臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 93年度上更(一)字第65號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人即
被 告 申○○
選任辯護人 邱雅文律師
選任辯護人 謝維仁律師
選任辯護人 俞建界律師
上 訴 人即
被 告 甲○○
選任辯護人 曾泰源律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院91年度
訴字第17號中華民國92年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺東地方法院檢察署90年度偵字第1524、1635、1643、1687、
2103、2173、2174、2290、2329號及91年度偵字第44、46、59、
60，併辦案號：同署91年度偵字第128、131、144、145、147、
148、158、265、270、271、288號）提起上訴，及上訴後移送併
案審理（併辦案號：同署90年度偵字第2290號），判決後最高法
院發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於申○○、甲○○部分撤銷。
申○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑拾年陸月，併科罰金新臺幣參佰萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算之，褫奪公權陸年。所得財物新台幣六百九十五萬九千八百五十元應與甲○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產扺償之。甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑拾年貳月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算之，褫奪公權參年。所得財物新台幣六百九十五萬九千八百五十元應與申○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產扺償之。 事 實
一、申○○自83年3月1日起至90年9月1日停職之日止擔任臺東縣 長濱鄉鄉長；甲○○則自87年6月1日起至90年12月21日止擔 任長濱鄉公所秘書，2人均係依據法令從事於公務之人員， 均明知經辦公用工程，應依臺東縣政府暨所屬各機關學校營 繕工程及購置訂製變賣財物內部審核程序之規定，新台幣（ 下同）150萬元以下50萬元以上之營繕工程，係以在主辦機 關門口公告，並通知當地有關公會或殷實廠商簽請首長核定 進行比價辦理；嗣上開審核程序表於87年7月1日修定生效實 施後，50萬元以上未達3百萬元之營繕工程，應採公開比價
之方式辦理；及政府採購法（87年5月27日頒布，88年5月27 日施行）之相關法令規定，採限制性招標之方式辦理；且於 辦理工程採購之招標採限制性招標或比價之方式，指定2家 以上之廠商參與比價或投標時，須以該等投標廠商中合於招 標文件規定，且標價在底價以內之最低標者為得標廠商，不 得事先指定特定廠商，舞弊營私，但是申○○卻與甲○○藉 著職務上辦理工程發包之便，將鄉內如附表1、2的工程分類 規劃，並將所有可能參與承包且願意配合的廠商資料加以彙 整之後，由甲○○負責把工程分配給特定的廠商承包，並決 定好另外陪標的廠商，在投標時，再由廠商依照原先規劃的 方式，分別提出文件資料參與投標，再由原先預定得標的廠 商得標，得標的廠商或者是在投標之前，或者是在工程完工 驗收之後，分別交付約工程款1成的回扣款給申○○以及甲 ○○，工程名稱、招標方式、決標日期、得標金額、陪標廠 商以及得標廠商均詳如附表1、2所示。總計戊○○交付回扣 190萬元、壬○○交付回扣47萬元、酉○○及癸○○交付回 扣201萬9仟元、丑○○交付130萬元、辰○○交付60萬5千8 百50元、巳○○交付10萬元、子○○以及午○○交付42萬5 千元、庚○○交付10萬元、戊○○另外又再交付4萬元給甲 ○○。
