臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第160號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林源培
選任辯護人 蕭芳芳律師
上 訴 人
即 被 告 黃坤山
選任辯護人 羅文昱律師(財團法人法律扶助基金會選任)
上 訴 人
即 被 告 林俊成
選任辯護人 傅爾洵律師(財團法人法律扶助基金會選任)
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
臺東地方法院105年度訴字第37號中華民國105年7月29日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第2135
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃坤山、林俊成部分所處罪刑均撤銷。黃坤山共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林俊成無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、林源培明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子 彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關 許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手 槍及子彈之犯意，於民國103年年中時起，自友人「吳奇樺 」（音譯，已歿）處收受可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力之非制式子彈 4顆後，未經許可而持有之。嗣林源培於104年6月26日參與 址設臺東縣○○市○○路○段000巷00號之「邯鄲堂」廟會 活動時，因見黃坤山亦在場，而其曾與黃坤山有傷害夙怨， 乃揚稱2人不要在此場合碰面等語，林俊成見狀質問林源培 是要怎樣等語，因而發生不快，林源培離去「邯鄲堂」後， 竟於同日上午11時30分許，攜帶上開槍、彈及番刀1支，騎 乘機車前往上址「邯鄲堂」宮廟前廣場，基於恐嚇之犯意， 持上開槍枝指向林俊成胸口，向林俊成恫稱：你是否要跟我 輸贏等語，使林俊成心生畏懼，致生危害於其生命、身體安 全。林俊成為維護自身安全，一見林源培稍有鬆懈，即趁機 上前奪槍，而與林源培發生拉扯，林源培因重心不穩跌倒而 仰躺在地，一旁不詳姓名之人共6、7人亦一擁而上，一同拉
扯、毆打林源培；黃坤山在旁見狀亦拾起林源培原放置於機 車腳踏板上之番刀，與上開不詳姓名之人共6、7人基於傷害 之犯意聯絡，黃坤山持上開番刀朝林源培腳部劃割，另上開 不詳姓名之人中某人亦持刀傷害林源培右前臂，林源培因而 受有身體多處開放性傷口、右前臂開放性傷口併肌肉損傷（ 50.20.2公分）、右小腿開放性傷口併肌肉損傷（30公 分）、左踝開放性傷口併韌帶損傷（30.20.2公分）、 右膝開放性傷口併韌帶損傷（6公分）等傷害。嗣警方獲報 後前往現場處理，當場扣得如附表編號1至3所示之物，並在 水溝內尋獲黃坤山所棄置如附表編號4所示之物，而查悉上 情。
二、案經林源培、林俊成、黃坤山訴由臺東縣警察局臺東分局報 告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分(即被告林源培、黃坤山部分)：壹、證據能力：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，被告林源培、黃坤山及其辯護人均同意其證據能 力（見原審卷第54頁背面、本院卷第86、87頁），本院審酌 前開陳述作成時之情況，認為以之作為證據並無不當，依刑 事訴訟法第159條之5規定，認均得作為證據。貳、實體部分：
一、被告林源培持有槍、彈及恐嚇犯行部分：
