臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原上訴字第31號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 廖維正
選任辯護人 吳明益律師
林其鴻律師
被 告 潘金枝
選任辯護人 邱一偉律師
被 告 方信義
選任辯護人 洪維廷律師(法扶律師)
被 告 彭聰龍
參 與 人 楊培熙
代 理 人 簡燦賢律師
林怡君律師
參 與 人 張世義
上列上訴人因被告違反森林法等案件，不服臺灣花蓮地方法院10
5年度原訴字第81號中華民國106年4 月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣花蓮地方檢察署104年度偵字第3768號、105年度偵字第
3041號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廖維正緩刑部分及沒收部分均撤銷。廖維正緩刑參年，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元。
未扣案之如附表一所示之物沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二所示之物均沒收。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、廖維正為花蓮縣富里鄉公所(下稱富里鄉公所)清潔隊隊長， 明知坐落花蓮縣○○鄉○○○段00地號等土地為國有林地( 下稱本案國有林地)，為原住民族所稱之黑暗部落，並劃設 為原住民保留地，生長其上之林木屬國家所有，非經許可不 得盜採販賣。其於民國103年7、8月間得知本案國有林地生 長許多原生九芎樹，價值不菲，隨即向生活於本案國有林地 附近之部屬潘金枝探詢，並由潘金枝引介本案國有林地之農 育權人方信義後，開始謀議出售該土地上之九芎樹牟利。廖 維正並透過陳文彰(被訴違反森林法部分，由本院另行審結) 覓得買主楊培熙（業經檢察官為不起訴處分）。俟楊培熙前 往勘查本案國有林地上之九芎樹後甚是喜歡，隨即給付陳文 彰新臺幣（下同）10萬元定金及5萬元之仲介費，表示願意 購買九芎樹之意。廖維正、潘金枝、方信義及彭聰龍遂意圖 為自己不法之所有，基於竊取森林主產物之犯意聯絡，於
103年9月3日某時，在不知情之黃奕欽位在花蓮縣富里鄉中 山路上之租車公司內，由方信義委託潘金枝與楊培熙簽訂樹 木買賣合約書，雙方約定本案國有林地上樹徑45公分至60公 分之九芎樹以每棵3萬元之價格出售；樹徑60公分以上之九 芎樹每棵以6萬5000之價格出售，每次開挖45公分至60公分 及60公分以上之九芎樹各10棵，楊培熙於簽約當場立即先給 付開挖20棵九芎樹之價金95萬元予潘金枝收執，再由潘金枝 轉交予廖維正收受，之後廖維正再將10萬元朋分予潘金枝， 另再將20萬元由潘金枝轉交予方信義朋分。廖維正為了應付 楊培熙挖取九芎樹之需要，另基於行使偽造公文書之犯意， 於103年9月底某日，在富里鄉公所內，以剪貼之方式，偽造 「花蓮縣政府103年9月10日府農保字第1030109153號函」後 ，交由不知情之陳文彰轉交予楊培熙作為開挖九芎樹之用而 行使之，足以生損害於花蓮縣政府對文書管理之正確性及公 眾利益。惟楊培熙看完上開花蓮縣政府准許方信義進行水土 保持公文後，遂以電話向潘金枝及廖維正表示，上開公文不 能作為開挖九芎樹之用，需申請樹木移植證明書後才得以開 挖。廖維正復基於行使偽造公文書之犯意，於103年10月初 某日，在富里鄉公所內，以剪貼及套印關防之方式，偽造「 花蓮縣富里鄉公所富鄉農字第1030011820號農地住宅地竹木 產出證明書」後，交由潘金枝轉交予楊培熙作為挖取九芎樹 之用而行使之，足以生損害於花蓮縣富里鄉公所對文書管理 之正確性及公眾之利益。楊培熙取得上開產出證明書後，於 103年10月底某日起至103年11月間，僱用4名不知情之工人 至本案國有林地挖取九芎樹，彭聰龍並負責駕駛挖土機將樹 木扶著避免倒下，不知情之潘聖鑑則駕駛拼裝車載運九芎樹 離開。楊培熙復將挖取後之九芎樹以9萬元至15萬元不等之 價格販賣予不知情之承川園藝有限公司實際負責人張世義， 由張世義派遣該公司所有之車牌號碼000－00號自用大貨車 載運挖取後之九芎樹至彰化縣園藝區栽種，期間共盜伐8棵 九芎樹(以下合稱本案九芎樹)得手，後因大雨沖毀道路、橋 樑方停止挖取。嗣經民眾檢舉後，始為警循線查悉上情。二、案經花蓮縣警察局移送暨花蓮縣警察局玉里分局 (下稱玉里 分局)報告臺灣花蓮地方檢察署(原臺灣花蓮地方法院檢察署 ，下稱花蓮地檢署)偵辦。