二、案經法務部調查局臺東縣調查站移送臺灣臺東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告申○○在偵查中之自白具有證據能力： （一）被告申○○雖然在審理中對於在偵查中之自白係因被 羈押已久，為求交保所為之非自由意志陳述云云。但 查：
（二）被告申○○對於前揭犯罪事實的自白，經被告申○○ 迭於偵查中及檢察官向原審聲請羈押時經原審訊問後 坦承在卷，且經戊○○、壬○○、癸○○、酉○○、 丑○○、辰○○、巳○○、午○○、子○○等人供述 甚明，且互核相符；檢察官復命被告申○○與被告張 慶文、壬○○、癸○○、辰○○、巳○○、丑○○、 午○○等人一一對質，並核對交付回扣款之金額，對 回扣款是在那1件工程驗收完工之後才收取，都經過 被告與當時以被告身分應訊之證人一一核對，此亦經 被告申○○供認無訛，且於筆錄內容重要之處，均逐 一簽名確認，有各該筆錄在卷可稽（見90年度偵字第 1643號卷（2）第38至50頁、66至67頁），而檢察官
向原審聲請羈押時經訊問後，被告申○○所供述之情 節與偵訊時亦大致相同，有原審90年度聲羈字第107 號卷內筆錄附卷足參（見該卷第5頁反面至第10頁） ；而其於偵訊過程中所為之供述均係出於其自由意志 ，並未遭受任何強暴脅迫，迄今亦未表示受有刑求等 情，亦據被告申○○供承在卷，顯見被告申○○於偵 查中雖經多次訊問，關於收取回扣款之重要事實，前 後供述並無不一，復未遭受任何不法侵害，是其所為 之自白並無顯不可信之情形，堪認與事實相符，而具 證據能力。至其事後改稱其因精神壓力過大，懼怕被 羈押，乃為不實之自白云云，要屬無稽之辯解，難信 真實。
（三）被告申○○在偵查中之自白，既無非出於任意性之狀 況，自應具有證據能力。
二、被告甲○○在偵查中自白有證據能力
被告甲○○雖辯稱伊係因遭裁定羈押，心理壓力大，且調查 局人員以兇惡之口吻斥責，始坦承收取回扣，因此主張偵查 中自白不具任意性。然查被告甲○○係於90年9月11日經原 審裁定准許羈押，嗣於同年10月17日具保停止羈押，而被告 甲○○於停止羈押後即同年12月19日檢察官偵訊時，猶仍供 稱向包商收取回扣款等語，而與之前均為相同之供述，並均 表示確係出於其自由陳述等語，甚至在偵查中主動交出所收 取之回扣款60萬元，有臺東地方法院檢察署贓證物款收據乙 紙附卷可稽（見90年度偵字第1687號卷第112頁），足認其 於偵查中所為之供述與事實相符，與是否被羈押無涉；況被 告甲○○經調查站人員訊問後，檢察官均複訊確認前開筆錄 內容，是此尚難遽認其於偵查中之自白非出於任意性。因此 被告甲○○在偵查中之自白也具有證據能力。
三、共犯即證人未○○、庚○○、癸○○等人在本院前審準備程 序中所為之證述，是在刑事訴訟法92年9月修正施行前所為 之調查證據程序，依照刑事訴訟法施行法第7條之3規定，其 調查證據之程序為有效。而且被告在本院審理中表明傳喚且 欲行使詰問權的證人，也經過本院傳喚到庭接受詰問，則該 等具有共犯身分之證人在審判外之陳述，並沒有其他證據足 以證明非出於任意性的情況下，自應認為具有證據能力。貳、本院判斷之理由（有罪部分）：
一、訊據被告申○○對於戊○○、壬○○、癸○○、酉○○、丑 ○○、辰○○、巳○○、午○○、子○○等人分別交付現金 予伊收受之事實固均供承在卷，惟否認有何事先指定廠商並 收取回扣之犯行，辯稱：長濱鄉公共工程之招標事宜，係由
建設課承辦人員擬簽呈由下往上分層負責，伊只是行政核章 而已，且伊係任意遴選3家廠商參與投標，絕無指定任何特 定廠商承包，而伊所收取之金錢一部分係向戊○○等人借貸 ，一部分則係伊於競選連任長濱鄉鄉長時，戊○○等人主動 贊助伊競選鄉長之政治獻金，且伊所收之款項均用於建設鄉 里，從未中飽私囊，至鄉代會主席辰○○雖曾給予金錢，惟 係鄒某贊助鄉公所辦理活動之經費，與回扣款無關等語。被 告甲○○否認有何事先指定廠商並收取回扣款之犯行，辯稱 ：伊身為秘書，聽命於鄉長之指示，並無指定工程予特定廠 商之權限，亦未收取任何工程回扣款，至庚○○所交付之現 金，乃庚○○因伊之前妻辛○○當時參選鄉民代表所致贈之 政治獻金，並非回扣款；又伊並未仲介附表2編號16之工程 ，亦未收取任何費用，伊與子○○、未○○等人前往東芝園 卡拉ＯＫ店餐敘僅有1次，而該次並未談及有關工程之事情 ，伊被人檢舉係因有人挾怨報復云云，然查：