1.訊據被告林源培對於上開持有槍、彈及恐嚇之犯行均坦承不 諱（警卷第1至5、8至9頁，偵卷第132至133頁，原審卷第51 頁背面至第52、119、120頁、第127頁背面至第128頁、第 150頁背面至第151頁、本院卷第85頁背面、第105頁），核 與證人即共同被告黃坤山（警卷第13至16、21至22頁，偵卷 第57至58頁，核交卷第5頁，原審卷第132頁）、證人即共同 被告林俊成（警卷第27至31、33至35頁，偵卷第59至61頁， 核交卷第4頁背面，原審卷第140頁）、證人即現場目擊者邱 正義、許江偉之供述（警卷第43至45、46至50頁）大致相符 ，並有臺東縣警察局臺東分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（ 警卷第65至67、69至71頁）、臺東縣警察局槍枝初步檢視報
告表（警卷第88至93頁）、扣案物品照片（警卷第95至98頁 ）在卷可稽，復有如附表所示之扣案物品可資佐證。 2.扣案之槍、彈經內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性 能檢驗法、試射法鑑定結果：一、送鑑手槍1支（槍枝管制 編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M -9 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功 能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子 彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈 頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，亦有內政部警 政署刑事警察局104年9月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書 附卷可稽（偵卷第91頁），足認被告林源培之自白與事實相 符，可以採信。
3.綜上，被告林源培非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子 彈，並對林俊成恐嚇等犯行，事證明確，應依法論科。二、被告黃坤山涉犯傷害罪嫌部分
(一)訊據被告黃坤山固坦承持有番刀劃傷林源培之事實，惟矢口 否認有何傷害之犯意，辯稱：伊當時看到林俊成與林源培發 生扭打，亟欲上前幫忙林俊成，衝過去時剛好看到林源培車 上有番刀就順手拿起，乃是為了防身，而非欲持之傷害林源 培，且林源培倒下後伊就沒有繼續拿刀傷害林源培了，林源 培的刀傷可能是伊在一開始的拉扯過程中不慎劃傷的，伊並 無傷害林源培之故意，如果伊真的要砍林源培，林源培不會 只受到這樣的傷等語。辯護人為黃坤山辯稱：本件紛爭非黃 坤山引起，林源培又持槍，客觀上有正當防衛之情狀，黃坤 山想要奪槍才會持刀靠近林源培，在搶槍過程之緊急狀況下 才會割傷林源培，如不成立正當防衛亦僅能依過失傷害罪論 處等語。
(二)經查：
1.證人即同案被告林源培之證述如下：
⑴104年6月26日案發當日警詢時稱：當時伊帶一把黑色的具 瑞塔改造手槍，...，和林俊成還在談話當中，林俊成就 衝過來，然後黃坤山和邯鄲堂的人大約7、8人也衝過來， 林俊成過來搶伊的槍，拉扯間槍枝走火碰一聲，當時槍還 是在伊手上，拉扯時不小心扣到板機，朝地上開了一槍， 邯鄲堂那群人有人說：是空包彈，不要怕把他圍起來，然 後伊的背後被人家打了一棍，伊就倒下去，因為伊右手沒 有力，林俊成就抓住伊的右手，把伊的槍拿走，之後黃坤 山和其他兩三個人就拿刀，其餘人拿棍子朝伊攻擊；伊一 共開了三槍；兩三個人拿刀砍伊，伊只有看到黃坤山砍伊 的腳，伊的腳傷都是黃坤山砍的，至於伊的手傷都是其他
人砍的；伊不知道黃坤山是拿何種刀子；當時大約7、8個 人圍過來，有兩三個人拿刀，其他人都拿棍子，黃坤山是 徒手毆打伊，林俊成又把伊壓在地上讓黃坤山砍伊，和其 他人拿棍子打伊，除了黃坤山和林俊成外，其他人伊現在 想不起來，可能要看照片或慢慢回想他們的名字；黃坤山 拿何種刀子伊不知道，也不知是從何處取得的等語(警卷 第3、4頁)。