理 由
壹、程序事項
一、按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終 結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法 院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，刑
事訴訟法第455條之12第1項、第3 項分別定有明文。經查， 本案九芎樹經由楊培熙出售予張世義，現由張世義持有中， 業據楊培熙、張世義於本院陳述甚明(本院卷一第166頁反面 至第167頁)。而被告廖維正、潘金枝、方信義、彭聰龍被訴 違反森林法等案件，倘成立犯罪，依修正後刑法第38條之1 第2項第3款之規定，應沒收犯罪行為人以外之人取得之犯罪 所得，為保障可能被沒收財產之所有人程序主體地位，使其 有參與本案程序之權利與尋求救濟之機會，本院乃於106年8 月11日裁定命楊培熙、張世義參與本案沒收程序 (本院卷一 第151頁)，合先敘明。
二、證據能力取捨之意見
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判 決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公 訴檢察官、被告4人及其等辯護人均同意有證據能力(本院卷 二第35、70頁) ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有 何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期 日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已 受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體之認定
一、上揭犯罪事實，業據被告4 人於原審及本院坦認不諱，復有 證人李順傑（花蓮縣政府原住民行政處公務員）、楊培熙、 楊于楓(楊培熙之子)、張世義、潘聖鑑(拼裝車司機)、黃奕 欽(介紹人)、鄭瑞甫(富里鄉公所農業課公務員)之證述，暨 花蓮地檢署104 年度偵字第4522號全卷影本、張世義提供之 通訊軟體Line對話紀錄及照片卷、花蓮縣富里鄉104年6月12 日富鄉民原字第 1040007547號函、行政院原住民委員會102 年6 月14日原民地字第1020032901號函原住民保留地他項權 利人對地上林木處置疑義、花蓮縣警察局103年12月5日花警 刑字第1030063001號函送民眾檢舉六十石山○○○山谷黑暗 部落森林遭濫墾盜伐案、花蓮縣政府104年2月2日府原地字 第1040018739號函附之103年12月16日會勘結果及附件、花 蓮縣富里鄉公所103年11月28日富鄉民原字第1030013833號 函附之103年11月24日現場會勘情形及附件、行政院農業委
員會林務局花蓮林區管理處103年11月5日花玉政字第103861 2076號函、行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處103年1 2月9日花政字第1038164812號函、花蓮縣玉里地政事務所他 項權利證明書、花蓮縣政府103年12月16日會勘之現場照片( 以上見花蓮縣警察局玉里分局玉警刑字第1040009027號卷《 下稱警卷一》第10、12、15-22、42-46、56-71、73、80- 100頁)、樹木買賣合約書、廖維正偽造之「花蓮縣政府103 年9月10日府農保字第1030109153號函」及「花蓮縣富里鄉 公所富鄉農字第1030011820號農地住宅地竹木產地證明書」 、張世義提出之付款紀錄、105年4月22日花蓮縣警察局會勘 紀錄及附件(以上見玉里分局花警刑字第1050040408號《下 稱警卷二》第88-92、94-95、99-103頁)、車牌號碼000-00 車輛詳細資料報表、富里鄉公所105年1月26日富鄉民原字第 10500000906號函、花蓮縣政府105年4月11日府農保字第105 0064511號函、富里鄉公所105年4月13日富鄉農字第105000 4220號函、富里鄉公所收公文文號1030011820號函收文資 訊、證人鄭端甫提供花蓮縣富里鄉農地住宅地竹木產地證明 