二、關於前揭附表1長濱鄉公共工程部分：被告申○○如何事先 指定工程予戊○○、壬○○、癸○○、酉○○、丑○○、辰 ○○、巳○○、午○○、子○○、劉裕洲等人承作，渠等於 收到參與投標之公文後，旋即與如附表1所示其餘2家廠商協 商陪標，填寫較高之標價，使渠等順利得標，而戊○○、壬 ○○、癸○○、酉○○、丑○○、辰○○、巳○○、午○○ 、子○○等人則分別於前揭時、地交付被告申○○前揭數額 不等之現金，用以扣抵工程款回扣款之事實，業據被告申○ ○迭於偵查中及檢察官向原審聲請羈押時經原審訊問後坦承 在卷，且經被告戊○○、壬○○、癸○○、酉○○、丑○○ 、辰○○、巳○○、午○○、子○○等人供述甚明，且互核 相符；檢察官復命被告申○○與被告戊○○、壬○○、癸○ ○、辰○○、巳○○、丑○○、午○○等人一一對質，並核 對交付回扣款之金額，此亦經被告申○○供認無訛，且於筆 錄內容重要之處，均逐一簽名確認，有各該筆錄在卷可稽（ 見90年度偵字第1643號卷（2）第38至50頁、第66至67頁） ，而檢察官向原審聲請羈押時經訊問後，被告申○○所供述 之情節與偵訊時亦大致相同，有原審90年度聲羈字第107號 卷內筆錄附卷足參（見該卷第5頁反面至第10頁）。三、本件戊○○、壬○○、癸○○、酉○○、丑○○、辰○○、 巳○○、午○○、子○○等人供述渠等經被告申○○指定承 作工程並交付回扣款乙情，已如前述，且渠等對於指定承作 工程乙節，亦早有默契，而交付回扣款之方式亦均屬相同等 情，亦據證人一再供認無訛，且於筆錄內容重要之處均簽名 確認屬實，參以戊○○等人與被告申○○之間既無怨隙，業
據渠等供承在卷，且前揭供詞均係其等自由陳述而對其等亦 屬不利，若非實情，其等豈有任意自承犯罪之理，衡情上開 被告等人自承承包工程多年，經驗豐富，對於如何投標及計 算工程成本填寫標價，始有得標承攬之機會，已知之甚詳， 復坦稱渠等係基於交付工程回扣款之意思，而交付金錢予被 告申○○，顯見上開交付回扣款予被告申○○收受之供詞， 確係真實，均屬可信。至戊○○於本院前審審理時、壬○○ 、巳○○於原審及本院前審審理時、已判決確定之被告丑○ ○、午○○於原審審理時改稱係借款或選舉贊助款云云，暨 子○○於原審及本院前審審理時改稱係午○○將轉包費交給 辰○○而已，並不知道午○○與申○○在申○○家談些什麼 云云，經核無非係事後迴護被告申○○之詞，不足採信。四、證人酉○○在本院審理中對於給付回扣款事實，證稱每年度 與癸○○結算時，癸○○都會告知其中有多少款項是回扣款 ，詳細金額都如在調查站所言（本院卷（2）第100頁）。證 人癸○○也在本院審理中證稱的確有交付回扣款，在調查站 、偵查及原審審理所證述的金額都沒有錯誤等語（本院卷（ 2）第102頁）。證人壬○○在本院審理中先則證稱只是捐款 作為選舉經費，但嗣後也稱交付的款項都當作是回扣款抵扣 （本院卷（2）第110頁）。丑○○也證稱的確有給付回扣款 ，否則不會被判刑（本院卷（2）第111頁）。辰○○也再證 稱的確有給付回扣款（本院卷（2）第113頁）、子○○更明 確指稱被告的確有收回扣款（本院卷（2）第167頁）。以上 證人之證詞，雖然經過已經有7年之久，但是對於給付回扣 一事，則均一再指證明確，而且這些證人的證詞與附表1、2 工程承包廠商的情形也都一致，顯見這些證人的證詞十分可 信。