⑵104年7月9日警詢時稱：...林俊成就突然伸手要搶槍，伊 和林俊成還在拉扯間，伊不小心就擊發了1槍，當時槍口 還是朝地上，很多人就衝上前來，後來伊後腦勺被人擊中 ，伊就倒下去，一回神，就看見林俊成雙手和腳將伊壓制 住，當時伊手上的槍也不見了，然後黃坤山就拿伊帶去的 番刀砍伊的雙腳和右手、丁威祺(按：業經檢察官為不起 訴處分確定)拿木棍朝伊左胸前打2-3下，還有其他穿邯鄲 堂衣服約6-7人左右拿木棍打伊背部，但這些人伊不認識 ，伊還有看見1人拿刀，但是那個人沒有打伊和砍殺伊， 當伊爬起來時，就看見林俊成手上拿著伊帶去的那把槍， 彈匣也拔下來；(問：黃坤山是否見你被林俊成壓住在地 上時，持番刀砍你雙腳和右手？)對等語（警卷第9頁)。 ⑶104年11月17日偵查中證稱：伊跟黃坤山說不要在這裡相 遇，不然會發生口角，結果林俊成跳出來，口出惡言，其 他人排解我們糾紛，伊就回去，之後伊帶了一把黑色具瑞 塔手槍和原住民的番刀一把回到現場，子彈有六發，伊跟 林俊成對話....，突然人群圍過來奪伊的槍，在搶槍的過 程，槍枝走火擊發一發子彈，伊的手槍被林俊成搶走，林 俊成將伊壓制住，讓伊臉朝地面，接著後面有人拿刀砍伊 ，其中有一人是黃坤山，當天有十幾個人圍過來，拿著刀 、棍子，其中伊只認識黃坤山；其中一把刀是伊帶去的番 刀，其他的刀、棍子伊不知道；黃坤山持刀砍伊，林俊成 將伊壓制在地面，讓黃坤山砍伊等語（偵卷第133、134頁 ）。
⑷於原審證稱：坦白講伊拿槍對著林俊成有做對準的動作， 但是基於一時氣憤，然後就把槍口朝下；林俊成一手抓伊 的右手手腕，另一手抓著伊的後領，然後我們就開始扭打 …，當時槍還在伊手上，後來就有槍聲，槍聲過後沒有幾 秒伊就已經倒在地上，林俊成壓在伊身上，伊倒在地上的 當時槍就沒有在伊手上了；伊不知道槍是被誰搶走的，伊 不知道槍是否被林俊成搶走，應該是吧，因為當時人太多 了，伊也不知道那個過程中是怎樣，反正後來有人拿棍子 有人拿刀出來補，要伊怎麼記憶那時候的過程，伊也沒有
辦法記得；林俊成沒有毆打伊，只是單純壓制伊；當時伊 已經被林俊成壓在地上了，之後黃坤山再從後面過來殺伊 的右手、雙腳；林俊成慢慢走過來我們兩個人先發生衝突 ，但加上旁邊有人推擠且有棍子打，才會一直擠到邯鄲堂 斜對面那支電線桿下面；林俊成沒有蓄意要毆打伊，伊的 認知他是為了要搶槍才毆打伊；伊應該是被木棍打到倒在 地上，接著再被林俊成壓制等語；伊與林俊成算是朋友， 林俊成算是勸架的；林俊成奪槍以後，其他人就一擁而上 了，其他人從四面八方出來了，他們大部分都是拿棍子的 ，只有伊跟林俊成是面對面，後面有人攻擊伊；因為發生 推擠，加上旁邊有人攻擊伊，詳細過程伊記不得了，反正 最後伊倒在地上，伊是仰躺被壓制，頭被壓向一邊(示意 臉朝右側)，伊被壓制躺著的時候，壓制在伊身上的是林 俊成…伊被林俊成壓制在地的時候，手上的槍已經不在了 ；伊被壓制住以後過了約30秒或1分鐘左右，才看到黃坤 山，看到黃坤山時伊左腳已受刀傷；黃坤山有轉過來砍伊 右手右腳…伊被林俊成壓制在地之前，是沒有刀傷的，刀 傷都是伊的槍被奪走，被林俊成壓制在地的時候才開始被 刀砍，左腳踝最先被砍，之後還有右手、右腳、左腳被砍 ，都是在壓制過程中被一刀一刀砍的…伊被壓制住的時候 ，因為被壓住頭往右，所以不確定左腳是何人砍的，但因 為伊頭朝右所以伊看得到右邊砍伊的人就是黃坤山，黃坤 山拿著番刀在砍伊；在黃坤山砍伊的過程中，林俊成是壓 制在伊身上的，直到黃坤山覺得夠了，動作停了之後林俊 成才起來；人很多，但伊知道只有林俊成有做搶槍的動作 ；伊被壓制住時，尚未看到黃坤山，其他人在拿棍子打伊 等語(詳見原審卷第120-131頁）
2.被告黃坤山之供述：
⑴於案發當日於警詢時供稱：林源培返回就對林俊成欲開槍 ，但隨即被現場群眾將槍搶下；(問：現場在搶槍過程中 ，有何人參與？有何人傷害林源培？)伊和林俊成、邱正 義及其他3、4人有拉林源培；當時因林源培持槍要傷害林 俊成，他們在發生拉扯搶槍，伊要幫林俊成，當時情況緊 急，伊看到林源培腳踏板有刀，就隨手將刀拿起來，當場 因看到林源培拿槍，情急之下伊一直劃等語(警卷第14、1 9頁)。