書作業流程圖及相關文件、被告潘金枝提供簡訊截圖(以上 見花蓮地檢署104年度偵第3768號卷《下稱偵卷》第94、99- 100、121-124、143-150、173頁)、楊培熙公務電話記錄、 潘金枝提出貸款歸還楊培熙價金資料、陳文彰提出之林木買 賣契約書（以上見原審卷第133、135-139頁）、富里鄉公所 106年7月4日富鄉民原字第1060007976號函及其附件、花蓮 縣政府106年7月5日府原地字第1060119952號函及附件、花 蓮縣政府106年9月22日府農保字第1060178171號函及附件（ 以上見本院卷一第81-95、99-105、178-181頁）等證據資料 在卷可稽，被告4人之自白供述，有上開補強證據可資佐證 ，可信屬實。是以，本件事證已臻明確，被告4人之犯行洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪
㈠、被告行為後，森林法第52條已於104年5月6 日修正公布，自 同年月8日生效施行，修正前森林法第52條第1項規定：「竊 取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下 有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，至修正後森林 法第52條第1項則為：「犯第50條第1項之罪而有下列情形之 一，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以 下罰金」，除擴張、增訂犯罪之行為態樣，並將法定本刑「 6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金」 ，」提高為「1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上 10倍以下罰金」，比較新舊法之結果，以修正前森林法第52
條第1項之規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1 項前段規 定，適用行為時即修正前之森林法規定，合先敘明。㈡、按所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之 規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而 言，是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林 構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在 林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，是被告4 人所盜採之本案 九芎樹係屬森林主產物甚明。又按刑法上所稱之公印或公印 文，係專指表示公署或公務員資格而言，即俗稱大印與小官 印及其印文（最高法院22年上字第1904號、69年台上字第69 3號判例意旨參照） 。而公印文之形式凡符合印信條例規定 之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示 其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院82年度台上字 第2120號、89年度台上字第3155號刑事判決意旨參照）。查 ，被告廖維正偽造之「花蓮縣政府103年9月10日府農保字第 1030109153號函」，內容為花蓮縣政府核准被告方信義簡易 水土保持申報案，其上並蓋印「縣長傅琨萁」印文，依水土 保持法第2 條之規定，花蓮縣政府為水土保持法之縣(市)主 管機關，是前揭偽造之文書，當屬花蓮縣政府水土保持承辦 公務員職務上制作之公文書，其上「縣長傅琨萁」印文，為 足以表示公務主體之圖記，屬公印文。另依花蓮縣辦理原住 民保留地竹木伐採(運)計畫標準作業程序，富里鄉公所為原 住民保留地竹木伐採(運)之主管機關，具有核發林產物採運 許可證之權限(本院卷一第99-104頁)，故被告廖維正偽造之 「花蓮縣富里鄉公所富鄉農字第1030011820號農地住宅地竹 木產地證明書」，性質當屬富里鄉公所原住民保留地竹木採 (運)承辦人職務上所制作之公文書，其上之「花蓮縣富里鄉 公所印」、「鄉長黃玲蘭」，為足以表示公務主體之關防、 圖記，均屬公印文。