五、又被告申○○辯稱所收取之金錢係借款及選舉贊助款乙節， 按依貪污治罪條例第4條第1項第3款所規定，經辦公用工程 收取回扣罪之所謂回扣，係指公務員意圖不法之所有，將應 付給之工程價款中，與對方約定，提取一定比率或扣取其中 一部份，據為不法之所有而言。凡與對方期約將應給付之建 築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分圖 為不法所有，或期約一定比率或數額之賄賂而收取者，均屬 之（最高法院73年度台上第4707號裁判意旨參照）。據此可 知，所謂「回扣」，不應拘於從已領取建築材料費或工程價 款中，再提取一定比率或扣取其中一部分之工程款項為限， 應著重於建築材料費或工程價款一定比率或扣取其中一部分 之合意，不論其給付來源是已領取之工程價款，或是從約定 廠商原自有之金錢而來之而有差異。被告申○○供稱：「（
法官問：是否所指定的包商都知道回扣款是1成？）是的， 這不用說，是通例大家都知道。」（見原審90年度聲羈字第 107號卷第9頁）、「（檢察官問：長濱鄉公所所發包的工程 ，你有無收受1成的回扣款？）有，如果是民意代表包含立 法委員、縣議員及鄉民代表配合補助發包之工程，包商會送 大約0‧5成左右之回扣」、「一般發包之工程收1成回扣款 ，民意代表補助之工程收０‧5成之回扣款。」等語（均見 90年度偵字第1643號卷（1）第66頁），經核與被告戊○○ 、癸○○、酉○○（90年度他字第97號卷（1）第237頁、第 40頁、第80頁）、丑○○（90年度偵字第1635號卷第40頁） 供稱回扣款係按工程款之1成或0‧5成計算等語一致，亦與 回扣款之計算相符；復觀諸被告申○○與戊○○、壬○○、 癸○○、酉○○、丑○○、辰○○、巳○○、午○○、子○ ○等人間之上開金錢往來，並未約定借貸之清償方式、期間 及利息等要件，甚至上揭包商係陸續多次給付現金，每次3 萬、5萬不等，參以被告申○○迄今仍未清償等情，此顯與 一般金錢借貸情形不符；甚且戊○○等人若係基於選舉之故 而為贊助，何以選舉之後尚陸續給予被告申○○金錢？至被 告申○○為競選連任長濱鄉鄉長，承包廠商為冀求得承作工 程之高額利潤，藉此機會交付金錢，以便日後渠等如期順利 被指定工程，已成默契，參之附表1之工程決標日期，上開 被告廠商於被告申○○連任長濱鄉鄉長後，均標得前揭工程 ，且於連任鄉長後，猶仍交付金錢予被告申○○，顯非單純 基於選舉之贊助；再衡諸情理，包商所交付之回扣款，豈敢 明目張膽以回扣之名義為之，是本件尚不得僅以交付金錢係 借款或贊助選舉之名義，即謂非屬工程回扣款。是被告申○ ○上開辯解，僅屬事後卸責之詞，委無足採。
六、而本件經核對附表1所示工程結果，被告申○○每次工程招 標所指定之3家廠商幾乎有固定之搭配組合，且同一決標日 期復均為相同之廠商進行比價，再觀諸卷附之投標文件內容 ，均未有廠商前來參予開標，顯見廠商之間並不關心開標結 果，而早已知悉答案，認無參加之必要，是認被告申○○確 實於指定3家廠商比價後，事先告知其中特定廠商者得標乙 情，堪以認定。
七、被告甲○○事先指定附表2編號1至15號工程予證人庚○○承 作，庚○○並於被告甲○○前妻辛○○參選鄉民代表時，交 付10萬元現金予被告甲○○收受，用以扣抵上開工程回扣款 等情，業據被告甲○○於偵查中供述甚詳，且與證人庚○○ 於偵查中及原審調查時所證述之情節相符（見90年度偵字第 1643號卷（2）第46頁及原審卷（4）第78、79頁），參以證
人庚○○復證稱伊與被告申○○並不認識，係與被告甲○○ 熟識，上開工程均係由被告甲○○以電話通知或當面告知指 定工程予其承作等語，而其證詞由偵訊迄至原審調查時始終 一致且互核相符，顯見證人庚○○交付被告甲○○之金錢確 係用以扣抵工程回扣款無疑，至其事後於本院前審審理時改 口證稱：伊給甲○○10萬元應屬政治獻金性質，甲○○並未 向伊要回扣云云，當屬證人庚○○礙於情面所為迴護之詞， 自不足採。至被告甲○○於原審審理時改辯稱僅向證人庚○ ○收取6萬元乙節，惟查其歷經多次偵訊均供稱收受10萬元 ，且於檢察官逐筆核對金額時仍坦稱上開金額並親自簽名確 認無誤（見90年度偵字第1687號卷第124頁）；原審復當庭 命被告甲○○與證人庚○○對質結果，證人庚○○猶仍堅稱 係交付現金10萬元等語（見原審卷（4）第80頁），參以證 人庚○○上開供述對其本身亦屬不利，卻均為相同之證述， 是被告甲○○所辯僅收取6萬元云云，尚不足採信。又證人 卯○○、丙○○及辛○○於本院前審審理時均將該10萬元現 金解為政治獻金之證述，核與被告甲○○及證人庚○○先前 所為供述情節亦明顯不符，均屬事後迴護之詞，並不足採。 況證人辛○○於原審審理時根本否認曾收受此筆政治獻金（ 見原審卷（3）第84、85頁），其前後所證並非一致，更難 採信。
