仍執前詞，主張應有槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一 項所指『有關刑罰之規定，不適用之』規定之適用，即屬 無據。」。
（三）99年度臺上字第5771號、100年度臺上字第4580號判決認 為：「槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項經民國九十 年十一月十四日修正為『原住民未經許可，製造、運輸或 持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製 之漁槍，供作生活工具之用者，處新台幣二萬元以下罰鍰 ，本條例有關刑罰之規定，不適用之。』嗣再經修正增列 行政罰上下限規定。稽之前者修正立法理由『原住民使用 獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之 行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵 槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處 罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本 之生活權益。』及槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第十五條 第一項規定意旨，所謂『原住民製造、運輸或持有供作生 活工具之用之自製獵槍』，自應以原住民本諸其文化傳統 所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活 動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵 槍，始符立法本旨。若與原住民之生活無涉，而非供為生 活上所需要之工具，甚且持供非法用途者，自無該條項之 適用，仍應適用該條例有關刑罰規定論罪科刑」。（四）101年度臺上字第1563號判決認為：「槍砲彈藥刀械管制 條例第二十條第一項於民國九十年十一月十四日修正公布 前，原規定『原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有 自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並 不適用前條之規定。』修正後第一項則規定『原住民未經 許可，製造、運輸或持有自製之獵槍，供作生活工具之用 者，處新台幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定， 不適用之。』修正立法理由謂『原住民使用獵槍是有其生 活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原 住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記 即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符 合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。 』既為保障原住民基本生活權益，自應尊重其傳統生活習 慣，則該條例第二十條第一項所稱『原住民製造、運輸或 持有而供作生活工具之用之自製獵槍』，應解釋為『原住 民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從 事狩獵、祭典等活動使用，而以『傳統方式』所製造、運 輸或持有之『自製簡易獵槍』』，始與立法本旨相契合。
蓋原住民傳統自製之獵槍，一般而言，結構簡單、性能較 差、威力不大，僅配合其生活領域，專供狩獵及文化活動 之用，且其自製方式及使用範圍行之已久，已具有生活文 化價值，為尊重其傳統生活及自治精神，縱未依法登記， 其製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，既作為生活工具 之用，僅以行政罰為已足，自無科以刑事處罰之必要。惟 若與原住民之生活無關，而非供為生活上所需要之工具， 甚且持供非法用途者，自無該條之適用，仍應適用該條例 有關刑罰之規定論罪科刑。