⑵於原審陳稱：林俊成與林源培在拉扯時就倒下來，伊也有 幫忙拉扯，倒地以後伊就用手壓住林源培的腰，林俊成用 手壓制住林源培的手等語（詳見原審卷第155頁）。 3.依上開林源培及黃坤山於案發當日警詢時之供述，可知林源
培持槍對著林俊成，而林俊成伺機靠近林源培奪槍，2人發 生拉扯時，在旁之人約7、8人(依黃坤山所述約6、7人)一同 上前拉扯、毆打林源培；而依林源培於案發當日警詢時所述 ，林源培腳傷為黃坤山所砍，手傷是其他人砍的，當時有兩 三個人拿刀等情，則當時既至少有約6、7人上前拉扯、毆打 林源培，且林源培與林俊成發生拉扯時，林源培所持槍枝尚 擊發3槍之緊急狀況下，林俊成當時的注意力應在於搶槍及 取下彈匣(參前述林源培之證詞⑵)，以確保安全；而林俊成 與林源培拉扯、壓制林源培時，有6、7人一同上前拉扯、毆 打林源培，則林俊成在當時情況極度混亂之情形下，既要注 意搶槍及維護自身安全，其能否注意黃坤山或其他人持刀攻 擊林源培之情形，而能立即反應制止或離開林源培，實不無 疑問。縱使被告林俊成自承身上沾有血跡(原審卷第142頁) ，然在當時6、7人擠在林源培身邊之混亂場面下，且林俊成 注意力應在於搶槍並確保槍枝安全之情形下，其能否注意其 他人正在傷害林源培，甚且與彼等有共同傷害之犯意聯絡， 亦值懷疑。況林源培於案發當日明確供稱手傷是其他人砍的 ，且未看見黃坤山持何兇器砍伊，然嗣後則改稱手、腳均為 黃坤山所砍，且黃坤山持伊帶去之番刀砍林源培等語，可見 林源培於案發當日以後，有意將相關傷害責任歸諸黃坤山、 林俊成2人，故林源培所述林俊成壓制伊，待黃坤山持刀傷 害林源培後始起身等語，不無誇大渲染之可能，尚難遽信， 不足據以認定林俊成與黃坤山間有共同傷害林源培之犯意聯 絡。
4.按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例意旨參 照）。且共同正犯間之犯意聯絡，不以明示為必要，即相互 間有默示之合致，亦無不可（最高法院97年度台上字第1783 號判決意旨參照）。本案被告黃坤山見林源培遭林俊成壓制 及其他多名不詳姓名之人圍毆之情形下，仍持番刀傷害林源 培腳部，則黃坤山與圍毆林源培之其他多名不詳姓名之人合 力完成傷害林源培之行為，已達默示合致之程度，並共同以 犯罪之意思參與之，足認被告黃坤山有傷害林源培之故意， 而非過失傷害林源培，辯護人辯稱黃坤山為過失傷害云云， 尚非可採；且黃坤山與其他多名圍毆林源培之不詳姓名之人 間，應具有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。 5 復按，所謂正當防衛，以對於現在不法之侵害為要件，防衛 過當，尤以有防衛權為前提（最高法院29年上字第317 號、 第509 號迭著有判例可資參照）。刑法第二十三條之正當防
衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利 之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能 成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行 為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為 準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已 成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為 ，自無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現在 不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件 而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無 過當與否之問題（最高法院19年上字第1174號判例、100年 度台上字第4939號判決意旨參照）。被告林源培遭被告林俊 成壓制及其他不詳姓名之6、7人上前壓制、圍毆之時，業已 因重心不穩仰躺在地，手中槍枝亦遭林俊成奪下，處於無法 攻擊他人或反抗的狀態，亦未著手為任何對被告黃坤山之侵 害行為，然被告黃坤山卻有餘暇從林源培機車上取刀並靠近 林源培後，以刀傷害林源培，其行為顯然已非排除侵害之必 要行為，應仍有傷害告訴人之犯意存在，自無主張防衛權存 在之餘地。