尤有甚者，既然證人辛○○與證人庚○○並不熟識，庚○○ 焉有平白無故致贈鉅款10萬元予辛○○之理，故所謂政治獻 金之說法，應非事實。
八、又附表2編號16號工程原係由被告戊○○得標，嗣因乙○○ 在長濱鄉公所遇見被告戊○○，並與戊○○至被告甲○○之 辦公室商討要求被告戊○○將上開工程讓予被告乙○○承作 ，被告甲○○表示要1成半之回扣款，戊○○則要求1成牌照 稅，渠等當場同意，嗣後3人並共同至東芝園卡拉ＯＫ店用 餐，乙○○旋即打電話通知未○○，未○○並電邀子○○一 起到場，並由被告戊○○領取工程款後，先扣除1成半之回 扣款及1成牌照稅費用，再交付乙○○55萬9千元，嗣由戊○ ○交付被告甲○○工程回扣款（1成半）致謝等情，已據被 告甲○○於偵查中自承在卷，及戊○○、子○○分別於臺東 縣調查站、偵查中供述甚詳，均核與證人未○○於臺東縣調 查站、偵查中所證述之情節相符，且經檢察官命被告甲○○ 與戊○○當庭對質無誤（見90年度偵字第1524號卷第55至59 頁），並有證人未○○所提出乙○○交付之結算表原本、健 銓營造有限公司之臺東縣長濱鄉農會活期存款存摺影本、戊 ○○新港區漁會交易明細表各乙張在卷可稽（見90年度他字
第97號卷（1）第29頁、90年度偵字第1524號卷第8、61 、 62頁），雖證人乙○○始終否認上情（見本院卷（2）第107 頁），惟屬事後卸責之詞，委無足採。
九、被告甲○○又辯稱伊並未向任何人收錢，而係未○○之母親 潘林奉未為其子之工程而拿錢至伊辦公室，但伊並未收下云 云，質之證人潘林奉未證稱：伊未曾拿錢給被告甲○○，亦 未曾見過被告甲○○到伊住處找伊子未○○，且未○○亦未 曾交伊拿錢給甲○○等語（見原審卷（3）第88、89頁）； 而證人未○○雖於本院前審審理時到庭刻意淡化其於偵查中 所供述之情節，甚至否認被告乙○○曾參與本件之協商，然 此顯係證人到庭後面對被告等人造成壓力，致無法據實陳述 所致，是被告甲○○上開所辯，亦難採信。
十、本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑
一、核被告申○○、甲○○2人所為，均係犯貪污治罪條例第4條 第1項第3款經辦公用工程有收取回扣或其他舞弊情事罪、同 條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務直接圖私人不 法利益罪。又被告行為後，貪污治罪條例第6條於90年11月7 日修正，經總統公布在案，刑度上並未改變，惟修正前第1 項第4款係規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私 人不法利益者。」，行為人僅需有圖利行為即已構成犯罪， 修正後變更為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」 ，亦即除有圖利行為之外，尚須有獲得利益之結果（結果犯 ），始構成圖利罪，是比較新舊法之結果，以新法有利於被 告，應適用裁判時之法律，而查被告申○○、甲○○2人， 事先指定工程予特定廠商即被告戊○○等人圖得渠等不法利 益，而被告戊○○等人亦因此標得工程承作，顯已獲得利益 ，與前開裁判時之法律構成要件相符，仍應依上開條文論處 。至於招標決標文件上的記載，雖然實質無公開招標的程序 ，但是既然形式上仍有決標程序，被告2人依照程序記載文 書，並不生登載不實罪。
二、又被告2人雖然沒有就附表1、2之工程逐件收取回扣，但是 被告2人收取回扣的方式，原本就是每隔一段時間之後再進 行會算交付，業據證人酉○○等人證述在卷，而且被告也自 白表示工程款都是按1成計算，以附表1、2工程數量之多， 時間之密集，當不可能每一件都是逐件計收回扣，因此被告 2 人就其中部分工程之所以以該方法圖利被告戊○○等人， 旨在向渠等索取工程回扣款，並已扣抵回扣，業經審認有如 上述，是其連續收取回扣款與連續指定工程之圖利部分有方