本件扣案系爭土造長槍二支經 內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係土造長槍，由具 擊發結構之木質槍身及土造槍管組合而成，擊發功能正常 ，可供擊發口徑0.27吋建築工業用彈（作為發射動力）， 用以發射彈丸使用，認具殺傷力。亦即其發射方式係利用 擊發填裝於槍管彈室處之口徑0.27吋建築工業用彈，所產 生之高壓氣體推送出由槍口處填塞之鋼珠或金屬發射物等 語，有該局九十八年十一月二日刑鑑字第○九八○一四三 二七八號鑑驗書及九十九年九月十四日刑鑑字第○九九○ 一一五三八八號函可稽（見第一審卷第十七至十九頁、第 三四頁），而內政部九十九年八月二十四日內授警字第○ 九九○八七一六七八號函表示，該部參據原住民傳統使用 自製獵槍，針對原住民自製之獵槍，已於八十七年六月二 日以台（八七）內警字第八七七○一一六號函釋（下稱原 住民自製獵槍函釋）表示：『自製獵槍指原住民傳統習慣 專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非 以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製 造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火 或他法引爆，將填充之射擊物射出，非使用具有彈頭、彈 殼及火藥之子彈者。而所謂射出物係指供自製獵槍引爆槍 管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之 固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火 藥之子彈』等語。扣案系爭土造長槍二支，認係槍砲彈藥 刀械管制條例第四條第一項第一款『其他可發射金屬或子 彈具殺傷力之各式槍炮』，且係擊發口徑0.27吋建築工業 用彈作為發射動力，已非上開解釋之原住民自製獵槍等語 （見第一審卷第三十、三三頁）。似已說明其認定原住民 自製獵槍之具體標準，係參據原住民傳統使用自製獵槍而 來，並認系爭扣案土造長槍二支擊發口徑0.27吋建築工業 用彈作為發射動力，並不符合上開原住民自製獵槍之標準 。則究竟內政部上開原住民自製獵槍函釋，有無事實根據 ，是否基於專業意見對原住民自製獵槍之客觀具體解釋，
又以口徑0.27吋建築工業用彈作為發射動力，是否屬原住 民傳統自製簡易獵槍之方式？此攸關系爭土造長槍二支， 是否屬原住民自製獵槍之判斷，原判決就此未予辨明，自 有進一步調查、審酌之必要。」。
（五）足徵最高法院之見解，係從槍砲彈藥刀械管制條例第20條 第1項之立法及修法目的出發，首先將原住民自製之獵槍 ，限縮在土造、供為漁獵，結構、性能及殺傷力，較諸制 式槍枝為差者；再進一步認係指原住民本於其文化傳統所 形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動 使用，而以「傳統方式」所製造、運輸或持有之「自製簡 易獵槍」。業已從規範目的闡釋並提出其對於槍砲彈藥刀 械管制條例第20條第1項所謂「自製之獵槍」之標準。而 就如何認定原住民自製之獵槍之具體標準，雖有參考前開 內政部（87）台內警字第8770116號函釋予以認定者，然 非認法院必須受內政部上開原住民自製獵槍函釋之拘束。九、上訴意旨雖認何謂槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項原住 民自製獵槍，應依前開中央主管機關內政部於100年11月7日 所修正公布之授權命令「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第 2條第3款之定義來認定，並援引最高法院之判決，認為最高 法院同此見解。惟按法官於審判案件時，對於各機關就其所 職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用 ，但仍得依據法律表示其合法適當之見解（司法院大法官會 議釋字第137號解釋文參照）。亦即法官依據法律獨立審判 ，憲法第80條定有明文。是各機關依其執掌就有關法規為釋 示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得 依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束（最高法院 101年度臺上字第2056號、100年度臺上字第1663號判決意旨 參照）。司法行政機關所發行政上之命令，不影響於審判權 之行使，為法院組織法第90條所明定。