㈢、次按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即 使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍 有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立，況上訴 人所偽造之機關現仍存在，其足生損害於該機關及被害人， 了無疑義（最高法院54年度台上字第1404號判例意旨參照） 。查，被告廖維正偽造之「花蓮縣政府103年9月10日府農保 字第1030109153號函」及「花蓮縣富里鄉公所富鄉農字第10 30011820號農地住宅地竹木產地證明書」，形式上均已表明 係花蓮縣政府、富里鄉公所等政府機關所出具，其內容又分 屬關於花蓮縣政府同意被告方信義就○○○○段00地號土地 之簡易水土保持申報案、富里鄉公所許可被告方信義搬移種
植在花蓮縣○○鄉○○○○段00地號內之九芎樹並證明有效 期限為103年10月3日至103年12月31日之記載，自有表彰該 公署公務員本於職務而制作之意思，縱該機關之發文字號係 屬虛構，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危 險，自足生損害於各該公務機關、公眾或他人。㈣、核被告廖維正所為，係犯修正前森林法第52條第1項第4款、 第6款結夥2 人以上使用車輛竊取森林主產物罪及刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪。被告潘金枝、彭聰龍、 方信義所為，均係犯修正前森林法第52條第1項第4 款、第6 款結夥2人以上使用車輛竊取森林主產物罪。被告4人前揭盜 伐本案九芎樹行為，係於103年10月底某日至103年11月間之 密接時間內，在花蓮縣○○鄉○○○○段00地號等國家所有 之土地，反覆為之，均係基於同一盜採之竊盜犯意，對同一 法益侵害之數舉動接續施行，為接續犯，應分別均論以一結 夥2 人以上使用車輛竊取森林主產物罪。又被告廖維正偽造 前揭公印文之行為，係偽造公文書之部分行為；其偽造公文 書後復進而持之以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行 為所吸收，均不另論罪。
㈤、被告4人就結夥2人以上使用車輛竊取森林主產物之犯行部分 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告4 人利用 不知情之楊培熙僱用不知情之成年男子前往○○○○段00地 號挖取本案九芎樹，應論以間接正犯。又被告廖維正就其所 犯結夥2人以上使用車輛竊取森林主產物罪及2次行使偽造公 文書罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、檢察官上訴意旨略以：被告4 人盜伐之本案九芎樹，平均樹 齡為50年，犯罪所生損害甚大。又被告廖維正另案於103年9 月3日、同年月19日出售○○○○段00、000地號上之樹木予 他人，其於本案係於103年9月3日出售○○○○段00地號上 之九芎樹，顯見其為慣犯，應有再犯之虞。從而，原審量刑 未考量上情，顯屬過輕，對被告4人為緩刑諭知，亦有不當 等語。
㈠、上訴駁回部分
⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但 仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重 之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重 (最高法院72年台上字第6696號判例、85年度
台上字第2446號刑事判決要旨參照) 。又宣告緩刑與否，乃 原事實審法院依職權得自由裁量之事項。