法結果之牽連關係，為牽連犯，爰依刑法第55條後段規定， 從一重之連續經辦公用工程收取回扣罪處斷。又被告2人之 犯行，均時間緊接方式相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係 基於概括犯意反覆而為，均應論以連續犯，依刑法第56條之 規定，各論以一收取回扣罪及圖利罪，並均僅就有期徒刑部 分加重其刑（收取回扣罪名法定本刑無期徒刑部分依法不得 加重）。被告犯後，刑法於95年7月1日修正刪除牽連犯、連 續犯以一罪論之規定，因為被告所犯之行為原本就屬於數行 為，比較新舊法，以舊法有利於行為人，應適用舊法以牽連 犯、連續犯論。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範 圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負 責；而共同正犯之要件，不僅以有共同行為為已足，尚須有 共同犯意之聯絡（最高法院28年度上字第3110號、28年度上 字第3242號判決意旨可資參照），被告1人為鄉長，1人為秘 書，鄉長握有決標的最後權限，秘書也握有投標所有文書作 業的大權，再以被告2人就附表1、2之工程收取回扣的方式 ，是由被告決定得標以及陪標廠商，並不是由得標廠商自行 收集陪標廠商的資料，如此複雜的作業程序，斷非鄉長1人 所能獨力完成，也不是秘書1人所權力做出決定，顯見兩人 之間有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。另按「犯第4 條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部 所得財物者，減輕其刑」，85年10月23日修正後之貪污治罪 條例第8條第2項前段定有明文（此後該條例於90年11月7日 及92年1月13日雖又經2次修正，惟上開條項迄無任何變動與 修正）。
被告2 人之犯罪時間既自87年2月間起至90年5月間止，則其 連續犯罪行為之終了日當係在90年5月間，況被告申○○係 在案發後之偵查中自白其貪污犯行，如欲邀得減刑之寬典， 自應符合上開條項之規定，然查被告申○○雖有自白，但並 未自動繳交全部所得財物，甲○○也僅繳交部分款項，尚不 符合該條項之減刑構成要件。
三、至於申○○是否可以適用證人保護法第14條之規定減輕其刑 ，依照證人保護法第14條第1項規定「第2條所列刑事案件之 被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之 待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該 案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述 所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」，而查被告申○○在90年 9月13日偵查中供述丑○○給付其回扣之犯罪事實（偵1643 卷第67頁），而丑○○於90年9月16日尚不承認送回扣給被
告，到90年9月20日方承認（偵1635號卷第18頁），被告又 於90年9月25日偵查中供述辰○○給付其回扣之犯罪事實（ 偵1643號卷第16頁），辰○○於90年10月5日應訊時起先不 承認送回扣給被告，後來調查員表示被告在90年9月25日時 已供述辰○○給付其回扣，辰○○方承認（偵1643號卷第 183、184頁）。戊○○也在90年9月18日接受檢察官訊問時 ，坦承行賄（偵1643卷第79頁），癸○○在90年9月19日接 受檢察官訊問時坦承行賄（偵1643卷第103頁），壬○○90 年10月5日接受檢察官訊問時坦承行賄（偵1643卷第174頁） ，被告之供述使檢察宮得以追訴丑○○及辰○○，檢察官於 起訴書中方稱「被告申○○之自白，使本署得以追訴本案之 其他共犯，請依證人保護法第14條第1項之規定，減輕其刑 」。但是證人保護法第14條之規定必須以檢察官事先同意 者為限方可適用，檢察官雖然在起訴書中表明請法院依照證 人保護法第14條之規定減輕其刑，但是被告在原審審理中對 於收受回扣一事即改變前詞，完全否認，在本院審理中也是 一再否認，則被告已經不再屬於對於其他共犯追訴有任何幫 助的證人，原本就不應屬於證人保護法所欲保護的證人，更 何況，被告在作以上供述之前，均無證據證明被告之供述在 之前曾經得到檢察官之同意，則被告雖然在偵查中自白部分 犯行，仍無證人保護法第14條之適用。