司法行政機關自不得 提示法律上之見解而命法官於審判上適用，如有所提示，亦 僅供法官參考，法官於審判案件時，不受甚拘束（司法院大 法官會議釋字第216號解釋理由書參照）。又按行政機關就 其職掌所為之法規釋示，並非毫無限制，非可謂其釋示當然 為法規構成要件之一部而得拘束司法權之行使，故法官於審 判時，就系爭法令之解釋，除參考行政機關所為之釋示外， 仍應就系爭法規之規範目的而為妥適之論理解釋（最高法院 101年度臺上字第5342號、99年度臺非字第365號、97年度臺 上字第2011號判決意旨參照）。申言之，憲法第80條規定： 「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉 」；大法官會議釋字第407號解釋：「法官審判時，應就具
體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受 行政機關函釋之拘束」，說明法官從事審判，僅受法律之拘 束，本於良知而獨立行使審判職務；審判獨立乃自由民主憲 政權力分立與制衡之重要原則，為實現審判獨立精神，司法 機關應有其自主性，因而行政機關之函釋，僅係就法令疑義 ，表明法律上之見解，資為各級法院法官辦案之參考，然未 曾要求不得有相異之見解，法官於審判具體案件時，固可引 用行政函文，亦仍得依據法律表示不同見解，若各級法院於 審判案件時，遵守直接審理原則，引用行政機關之釋函作為 判決之依據，自無違背憲法第80條法官應依據法律獨立審判 之規定（最高法院91年度臺上字第7498號判決意旨參照）。 從而關於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所稱「自製之 獵槍」如何認定，內政部於100年11月7日所修正公布之「槍 砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款之定義固值得參考 ，惟並無拘束本院之效力，本院仍應本於法的確信，獨立審 判，提出法律見解。況就與本案相類似之案例，檢察官亦曾 引用司法院大法官會議釋字第522（該判決誤載為552）、55 9號解釋，說明100年11月7日增訂之槍砲彈藥刀械許可及管 理辦法第2條第3款規定，係內政部基於法律之授權而發布、 執行，但最高法院認為檢察官就原判決依司法院大法官會議 釋字第216號解釋所為：槍砲彈藥刀械管制條例第20條乃屬 免除行為人罪責之法律規定，具有犯罪構成要件之功能，依 罪刑法定原則，就犯罪之構成要件或除罪之要件，不得由行 政機關以命令規範或加以解釋，而需以法律定之，主管機關 逕將前揭條例第20條修正前之函釋，援引為前開管理辦法第 2條第3款之授權法規命令內容，乃擅自增加法律所無之限制 ，顯與前揭條例第20條立法意旨不符，暨被告持有獵槍供作 生活工具使用等之論斷，究有何牴觸憲法、違背司法院解釋 或違背判例之情形，悉未具體敘明；徒以原判決未說明前開 管理辦法之違法性，稍嫌速斷等理由，認檢察官上訴意旨與 刑事妥速審判法第9條所定得為第三審上訴之理由，不相適 合，而駁回檢察官之上訴（最高法院102年度臺上字第2547 號判決意旨參照）。再者，上訴意旨所舉上揭最高法院判決 見解，雖不乏援引前開內政部（87）台內警字第8770116號 函釋者，惟前開函釋在「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管 理辦法」廢止後，是否仍可參考，實不無疑問，已如前述， 本院更難受前開函釋之拘束。從而主管機關就「自製獵槍」 所為之函釋及法規命令，既僅有參考價值，本院即必須辨明 前開函釋及法規命令，適用在本案上是否符合個案正義；而 最高法院依據槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法理
由所闡釋「自製獵槍」之標準，貼近立法目的，自值遵循， 惟就何謂「傳統方法」製造之「自製簡易獵槍」，仍須加以 闡釋。以下即分別從歷史角度、平等原則、槍砲彈藥刀械管 制條例第20條第1項之立法目的、憲法及原住民族基本法等 法律規範對於原住民文化之保護、安全使用槍枝、文化之改 良與演化等多重觀點，說明就本件情形，本院不採槍砲彈藥 刀械許可及管理辦法第2條第3款自製獵槍定義之理由，及最 高法院有關自製獵槍之認定標準，在本案中應如何加以詮釋 為說明。
十、經查：
（一）歷史角度觀察：