而緩刑係附隨於有 罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判 決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑 宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首 重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依 其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀 態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人 對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等； 才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦 即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判 斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況 決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩 刑宣告的負擔或條件 (最高法院72年台上字第6696號刑事判 例、101年度台上字第5586號刑事判決參照)。 ⒉經查：
⑴本件原審量刑時，係以行為人之責任為基礎，併審酌被告 4 人罔顧林木生長及自然生態維護之不易，恣意竊取本案 九芎樹，且本件遭竊之九芎樹木質優良，乃國家重要森林 資產，被告4 人所為已對國家財產及森林保育工作造成損 害，所為實有不該；惟考量被告4 人犯後終能坦承犯行， 犯後態度尚可，足徵其等已明瞭本案犯行對森林自然資源 肇致客觀實害，並深刻體會本案犯行之罪責程度；併兼衡 被告廖維正專科畢業，已婚，育有未成年子女2 名，須扶 養現年82歲及77歲之雙親，現職為花蓮縣富里鄉調解委員 會秘書，每月收入4萬5千元，配偶為公職人員，具獨立經 濟來源，無需扶養，負擔有180 萬元之貸款；被告潘金枝 高職畢業，已婚，育有未成年子女1 名，平時需扶養雙親 、配偶、子女及罹患躁鬱症之胞弟，現以擔任清潔隊技工 ，每月收入3萬2千元，配偶則以臨時工為業，每月平均收 入約1萬元，負擔有70 萬元貸款；被告彭聰龍高中肄業， 未婚，未育有子女，需扶養年屆70歲之雙親，現以種田維 生，每月平均收入約1 萬元，現有500萬元至600萬元之債 務；方信義國中畢業，未婚，未育有子女，須照顧分別為 76歲、71歲之雙親，現以務農維生，每月平均收入 8,000 元，身負約90萬元之農業機具貸款之智識程度、生活狀況 、被告4人前均無違反森林法之前案犯罪紀錄，顯見被告4 人之違法性意識無從與累(再)犯者等量齊觀等一切情狀， 在行為責任之限度內，考量刑罰目的、犯後是否悔悟、刑 事政策等量刑因子，分別量處如原判決主文所示之刑，並
就被告廖維正所犯結夥2 人以上使用車輛竊取森林主產物 罪及行使偽造公文書罪之部分定應執行刑有期徒刑2 年。 另說明應以每棵3萬元作為贓額之計算標準，對被告4人併 科所竊產物價值之3倍即72萬元(計算式:3萬元X8棵X3倍=7 2萬元)之罰金，及諭知罰金如易服勞役之折算標準。是原 審顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，包括上訴意旨所稱 之犯罪所生損害，於法定刑度範圍內詳予考量，並未逾越 公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之 濫用，從形式上觀之，核無濫用量刑權限，亦無判決理由 不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法 或失當之處。況且，檢察官上訴後，被告4 人業與管理機 關花蓮縣政府達成以回植與本案九芎樹質量相當之8 棵九 芎樹作為回復原狀之共識，並由被告廖維正出資36萬元向 他人購得8棵九芎樹後，於107年4月25日完成回植(本院卷 二第3、17、79-85頁)。可認被告4人對於犯罪所生損害， 已有所彌補。是縱原審量刑有上訴意旨所指過輕之疑慮， 亦已因被告4 人彌補損害，主觀法敵對意識降低而得以消 除。
⑵另就緩刑部分，原審復以被告潘金枝、方信義前未曾受有 期徒刑以上刑之宣告，被告彭聰龍則雖曾受有期徒刑以上 之宣告，然於執行完畢後5 年內未再受有期徒刑以上之宣 告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。審酌上 開被告3 人一時失慮，致蹈刑章，經此偵審程序及刑罰之 宣告後，當已知所警惕，況被告潘金枝、方信義迄今尚無 入監執行之生命歷程，被告彭聰龍前雖曾因案入監服刑， 惟迄今亦已逾10年有餘，期間並無任何犯罪紀錄，足認倘 本案未對被告潘金枝、方信義、彭聰龍均為緩刑宣告，而 強使其等入監服刑，將可能其等沾染犯罪惡習，致再犯風 險不減反增，更可能使其等固有之社會性劣化，刑罰之惡 害性至為明顯，因認被告潘金枝、方信義、彭聰龍所宣告 之刑，以暫不執行為當，均併予宣告緩刑3 年；又原審為 使其3 人能自本案深切記取教訓，並確實督促被告保持善 良品行及強化其法治之觀念，以贖前愆，自以命其履行一 定負擔為宜，復依刑法第74條第2項第4款規定，命被告潘 金枝、彭聰龍、方信義於判決確定之翌日起1 年內分別向 公庫支付10萬元、5萬元、3萬元。經核原審已詳述諭知緩 刑及附條件之理由，不能認有濫用裁量權限之情形，此屬 原審職權之行使，自不得爭執其為違法。