四、原判決論處被告2人罪刑固屬無誤，被告上訴否認犯行，雖 無理由，但是原審就是否適用貪污治罪條例第8條之規定有 誤，且認定被告2人是同時犯亦屬有誤，檢察官上訴意旨指 原審對被告2人量刑過輕云云，為有理由，應由本院撤銷改 判。
五、爰審酌被告申○○身為鄉長，被告甲○○身為秘書，未以身 作則，依法令規定行事，對於所經辦之工程善盡職守，公平 、公正辦理招標，竟各自利用經辦公共工程之機會，向承包 廠商索取回扣，或以借款及選舉贊助款之名義扣抵回扣款， 致加重工程成本進而易使工程品質低劣，滋生陋習，嚴重影 響長濱鄉之建設，均有負鄉民所託，對於政府形象極大損害 ，破壞社會對公務員公正無私執行職務及承辦公共工程招標 作業之信賴感，且飾詞推諉，態度不佳及渠等前科素行、犯 罪手段、所得財物利益，暨犯後配合審訊之態度等一切情狀 ，分別予以論罪科刑，並就被告申○○、甲○○併科罰金部 分諭知易服勞役之折算標準。另依貪污治罪條例第17條規定 ，分別宣告被告褫奪公權。被告2人貪污所得回扣款共計6百 95萬9千8百50元，均應依貪污治罪條例第10條第1、2項規定 沒收，如全部或一部無法追繳時，均應以其財產抵償之。
肆、不另為無罪之諭知部分（附表3部分）：
一、公訴意旨另以：被告申○○以及甲○○於辦理附表3工程時 ，以利用同前之犯罪方法，或向廠商收取為回扣，或是指定 廠商得標，圖利廠商，其中附表3編號1號之工程，係被告申 ○○於87年3月間，事先私下指定予其表弟潘明富承作，附 表3編號2至106號工程則指定給許招文承作，並從許招文處 收受回扣款共150萬元給被告申○○以及30萬元給被告甲○ ○。因認被告申○○、甲○○2人此部分均涉犯刑法第216 條、第213條之行使公務員登載不實公文書、貪污治罪條例 第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪及第6條第1項第4 款之對於主管或監督之事務直接圖私人不法利益罪罪嫌。二、經查：
（一）就附表3編號1之工程，被告固然在偵查中自白（詳如 附表3所列證據欄）確實把工程指定給潘明富承做， 但是本件工程除了被告的自白之外，並沒有其他的證 據包含工程公文資料、潘明富的證述等證據足以佐證 被告自白的真實性，自應認為此部分的犯罪事實不能 證明。
（二）就附表3其餘工程，被告2人也都自白曾經收到許招文 所交付的回扣款150萬元（詳如附表3所列證據欄）， 但是除了被告的自白之外，並沒有其他的證據包含工 程公文資料、許招文的證述等證據足以佐證被告2 人 自白的真實性，自應認為此部分的犯罪事實不能證明 。
（三）此部分既然沒有證據足以證明被告之犯行，而檢察官 也沒有盡到足以讓法院依職權調查證據的舉證責任， 自應認為此部分的犯罪事實無從證明，但是因為此部 分犯罪事實與前揭犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關 係，因此不另為無罪之諭知。
伍、附表4部分：
附表4所示之工程，公訴人雖列入起訴書附表內，但是並未 於起訴書之犯罪事實欄內提及隻字片語，且查無有關前揭工 程之任何事證，而本件被告等人亦非承作上開工程者，是 本件附表4所示工程部分，尚不包含於本件起訴書所載犯罪 事實之範圍內，亦與前開犯罪事實並無連續犯之裁判上一罪 之關係，附此敘明。
陸、併案審理部分：
公訴人90年度偵字第2290號併辦意旨略以：被告甲○○為前 長濱鄉公所秘書，與己○○（另經不起訴處分）原為長濱鄉 公所同事，己○○為圖不法利益，於88年5月間某日，借用