1、任何法律規範必須有存在面的基礎，倘規範或對於規範之 解釋缺乏事實根據，該規範面之當為要求即失所附麗。從 而以下首先由歷史學者的觀點（主要參考國立臺灣大學歷 史系助理教授陳宗仁著，近代台灣原住民圖像中的槍─兼 論槍枝的傳入、流通與使用，臺大歷史學報第36期，第53 至106頁，2005年12月），瞭解近代原住民槍枝的傳入、 流通與使用，以探討內政部「槍砲彈藥刀械許可及管理辦 法」第2條第3款對於自製獵槍之定義，是否具有事實根據 ，並據以闡釋何謂以「傳統方法」製造之「自製簡易獵槍 。
2、依據最早文獻記載，在西元1582年臺灣北海岸之原住民即 見到歐洲人的火繩槍；1710年臺灣方志「諸羅縣志」則已 明確出現原住民擁槍的記載；到了18世紀末，臺灣中部平 埔族群已被認為是「善用鳥銃」；依19世紀外來者之描繪 ，臺灣丘陵地區平埔族群似已普遍擁有火繩槍，至於所謂 「生蕃」擁槍，亦見文獻記載（參陳宗仁，近代台灣原住 民圖像中的槍─兼論槍枝的傳入、流通與使用，臺大歷史 學報第36期，第63至66頁，2005年12月）。西歐與北美槍 枝演變，在十九世紀有快速變化，尤其在1840年以後，許 多新槍枝概念在發展或流行，如槍管刻劃來復線、彈丸與 火藥合一、後膛裝填火藥、子彈、黑色火藥被無煙火藥取 代。新式槍枝亦流入原住民社會，因此由19世紀末至20世 紀初的原住民圖片中，會見到不同樣式槍枝並存，如火繩 槍、銅帽擊發槍、毛瑟式步槍、溫徹斯特步槍、連發槍等 。1910年宜蘭叭哩沙支廳有關泰雅族陶賽群五社之「番社 臺帳」，其火槍一項，區分為五連發毛瑟槍、單發毛瑟槍 、火繩槍、土乃得槍、村田獵槍、村田軍槍等6類。1930 年代，依日本人玲木質之著作，原住民曾經擁有的槍枝共 有16種；足徵近代臺灣原住民槍枝種類繁雜，混合西方17
至19世紀之各類槍枝（參陳宗仁，前揭文，第67至69頁） 。亦即臺灣原住民擁有槍枝之歷史甚早，使用之槍枝種類 繁多，亦隨時代之演進更新槍枝，所持有、使用者，始終 未限制在單一類型、種類之槍枝。
3、又在許多清代文獻記載原住民係以獵物與漢人交易獵槍， 此為槍枝流入原住民社會的主因之一。賣入原住民部落的 槍枝，亦會在不同部落間流通。另依清代文獻與國外文獻 之記載，原住民除購入槍枝外，尚且自製槍枝，製造地點 甚至應遍布臺灣各地（參陳宗仁，前揭文，第70至74頁） 。1860年臺灣府、淡水成為通商口岸後，新式槍枝即透過 外國洋行等方式流入臺灣，再透過本地流通網路進入原住 民社區，臺灣原住民所使用之槍枝，甚至較清朝所使用之 槍枝進步（參陳宗仁，前揭文，第74至77頁）。另外清朝 軍隊槍枝，直接或間接轉售與原住民，及日本佔領臺灣後 ，日本官方販售槍枝給原住民，亦均為原住民廣泛持有槍 枝之原因（參陳宗仁，前揭文，第76至80頁）。根據日治 時期的資料，1908年原住民9族中，除雅美（達悟）族未 擁有槍枝外，各族均有槍，原住民約12萬人，槍枝則有2 萬7千餘枝。其中依據1906年日本人有關臺灣東部原住民 的調查報告中，除「傀儡番（魯凱族）」、「秀姑巒阿眉 蕃」、「卑南番」持有槍枝比例較低外，其餘族群每戶擁 槍數或每個壯丁擁槍數均超過1枝，平均而言，臺灣東部 原住民，每戶擁有1.14隻槍，每個壯丁有1.19隻槍（參陳 宗仁，前揭文，第80至82頁）。足徵原住民除自各種不同 來源購入各式新式槍枝外，自製獵槍之歷史亦出現甚早， 且持續200年以上臺灣本島槍枝生產、修理、彈藥補給之 流通網絡，造成在日治時期原住民擁槍比例甚高，新舊槍 枝共存的現象。
4、由前開歷史存在面觀之，原住民既接觸槍枝之歷史甚早， 除舊式火繩槍等槍枝外，亦使用大量新式槍枝，從而臺灣 原住民所持有者，始終不限於單一、特定槍枝，且隨著時 代演進，亦使用新改良之先進槍枝，並非囿於落伍或所謂 的「傳統」槍枝；另外自製獵槍之歷史更持續200年以上 ，則自製獵槍之方式，亦難以想像僅停留在製造最古老種 類之槍枝，而從無進步或改良。從而內政部「槍砲彈藥刀 械許可及管理辦法」第2條第3款對於自製獵槍之定義，限 制在「結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內， 以打擊底火或他法引爆，將填充物射出」，範圍顯然相當 狹隘，則其定義是否具有事實根據，顯非無疑。 5、前開最高法院101年度臺上字第1563號判決經發回臺灣高