6.此外，復有臺東縣警察局臺東分局扣押筆錄暨扣押物品目錄 表（警卷第65至67頁）、衛生福利部臺東醫院診斷證明書（ 警卷第94頁）、林源培受傷照片（警卷第99至100頁）、衛 生福利部臺東醫院104年9月3日東醫歷字第0000000000號函 （偵卷第96頁）、衛生福利部臺東醫院105年6月6日東醫歷 字第0000000000號函暨林源培病歷資料（原審卷第78至80頁 ）、衛生福利部臺東醫院105年6月22日東醫歷字第00000000 00號函（原審卷第91頁）等件在卷可稽。
(三)被告黃坤山雖以前詞置辯，惟本案肇因於被告林源培不滿其 與黃坤山另案傷害案件，經法院判決林源培須賠償黃坤山新 臺幣（下同）3萬元，而於廟會場合主動挑釁而起（見警卷 第13頁背面，原審卷第66至74頁刑事簡易判決、刑事判決、 刑事附帶民事訴訟狀、原審臺東簡易庭和解筆錄等件），是 被告黃坤山尚非全無教訓、傷害林源培之動機。而被告黃坤 山在加入扭打以前，先自林源培機車踏板上拾取番刀方前往 之行為，亦與其所稱僅係為上前幫忙被告林俊成搶奪槍枝之 意圖有違，蓋若欲相助搶奪槍枝，且已經有6、7人一擁而上 共同拉扯、毆打林源培，則黃坤山實無須再持兇器上前之理 ，且以空手前往較為便利，持有刀械在手不僅可能因手中另 有物品阻礙活動靈巧性，亦有不小心誤傷同伴之危險，被告 黃坤山卻刻意持番刀前往幫助被告林俊成奪槍，其辯稱並無 傷害林源培之故意，實非可採。再者，被告黃坤山見林源培
為被告林俊成壓制在地、手中槍枝亦遭他人奪去後，仍持刀 猛力劃割林源培身體等節，業據證人林源培證述：「我被林 俊成壓制在地上時，手上已沒有拿槍或其他武器，我當時也 沒有辦法反抗，因為林俊成用雙手和腳把我壓制住，我根本 沒有辦法動，也爬不起來，黃坤山見我被林俊成壓在地上， 就持番刀砍我雙腳和右手（警卷第10頁）」、「當時我已經 被林俊成壓在地上了，之後黃坤山再從後面過來殺我的右手 、雙腳…（黃坤山砍你的時候，你還有辦法去反抗他嗎？） 沒有沒有，這沒有辦法了（黃坤山砍你的時候，當時你是否 還有再持續對黃坤山、林俊成做攻擊動作？）沒有，都沒有 了（原審卷第121頁）」等語明確，此時同案被告林源培既 已遭壓制而無法動彈，手中復無槍械可供射擊，一時不能反 抗、還手，應已暫無危險性，被告黃坤山竟仍趁機持刀攻擊 林源培，顯見其確有傷害林源培之意；被告黃坤山就此雖辯 稱其係在站著與林源培拉扯之過程中，不小心劃傷林源培， 並非於林源培倒地後，才故意持刀劃割等語，然觀諸林源培 之傷勢多集中在下肢，應非於站立時遭砍傷，而其腿部傷痕 既長且深，已損及神經而非僅皮肉傷，亦與不慎劃傷、力道 應不致猛烈之情形不同，被告黃坤山所言顯與常情有違，自 難憑採。併參以被告黃坤山尚於原審自承：「林俊成離開後 ，我繼續壓著林源培用拳頭打林源培」等語（原審卷第155 頁），顯見其在林源培遭利刃劃割，身受傷害，已無力反抗 之際，仍持續毆打林源培，被告黃坤山應確有傷害林源培之 犯意，殆無疑義，其上開所辯，顯不足採。
(四)綜上所述，被告黃坤山之傷害犯行，堪予認定，黃坤山所辯 各節均不足採，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告林源培所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4 項之 非法持有子彈罪，及刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。被告 林源培以一持有行為，同時觸犯上開未經許可持有改造槍枝 罪及未經許可持有子彈罪，係一行為觸犯二罪名，為想像競 合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發 射子彈具殺傷力之改造槍枝罪處斷。