⑶綜上，原審認事用法、量刑及對於被告潘金枝、方信義及 彭聰龍之附條件緩刑諭知均無違法不當之處，上訴意旨指
摘原判決量刑過輕及諭知前揭緩刑不當，乃對於原審前述 自由裁量之職權行使，任意爭執，為無理由，應予駁回。㈡、撤銷部分
⒈原判決違誤撤銷之理由
⑴原審對被告廖維正為緩刑之諭知，並以為使被告廖維正深 切記取教訓，並確實督促其保持善良品行及強化法治觀念 ，以贖前愆，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告 廖維正於判決確定之翌日起1 年內，向公庫支付30萬元。 另認為被告廖維正、潘金枝、方信義、彭聰龍盜伐本案九 芎樹，自楊培熙獲得95萬元後，各分得26萬元、10萬元、 20萬元、39萬元。其中被告廖維正、潘金枝、方信義已返 還73萬元犯罪所得予楊培熙，故就未償還之犯罪所得22萬 元，於被告彭聰龍主文項下宣告沒收，固非無見。 ⑵惟按緩刑及附條件緩刑之諭知，固屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，惟並非概無法律上之限制，仍應受比例 原則及公平原則之限制。而緩刑之負擔或條件不但落實犯 罪行為人的再社會化需求，也顧及了犯罪受害人必須受到 補償與社會對犯罪必須回應的期待，故緩刑宣告與緩刑條 件之宣告，彼此間具有不可分的關係(最高法院101年度台 上字第5586號刑事判決參照) 。又緩刑作為一社會內處遇 制度，目的本在避免短期自由刑之弊害，蓋因短期自由刑 既難以迅速矯正犯罪者、使之謀得生活技能，反而易因初 犯與慣犯相處，習得更多犯罪技巧、擴展犯罪網絡人脈。 同時，也因為入監與社會隔離，頓時切斷犯罪者與社會的 關聯，嚴重減損其名譽及信用性，致於出監後遭標籤化而 難以更生回歸社會，尋無立足、包容之地而陷入再犯入監 之惡性循環。然需併予正視的是，緩刑之非機構性的處遇 措施，確實與刑罰應報、一般預防目的處於緊張關係，易 使一般人對於緩刑有輕縱犯罪者之疑慮，難以平復已遭犯 罪者撼動之法秩序，不足以重振、宣示法秩序之不可侵犯 性。為平衡此種緊張關係，刑法於94年增修刑法第74條第 2 項緩刑得附條件之規定，立法理由指出增訂之刑法第74 條第2項係仿刑事訴訟法第253條之2 緩起訴應遵守事項之 體例而設，明定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，命犯罪行 為人向被害人道歉、立悔過書、向被害人支付相當數額、 向公庫支付一定之金額、提供40小時以上240 小時以下之 義務勞務、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導等處遇措 施、其他保護被害人安全或預防再犯之必要命令。立法者 藉由附條件緩刑方式，增加行為人於緩刑期間之負擔，雖 有變相刑罰及違反緩刑乃非刑罰化制度之疑慮，然相較於
短期自由刑對犯罪者所造成之弊害，在刑罰方式欠缺多樣 性之現時，附條件緩刑當有助於尋求個案處理之妥適性， 以兼顧、平衡應報、一般預防及特別預防之目的及衝突。 是以，評估行為人是否宜為緩刑或附條件緩刑之宣告，應 綜合審酌刑罰之應報、一般預防及特別預防目的，判斷行 為人是否具有刑罰之必要性及再犯危險性。查，原審以被 告廖維正無再犯危險性，而諭知緩刑3 年，固屬妥適。然 被告廖維正服務公職達數十年，本應知法守法，惟從同案 被告潘金枝之證述，可悉被告廖維正於本案乃基於犯罪主 導地位，其身為公務機關主管，除帶領部屬一同知法犯法 ，盜伐本案九芎樹外，竟在任職之富里鄉公所內偽造前揭 公文書，行徑大膽，其行為時漠視法律誡令之主觀惡性及 引起之法秩序震撼，不容輕忽。其於本案取得大部分之犯 罪所得(詳下述)，然於案發後卻推由經濟狀況較差之部屬 即被告潘金枝承擔大部分賠償之責，所彰顯之人格特質， 實非良善。再其所犯修正前森林法第52條第1項第4、6 款 為6個月以上5年以下之罪，行使偽造公文書更為1年以上7 年以下之重罪，原審量處應執行有期徒刑亦達2 年之重， 惟原審諭知被告廖維正之緩刑條件，漏未審酌上情，僅諭 知被告廖維正應向公庫繳納30萬元，顯難符合社會對犯罪 必須回應的期待，無從達一般及特別預防之目的，難認無 違比例原則，容非妥適。