等法院高雄分院更審，經該法院向內政部查詢結果，內政 部於101年9月6日以內授警字第1010300734號函覆稱：內 政部87年6月2日（87）內警字第8770116號函係內政部於 87年4月13日邀集相關單位討論所得之結果，嗣並依立法 院修正槍砲彈藥刀械管制條例第20條附帶決議，沿用上述 原住民自製獵槍之定義，於100年2月11日以台內警字第00 00000000號令公告，復於100年11月7日明訂在槍砲彈藥刀 械許可及管理辦法第2條第3款，其定義自87年函釋起即未 再變更等語（參臺灣高等法院高雄分院101年度上更（一 ）字第34號判決理由欄貳、二、（二））。惟相關單位縱 使曾開會討論，仍不足以認定前開會議係根據實證研究之 成果而為之決議，且其標準似與前開歷史學者客觀研究之 成果有所牴觸。況內政部前開87年函釋，乃是針對「生活 習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」所為之解釋，並非 針對槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所為之函釋，已 如前述，則以行政管理觀點出發所為之定義，何以能夠直 接套用在立於尊重原住民多元文化傳統而為之減輕、免除 其刑，進而除罪化之規定上，內政部復未提出說明，從而 當不能僅以內政部曾經邀集相關單位討論，即認為有事實 根據，具有專業性，適合作為實務判斷之標準。 6、另最高法院從槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法 、修法目的出發，所演繹自製獵槍之定義，具有彈性解釋 空間，應較為可採。惟闡釋最高法院定義中何謂以「傳統 方法」製造之自製簡易獵槍時，仍宜從歷史實證存在槍枝 多樣性及多元文化角度思考，在合槍砲彈藥刀械管制條例 第20條第1項目的框架下，彈性解釋「傳統方法」，並容 許合理適度之改良。
（二）從平等原則角度檢視：
1、司法院大法官會議釋字解釋對於平等原則之闡釋： 按憲法第7條規定，中華民國人民在法律上一律平等，其 內涵並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法 律上地位之實質平等（司法院大法官會議釋字第596號解 釋文、釋字第675號解釋理由書意旨參照）。要求本質上 相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差 別待遇（司法院大法官會議釋字第666號解釋理由書意旨 參照）。且並不限制立法機關在此原則下，為增進公共利 益，以法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及 立法之目的，而為合理之不同處置（司法院大法官會議釋 字第211號解釋理由書參照）。申言之，憲法第7條保障人 民平等權，旨在防止立法者恣意，並避免對人民為不合理
之差別待遇。法規範是否符合平等權保障之要求，其判斷 應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所 採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度之 關聯性而定（司法院大法官會議釋字第688號、第682 號 解釋理由書意旨參照）。
2、最高法院對於平等原則之闡釋：
次按所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質 上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理 ，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度 之處理，禁止恣意為之（最高法院101年度臺上字第237 號、99年度臺上字第7994號判決意旨參照）。又按等者等 之，不等者不等之，為憲法平等原則之基本意涵。是如對 相同事物為差別待遇而無正當理由，或對於不同事物未為 合理之差別待遇，均屬違反平等原則。又法律解釋之目的 ，在求法之適用，以規制人之行為。而法律對行為之規範 ，取決於人民理解之結果，方得以依其所理解之意義，遵 循法律，故法律之解釋，不應與人民生活脫節（最高法院 101年度臺上字第5830號判決意旨參照）。 3、由槍砲彈藥刀械管制條例之立法體例，倘原住民未經申請 持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍，且被認定 符合同條例第20條第1項之「自製獵槍」，係以行政罰加 以處罰，僅處新臺幣（下同）2千元以上2萬元以下罰鍰； 惟倘被認為不符合同條例第20條第1項之「自製獵槍」或 非供作生活工具之用者，則係犯同條例第8條第4項未經許 可持有可發射金屬或子彈之土造長槍罪，法定刑則處3年 以上10年以下有期徒刑，併科1千萬元以下罰金，兩者法 律效果猶如天壤之別，而此種差別待遇，取決於是否符合 同條例第20條第1項「自製獵槍」之定義，從而認定何謂 「自製獵槍」之標準，是否已將相同事物為相同待遇，不 同事物為不同待遇，自應透過平等原則加以檢證。 