又被告林源培自103 年 年中某日起即持有上開槍械，迄本件攜帶槍械恐嚇同案被告 林俊成之104年6月26日，相距已有一年之久，顯非於持有槍 械後緊密實行本案恐嚇犯行，此外亦無證據顯示被告林源培 於取得槍械之初，即有持以犯罪之意思，應認被告林源培所 為上開未經許可持有改造槍枝犯行及恐嚇危安犯行，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)核被告黃坤山所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。其與 其他不詳姓名6、7人間就傷害林源培之行為間，具犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)被告林源培於102年間因竊盜案件，經本院以102年度上易字 第96號判決判處有期徒刑5月確定，並於103年7月2日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告林源培前案紀錄表在卷可 考。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒 刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定 ，加重其刑。
(四)爰審酌被告林源培未經許可持有槍械，又僅因與被告林俊成 一言不合，即攜帶槍械前往被告黃坤山、林俊成所在之公眾 場合，持槍恐嚇林俊成，目無法紀；而被告黃坤山未能以理 性方式處理紛爭，對被告林源培以暴力相向，對社會治安及 他人生命、身體安全均已造成威脅；此次爭端乃係由被告林 源培主動挑起，被告黃坤山應是一時氣憤難當方為傷害行為 ，黃坤山於本院審理時當庭交付3萬元予林源培，雙方並同 意就另案林源培應賠償黃坤山之3萬元予以抵銷；併衡酌被 告林源培持有槍彈之期間非短、所受傷勢之嚴重程度、自述 教育程度為國中肄業、目前無業、經濟來源由前妻提供、現 與三名未成年子女同住之家庭經濟狀況（原審卷第157頁背 面）；被告黃坤山持刀為傷害行為、自述教育程度為國中畢 業、目前無業、現罹患淋巴癌進行化療中、身體狀況不佳、 與配偶及兩名未成年子女同住、現由配偶獨立負擔家中經濟 之家庭經濟狀況等一切情狀，認原審判處被告林源培非法持 有槍枝罪有期徒刑3年4月，併科罰金新台幣(下同)6萬元， 罰金如易服勞役，以1千元折算1日；所犯恐嚇危害安全罪， 處有期徒刑5月，如易科罰金以1千元折算1日，業以行為人 之責任為基礎，在法定刑度之範圍內，依刑法第57條之規定 而為量刑，並無不合，應予維持；另就被告黃坤山部分，原 審認事用法尚有未洽，爰予撤銷改判(如後述)，量處有期徒 刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。
(五)被告林源培之上訴理由雖以：被告犯罪後之態度良好且有悔 意，此次因一時衝動而為，且已供出槍彈來自已死亡之吳奇 樺，因無實據，無法邀減刑，有情堪憫恕之處，請依刑法第 59條規定酌減其刑，所犯恐嚇罪部分，係因林俊成伸手搶槍 才不慎擊發，原審量處有期徒刑5月，顯屬過重等語。然： 1.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條所謂「犯罪之情狀可 憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切 與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須
犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一 般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適 用。且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件 予以明文化，有該條之立法說明可參。本件被告林源培素行 不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，雖經多次 刑罰制裁，仍無法克制，一再犯罪，本件在眾目睽睽之下持 槍恐嚇，惡性非輕，且本案肇因於林源培要求黃坤山離去廟 會現場而與林俊成發生不快，在客觀上顯無足以引起一般同 情之處，辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，顯無 足取。