⑶另被告彭聰龍所得僅為7 萬元，業據被告廖維正、彭聰龍 供述在卷(偵卷第171 頁、原審卷第91頁反面)。被告廖維 正於原審雖稱另給付被告彭聰龍33萬元及6 萬元修車費， 惟據被告彭聰龍於原審及本院準備程序明白供稱：6 萬元 是修理車子，車子是跑山上用的。33萬元是廖維正投資山 葵苗種植之資金，與本案犯罪所得無關等語 (原審卷第91 頁反面、本院卷第112頁)。可知被告廖維正前揭給付39萬 元予被告彭聰龍，實與本案朋分犯罪所得無關。則原審認 被告廖維正犯罪所得僅為26萬元，被告彭聰龍則高達39萬 元，實有誤會。又本案九芎樹乃被告4 人為楊培熙、張世 義實行本案犯罪行為所得，依刑法第38條之1第2項第3 款 之規定，應予沒收(詳下述)，原審疏未諭知沒收，亦非有 當。
⒉綜上，原判決有前揭違誤，上訴意旨此部分之指摘為有理由 ，自應由本院予以撤銷，改判如主文第2項至第3項所示。四、沒收
㈠、刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自 105年7月1日施行，依同時修正刑法第2條第2 項規定：沒收
適用裁判時之法律。是關於沒收規定應逕適用裁判時法，尚 無新舊法比較之問題。而觀諸刑法第38條之修正理由「... .但本法有其他特別規定者（如第266條第2 項當場賭博之器 具，不問屬於犯人與否，沒收之。）仍應優先適用，以茲明 確」，足見刑法第219 條規定「偽造之印章、印文或署押， 不問屬於犯人與否，均沒收」，為修正後刑法第38條第2 項 但書所指之特別規定，自應優先適用。是以附表二所示之偽 造「花蓮縣富里鄉公所印」、「鄉長黃玲蘭」、「縣長傅琨 萁」公印文各1枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條 規定併予宣告沒收。至上開偽造之「花蓮縣富里鄉公所富鄉 農字第1030011820號農地住宅地竹木產地證明書」及「花蓮 縣政府103年9月10日府農保字第1030109153號函」等公文書 ，則因已交付楊培熙屬楊培熙所有，爰不為沒收之諭知，併 此敘明。
㈡、犯罪所得：
按刑法第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之。但有特別規定者，依其規定(第1 項)。犯罪行為人 以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯 罪所得者，亦同(第2 項)：一、明知他人違法行為而取得。 二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、 犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額(第3 項)。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵(第5項)。」而宣告刑法第38條、第38條之1之沒 收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價 值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或 酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。經查： ⒈被告4 人為了販售九芎樹予楊培熙，方盜伐本案九芎樹而為 本案犯罪行為，業據被告廖維正供承在卷(本院卷二第18頁) ，參與人楊培熙、張世義對於本案九芎樹為被告4 人於本案 之犯罪所得，於偵查中亦予坦認。又本案九芎樹嗣經楊培熙 轉售張世義，現由張世義持有中，業據張世義坦承在卷 (本 院卷一第166 頁反面)。堪認被告4人係為參與人楊培熙、張 世義實行本案違法行為，使參與人楊培熙、張世義因而取得 ，參與人張世義亦當庭表示願意將本案九芎樹返還給國家( 本院卷一第166頁反面)，倘宣告沒收，應符合比例原則，尚 無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用。爰依刑法第38 條之1第2項第3款之規定，宣告沒收，並依同條第3項之規定 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉另被告4 人盜伐本案九芎樹變賣所得95萬元，被告廖維正、