4、尤其本件被告係同時持有2枝土造長槍為警查獲，經臺東 縣警察局鑑識科槍枝初驗結果，其中系爭土造長槍（槍枝 管制編號：1102066651號）初步認定為管制性槍枝，有臺 東縣警察局槍枝初步檢視報告表乙份在卷可稽（見海岸巡 防總局東部地區巡防局卷第11至13、15頁），因此移送臺 灣臺東地方法院檢察署偵辦；另1枝土造長槍（槍枝管制 編號：1102066652號；下稱土造長槍B）初步鑑識後，認 符合「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款所列之 「自製獵槍」，惟未經主管機關申請許可，依行政罰法函 請臺東縣警察局保安民防課逕行裁罰（見偵卷第1頁）；
前開2枝土造長槍再經送往刑事警察局鑑定結果，認系爭 土造長槍（槍枝管制編號：1102066651號），係土造長槍 ，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊 發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為 發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力；認土造長 槍B（槍枝管制編號：1102066652號），係土造長槍，由 具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，以打擊 底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，擊發功能正常， 可供發射彈丸使用，認具殺傷力，有刑事警察局101年6月 4日刑鑑字第1010054456號鑑定書乙份附卷可稽（見偵卷 第23、24頁）。經原審再向內政部函詢結果，內政部參據 前開刑事警察局鑑定書鑑驗結果，審認系爭土造長槍係屬 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱「其他可發 射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，土造長槍B則屬 「自製獵槍」。從而被告同時持有2枝土造長槍為警查獲 ，因其中土造長槍B經鑑定結果屬「自製獵槍」，即以行 政罰方式處罰，系爭土造長槍經鑑定結果，不屬「自製獵 槍」，即移送臺灣臺東地方法院檢察署偵辦，該署檢察官 並認係持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍 ，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項而提起公訴，倘 成立犯罪最輕本刑為3年以上有期徒刑，併科1千萬元以下 罰金，兩者法律效果天差地遠，更應探究何以內政部及刑 事警察局認定系爭土造長槍不屬「自製獵槍」，而土造長 槍B則屬「自製獵槍」，兩者之異同為何，實質上是否屬 相同事物，倘實質上並無顯著差異，屬相同事物，依平等 原則，自應為相同之處理，禁止為不正當之差別待遇。 5、以下就被告經查獲之2枝土造長槍比較其相同及相異處， 再分析相異處是否足以構成差別待遇之正當理由，亦即縱 使有所差異，是否仍屬相同之條件事實。
(1)相同處：
①經本院於審理時勘驗結果，前開土造長槍外型及結構完 全相同，結構簡單、粗糙（見本院卷第74頁）。 ②均為土造長槍。
③由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成。 ④擊發功能正常。
⑤可供發射彈丸使用。
⑥具殺傷力。
(2)相異處：
①系爭土造長槍：可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（ 即喜德釘，或稱喜得釘，或稱席格丁，下稱喜德釘），
作為發射動力。
②土造長槍B：以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射 動力。