負責人為余繼統之長虹測量工程顧問有限公司之公司證照（ 91年1月16日政府採購法始通過修正第87條第5項意圖獲取不 當利益，而借用他人證件投標之處罰規定），由被告甲○○ 指示承作長濱鄉公所「長光社區道路排水溝後續改善工程」 預算書編製設計作業，被告甲○○並指示己○○將上開工程 預算金額浮編2成，2人乃基於共同犯意之聯絡，由己○○將 工程預算金額編為101萬02元，寅○○（另經不起訴處分） 即鄉公所業務承辦人前建設課職代技士審查時，明知上開工 程預算書內各類工程項目之單價明顯高出市價，仍予審查通 過，使上開工程由健銓營造有限公司戊○○以92萬6千元得 標，獲取上開得標金額2成之不法利益，因認被告甲○○涉 犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，並與其上涉 罪名有牽連犯之裁判上一罪關係，因乃移送併辦云云。公訴 人認被告甲○○涉犯上開圖利罪嫌，無非係以證人己○○、 寅○○於調查、偵查中及證人余繼統於調查中所為供述，以 及台灣省山胞行政局山地工程工料分析表載明14０ＫＧ／Ｃ Ｍ２混凝土單價為1580元，而己○○所編預算書14０ＫＧ／ ＣＭ２混凝土單價為2198元、210ＫＧ／ＣＭ２混凝土單價 則為2519元，再參以本件支付高達1成半之回扣款予被告甲 ○○，及支付1成之借牌費予戊○○，益證工程預算書明顯 浮編等情詞為其論據。訊據被告甲○○堅決否認上開犯行， 辯稱：該預算書係己○○所自行編列，伊絕未指示浮編，且 伊僅係鄉公所秘書，尚須呈鄉長核章，鄉公所初審通過後， 仍須送縣政府複審始能通過，如有浮編會被退回重審，伊均 依法行政，並無圖利他人等語。經查混凝土為大宗建設物資 ，其價格通常隨市場需求程度及貨源充足與否而有高低漲跌 ，並非單一價格，焉能以一制式之工料分析表即判定 本件預算浮編高達2成，況該工程所需工料非僅混凝土而已 ；再者，證人余繼統及己○○於偵查中均已明白證稱：本件 工程因地處偏遠，砂石工料需加不少運費，且偏遠地區工錢 亦較高等語（見併案之90年度偵字第2290號偵查卷第105 至 107頁）；且查本件工程預算書編列之程序正如被告甲○○ 所言，屬層層節制，最後尚須送經縣政府複審，一旦有浮編 情形，縣政府豈有率予過關之理。再參以被告甲○○自始至 終均否認此部分犯行，且最後審核權要非其所得掌握，實無 足徒憑上開3人於調查及偵查中之指述（要屬共犯性質，無 從徒憑其等之自白，作為認定被告甲○○有罪之唯一證據） ，遽認被告甲○○必涉圖利犯行。綜上所述，公訴人所舉諸 事證，尚無從證明被告甲○○涉犯該罪名，自與其所犯上開 罪名無裁判上一罪之牽連犯關係，而此部分既未經檢察官起
訴，自應退回檢察官另行處理，併此敘明。
柒、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第368條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第3 款、第6條第1項第4款、第10條第1項、第2項、第11條第3項 、第1項、第4項、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項前 段、第28條、第42條第3項、第37條第2項、修正施行前第56 條、第55條判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 3 日 刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 賴淳良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 邱廣譽
中 華 民 國 95 年 8 月 3 日附錄 本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條第1項第3款
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