潘金枝、方信義、彭聰龍各分得58萬元、10萬元、20萬元、 7萬元乙節，業據被告4人供述在卷(偵卷第169-171頁、原審 卷第91頁反面、本院卷第112頁)。被告4 人前揭所得，乃變 賣本案九芎樹所得贓款，依刑法第38條之1第4項之規定，屬 被告4 人於本案之犯罪所得。惟刑法沒收新制雖為貫徹任何 人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益之理念，然亦非在 使犯罪行為人的財產遭受雙重剝奪。本院審酌案發後，被告 廖維正、潘金枝各負擔10萬元、63萬元，共計已返還73萬元 予楊培熙(偵卷第115 頁、原審卷第91頁反面)，被告廖維正 復支出36萬元購買8棵九芎樹回植於本案國有林地(本院卷第 3頁)，其等之不法利得已有減失。酌以參與人楊培熙、張世 義於本案中均為不知情之第三人，張世義取得之本案九芎樹 雖經沒收，惟楊培熙、張世義日後仍極可能依契約或侵權行 為等民事法律關係向被告4人求償。是以，倘沒收被告4人前 揭犯罪所得，將有使其等財產遭受雙重剝奪之疑慮 (即沒收 繳庫及賠償楊培熙或張世義) ，容有過苛之虞，爰依刑法第 38條之2第2項之規定，認以不宣告沒收為適當。㈢、供犯罪所用之物：
刑法沒收規定於105年7月1 日修正施行後，倘特別法關於沒 收規定亦於105年7月1 日之後修正施行者，即應依特別法之 規定，此觀刑法施行法第10條之3第2項之規定自明。惟若特 別法未規定者，自應回歸刑法總則沒收規定之適用。而為因 應刑法施行法第10條之3第2項之規定，森林法第52條關於沒 收之規定，亦於105年11月30日修正公布，於105年12月2 日 施行。修正後森林法第52條第5 項規定：犯本條之罪者，其 供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之。而刑法第38條第2項、第4項則規定： 供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定(第2 項)。前 開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額(第4項)。可知，修正後森林法第52條第5項關於供同條 第1 項犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收 ，乃擴大刑法第38條第2 項之沒收範圍，自應優先適用。然 如有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，或於個案中倘宣 告沒收或追徵有過苛之虞或欠缺刑法上重要性之情形時，因 森林法未有特別規定，自應回歸適用刑法第38條第4 項有關 追徵及第38條之2第2項過苛調節條款之規定。查，被告4 人 係以被告彭聰龍駕駛挖土機挖掘本案九芎樹，由不知情之潘 聖鑑駕駛拼裝車自山區載運至平面道路，再由張世義僱用不 知情之司機駕駛承川園藝有限公司所有之車牌號碼000-00號
自用大貨車載往張世義位於彰化縣之園區栽植等情，業據被 告彭聰龍、證人潘聖鑑、楊培熙、張世義陳述在卷 (偵卷一 第23、41、54-56、104頁) ，則上述挖土機、拼裝車及車牌 號碼000-00號自用大貨車，自屬供被告4 人犯罪所用之物， 本不問是否屬被告4 人所有，應予沒收。然而，審酌前揭挖 土機、拼裝車及大貨車均價值非微，應為上揭使用人憑以謀 生之生財器具，非屬違禁物，用途又不僅止於犯罪，除被告 彭聰龍外，其餘之使用人均為不知情之人，倘逕予宣告沒收 或追徵，實有使其等生活陷入困境之疑慮，將有過苛之虞， 為符比例原則，本院認為尚不宜宣告沒收。
五、被告潘金枝經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，修正前森林法第52條第1項第4款、第6款，刑法第2條第1項、第2項、第11條前段、第28條、第211條、第216條、第219條、第74條第1項、第2項第4款、第38條之1第2項第3款、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。本案經檢察官韓茂山提起公訴，檢察官簡淑如提起上訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
, 台灣公司情報網