6、由以上分析可知，前開土造長槍2枝，除「作為發射動力 」者，一為擊發喜德釘，一為打擊底火引爆槍管內火藥外 ，其餘結構、功能、發射之填充物為彈丸等皆相同，亦均 具殺傷力，則本院自應進一步探討「作為發射動力」之方 式不同乙節，從實質上加以客觀判斷，是否仍可評價為相 同之條件事實。就此，鑑定人陳逸文即臺東縣警察局鑑識 課巡官業於本院審理中證稱：土造長槍B係由槍口填充黑 色火藥及彈丸，由後方底火片擊發，原來自製獵槍是這樣 ，後來槍枝的演變，大部分現在的自製獵槍改用工業底火 喜德釘作為引爆與擊發的動能，因喜德釘具備底火及火藥 的機制，不需要再從槍口裝填火藥，填裝方便，也比較安 全，火力較大。內政部警政署自製獵槍係以擊發方式做判 斷，而非彈丸之種類。另依據警政署101年5月之函文，工 業底火擊發的原理與子彈之方式相同，原因出在警政署對 於擊發的認知上，認為喜德釘擊發方式與子彈相同，故使 用喜德釘為擊發之自製長槍不屬於「自製獵槍」，伊不了 解內政部制定這樣關於「自製獵槍」的命令，是否有做田 野調查。依照警政署對「自製獵槍」的定義，因使用喜德 釘的獵槍不符合從槍口裝填火藥及填充物的定義，使用的 動能已由前方填充的火藥改為後方裝填的喜德釘，所以才 不能認定是自製獵槍。以喜德釘作為發射動能的獵槍，殺 傷力與傳統自製獵槍相較，只知道殺傷力較傳統自製獵槍 大，但是程度為何不清楚，與一般制式槍枝相較，殺傷力 之落差多大亦不清楚等語（見本院見第69背面至71頁）。 認為原住民自製獵槍之所以演變為以喜德釘作為發射動能 ，係因填裝方便，安全較高及火力較大，並闡釋警政署認 定「自製獵槍」係由擊發方式判斷，因喜德釘與子彈之方 式相同，故不屬「自製獵槍」。則由受有槍枝辨識及槍枝 動能訓練，並曾經檢視65件107枝槍之鑑定人之意見，以 喜德釘為發射動能方式與內政部定義之「自製獵槍」計有 填裝方便、安全較高、殺傷力較強、以喜德釘為發射動力 之擊發方式與子彈相同等不同。其中填裝方便、安全性高 ，顯非差別待遇之正當理由。而就以喜德釘為發射動力之 擊發方式之土造長槍殺傷力較強乙節，檢察官、內政部及 警政署並未提出任何統計資料或實證研究，以說明以喜德 釘為發射動力之擊發方式必定較內政部定義之「自製獵槍 」殺傷力為強。又何謂殺傷力較強，屬不確定之概念，則
倘進行實際測試，單位面積動能超過何標準，係屬「自製 獵槍」，單位面積動能超過何標準，則屬「其他可發射金 屬或子彈具有殺傷力之土造長槍」？再者，何以殺傷力較 強，法律效果即應轉變為刑事處罰，構成差別待遇？足徵 殺傷力之強弱，並非賦予迥異法律效果之適當理由，倘欲 差別待遇，則應將殺傷力之標準及差距予以具體化。尤其 以本件情形而言，扣案之2枝土造長槍經鑑定結果，均具 殺傷力，縱使殺傷力強弱得為差別待遇之理由，2枝土造 長槍均未經測試，實際殺傷力，又如何遽認系爭土造長槍 殺傷力較強，且強度已達不得不以刑事處罰之程度？就鑑 定人所稱警政署101年5月間之函釋，應即為警政署101年5 月1日警署保字第1010076989號函，其主旨為「有關『槍 砲彈藥刀械許可及管理辦法』第2條第3款，自製獵槍結構 、性能及以打擊底火或他法引爆，將填充物射出之疑義， 釋如說明」，說明欄則敘明「工業用底火（俗稱喜得釘） ，其擊發原理與擊發「子彈」之方式相同，用之於自製獵 槍可擊發空包彈之槍枝，亦可擊發適用之「子彈」（具彈 頭、彈殼及火藥）；其槍枝構造與傳統原住民自製之槍枝 迥異，殺傷力大，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項 「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」（見本 院卷第70、77頁）。惟前開函釋雖認為其擊發原理與「子 彈」之方式相同，惟對於何以擊發原理與「子彈」之方式 相同，即不屬「自製獵槍」，並未說明，且工業用釘槍， 本即使用工業用底火，其擊發原理，自與擊發「子彈」之 方式相同，何以不將工業用釘槍認定為槍砲彈藥刀械管制 條例第4條第1項「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各 式槍砲」？足徵擊發原理並非判斷是否為「自製獵槍」之 必要條件。又前開函文雖敘及倘將工業用底火用在可擊發 空包彈枝槍枝，亦可擊發適用之「子彈」（具彈頭、彈殼 及火藥），重點顯然在於可以擊發「子彈」，則依此標準 ，倘使用工業用底火用在可擊發空包彈之槍枝，然擊發者 則為填充物，如遠小於槍管內徑之固體物如玻璃片、彈丸 等，即似仍應屬「自製獵槍」之範疇。本件扣案之土造長 槍2枝，經刑事警察局鑑定結果，既均可供發射「彈丸」 使用，而非可供發射「子彈」使用，依前開函釋實質上之 理由，即難認非屬「自製獵槍」。綜上所述，本件系爭土 造長槍經鑑定結果，其作為發射動力之方式係擊發喜德釘 ，而非打擊底火引爆槍管內火藥，雖不符合「槍砲彈藥刀 械許可及管理辦法」第2條第3款「自製獵槍」之定義，然 檢察官並未說服本院與前開定義所揭示之自製獵槍有何實
