│ │
│ │ │ │ │ │元,故劉福明僅向│ 監他卷第97頁) │ │
│ │ │ │ │ │林錦潢收取500元 │ │ │

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參考資料