2.按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於 量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽 指為違法。原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被告犯罪之 一切情狀，而量處被告有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以 1千元折算1日，既未逾越法定刑度，又無濫用自由裁量權限 之情形，所為之量刑亦屬妥適，顯無不當或違法之情事，上 訴意旨謂原審量刑過重云云，洵非有據。
3.基上，被告林源培上訴為無理由，應予駁回。(六)檢察官上訴主張原判決關於被告黃坤山部分量刑過輕，雖無 理由，被告黃坤山上訴主張其為正當防衛或過失傷害亦無理 由，然林源培右手前臂之傷害是否為被告黃坤山所為，依被 告林源培於案發當日在警詢時之供述，顯有可疑，已如前述 ，原審遽認林源培右前臂之傷害為被告黃坤山所為，尚嫌速 斷，此部分事實認定尚有未洽，爰撤銷原判決關於黃坤山部 分所處罪刑，改判如主文所示。
(七)沒收：
1.扣案如附表編號1所示之改造手槍1支，乃係被告林源培所有 持以恐嚇林俊成所用之物，此業經被告林源培供承在卷（原 審卷第147頁背面），且該槍枝經鑑定具有殺傷力，屬違禁 物，業如前述，爰分別依刑法第38條第1項、第2項規定，各 於被告林源培非法持有改造槍枝及恐嚇危害安全罪項下宣告 沒收。
2.扣案如附表編號2所示之子彈1顆，固經鑑定認有殺傷力，惟 業因鑑驗耗損滅失；扣案如附表編號3所示之物，則係經擊 發而裂解之彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，火藥部 分亦已燃燒殆盡，均不具殺傷力，而非屬違禁物，亦因無危 險性而無沒收之必要，爰均不宣告沒收。
3.扣案如附表編號4所示之番刀，固為被告黃坤山持之傷害同 案被告林源培所用之物，惟該番刀乃係林源培所有，非為被
告黃坤山所有之物，此業經同案被告林源培陳述在卷（原審 卷第147頁背面），且該番刀亦非為槍砲彈藥刀械管制條例 第4條第1項第3款所稱之刀械，有臺東縣警察局105年6月2日 東警保字第1050024157號函在卷可稽（原審卷第74至76頁） ，非屬違禁物，爰亦不為沒收之諭知。
乙、無罪部分(即被告林俊成部分)：
一、公訴意旨略以：被告林俊成於前揭犯罪事實欄之時間、地點 ，見被告林源培持槍加以恐嚇，與被告黃坤山共同基於傷害 人身體之犯意聯絡，由林俊成上前搶下槍枝與林源培扭打， 並搶下槍枝，由黃坤山拾起林源培放置在機車腳踏板之番刀 1把割傷林源培，致林源培受有前揭犯罪事實欄所載之傷害 ，因認林俊成亦犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為如此認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定且認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟 法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立 ，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認 定，有最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76 年台上字第4986號、30年上字第1831號判例意旨可參。另檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法， 刑事訴訟法第161條第1項定有明文；是檢察官對於起訴之犯 罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告林俊成涉有傷害之犯行，無非是以林源培之 供述、證人許江偉所述被告3人扭打之證詞、衛生福利部臺 東醫院診斷證明書為其論據。訊據被告林俊成固坦承於案發 時、地與林源培發生拉扯，並於林源培跌倒時壓在林源培身 上，惟否認有何共同傷害犯行，辯稱：當日係因林源培持槍 恐嚇伊，伊擔心自己受到傷害，試圖搶奪林源培槍枝而與林