質上之不同，非屬相同事物，而必須差別待遇，須以刑罰 加以處罰。
（三）由槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法沿革與目的 角度檢視：
以下從槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法沿革與 目的角度，檢視檢察官、內政部及警政署將以擊發喜德釘 作為發射動力之土造長槍排除在同條例第20條第1項「自 製獵槍」之範圍外，所為之差別待遇，是否具有正當性。 1、行政院於72年函請立法院審議「槍砲彈藥刀械管制條例草 案」時，就獵槍專供原住民之生活工具者，原並無任何條 文因應（見立法院公報第72卷第36期院會紀錄第31至39頁 ）。雖有立法委員林通宏認自古以來原住民都是自製刀槍 ，如本條例公佈施行，刀槍須經許可才能製造、使用，則 原住民家庭每家都有1、2枝獵槍、魚槍，本條例處罰很重 ，希望政府能考慮原住民固有習慣，不要損害原住民權益 ，建議將獵槍、魚槍刪除，處罰改為罰金（見立法院公報 第72卷第45期委員會記錄第122頁）。當時之內政部長林 洋港則回應獵槍、魚槍在自衛槍枝管理條例中屬乙類槍枝 ，從寬受理登記之規定，對於原住民持有獵槍而未登記者 ，因屬原住民生活必需品，會從寬處理。政府不懷疑原住 民忠貞，只是法律之前人人平等，且為防平地原住民鑽法 律漏洞，不得不將之列入（見立法院公報第72卷第45期委 員會紀錄第124頁）無意將原住民獵槍排除在槍砲彈藥刀 械管制條例之外。係因立法委員華愛認原住民生活環境特 殊，自古即依靠獵槍等器械，作為日常生活工具，應予以 彈性之保障；原住民對於本條例所列各種處罰規定，恐難 以適應，將影響基本生計與權益。且原住民人口很少，大 多奉公守法，只要有效加以掌握，嚴格管制即不會有問題 等理由，建議增訂第14條：「山胞生活所需獵槍、漁槍等 謀生工具，其管理辦法，由臺灣省（市）政府另定之。」 （見立法院公報第72卷第37期院會紀錄第10頁、第72卷第 40期院會紀錄第25、26頁）。經協商後，由立法委員吳延 環等人提出修正動議，建議增訂第14條，文字修正為：「 獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理 辦法，由中央主管機關定之。」（見立法院公報第72卷第 45期院會紀錄第19頁、第72卷第40期院會紀錄第25、26頁 ）。亦即原住民製造或持有獵槍，雖仍屬犯罪行為，但為 保障原住民生活習慣及型態，避免影響基本生計與權益， 設計上先以行政方式加以管理，倘原住民提出申請，即屬 阻卻違法之行為，倘未遵守管理辦法，始回歸刑罰處罰，
其重點乃在於尊重原住民之多元文化及傳統慣習，其以行 政方式管制者，當包括制式獵槍與自製獵槍。惟內政部遲 未制定相關管理辦法以為因應，而嗣後發布之「生活習慣 特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」第3條，其規範文字、 邏輯容有疑義，體系不免紊亂（詳如前述），主管機關似 未了解本條規範之真意。
2、嗣行政院於86年間函請立法院審議「槍砲彈藥刀械管制條 例修正草案」，修正要點包含「為兼顧原住民特殊之生活 習慣，增訂有關減輕、免除其刑及不適用強制工作之規定 。」（見立法院公報第86卷第43期委員會紀錄第224頁） 。提出修正草案第18條：「原住民未經許可，製造、運輸 、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之使用者，減輕 或免除其刑，並不適用前條之規定。」、「原住民相互間 販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前項獵槍，供作生活工具 之用者，亦同。」其立法說明則為：「基於原住民所自製 之獵槍，係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，且其結 構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍，為恐原住民偶一 不慎，即蹈法以第八條相加，實嫌過苛，爰增訂得減輕或 免除其刑規定，並得排除本條例強制工作之適用。」（見 立法院公報第86卷第43期委員會紀錄第226、227頁、第86