源培發生拉扯，兩人在搶槍過程中跌倒在地，伊當時身體可 能有不小心壓到林源培，但並非故意壓制；又黃坤山是自行 加入幫忙的，而伊自林源培手中奪得槍枝後就起身離開了， 並未繼續壓制林源培，讓黃坤山等人傷害林源培，故伊與黃 坤山並無傷害之犯意聯絡，且伊的行為應屬正當防衛，不構 成犯罪等語。
四、經查：
1.依被告林源培及黃坤山於案發當日警詢時之供述(詳見前述 甲、貳、二、(二)所載被告林源培及黃坤山之供述)，可知 林源培返回邯鄲堂持槍對著林俊成，而林俊成伺機靠近林源 培奪槍，2人因而發生拉扯時，在旁之人約7、8人(依黃坤山 所述約6、7人)一同上前拉扯、毆打林源培，情況極為混亂 ；且依林源培於案發當日警詢時所述，林源培腳傷為黃坤山 所砍，手傷是其他人砍的，當時有兩三個人拿刀等情，則當 時既有至少約6、7人上前圍毆林源培，且林源培與林俊成發 生拉扯時，林源培所持槍枝擊發3槍之緊急狀況下，林俊成 當時的注意力應在於搶槍及取下彈匣(參前述林源培之證詞) ，以確保安全，則在當時多人一同圍在林源培身旁之混亂情 況下，林俊成能否分辨黃坤山或其他人之行為情況，而能立 即決定制止或離開林源培，實不無疑問。且縱林俊成自承身 上沾有血跡(原審卷第142頁)，然在當時尚有6、7人擠在林 源培身邊之混亂場面下，且林俊成注意力在於搶下槍枝並確 保安全之情形下，林俊成能否注意到他人正在傷害林源培而 與彼等有共同傷害之犯意聯絡，亦值懷疑。
2.按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述 是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52 年台上字第1300號判例參照）。本件被告林源培於案發當日 明確供稱手傷是其他人砍的，且未看見黃坤山持何兇器砍伊 ，然嗣後則改稱手、腳均為黃坤山所砍，且黃坤山持伊帶去 之番刀砍伊等語，且林源培坦承現場只認得黃坤山及林俊成 2人，則林源培將相關傷害責任歸諸黃坤山、林俊成2人之可 能性甚高，故林源培所述林俊成壓制伊，待黃坤山持刀傷害 伊後始起身等語，在無其他積極事證可資佐證之情形下，尚 難遽信，不足以認定林俊成與黃坤山間有共同傷害林源培之 犯意聯絡。
3.此外，林源培受傷之診斷證明書並不能證明被告林俊成有與 被告黃坤山共同傷害之犯意聯絡；證人許江偉於警詢時係證 稱：現場很亂，伊當時有看見林俊成、黃坤山和林源培扭打 一起，其他還有誰伊真的不知道等語(見警卷第50頁)，並不 能證明黃坤山有持刀傷害林源培，以及林俊成於黃坤山持刀
傷害林源培時有壓制林源培以便黃坤山傷害等事實，均無從 據以認定被告林俊成有與黃坤山共同傷害之犯意聯絡。 4.綜上，檢察官所舉之證據，均無法證明被告林俊成有與被告 黃坤山持刀傷害林源培之犯意聯絡，被告林俊成之犯罪不能 證明，應為被告林俊成無罪之諭知。原審認被告林俊成有與 被告黃坤山共同傷害林源培之犯意聯絡，其認定事實所引之 證據固非無見，然原審疏未審酌被告林源培及黃坤山在案發 當日較無利害關係考量之情形下，於警詢時均一致指述林俊 成搶槍之際，有6、7人或7、8人一同上前圍毆林源培之證詞 ，而未衡酌被告林俊成在多人圍擠在林源培身旁，林俊成之 注意力均放在搶槍、卸下彈匣以確保槍枝不致擊發等緊急狀 況下，能否分辨周遭他人正在為傷害行為之舉動，並與彼等 有傷害之犯意聯絡及行為分擔，即認定被告林俊成有共同傷 害行為，似嫌速斷，檢察官上訴認原判決對被告林俊成量刑 過輕，雖無理由，惟被告林俊成上訴否認犯行，則有理由， 原判決此部分應予撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條，判決如主文。本案經檢察官陳明進到庭執行職務。