貪污治罪條例等
臺灣高等法院 花蓮分院(刑事),重上更三字,107年度,8號
HLHM,107,重上更三,8,20190111,1

逾20年」，而新刑法第51條第5款係規定：「宣告多數有期 徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期。但不得逾30年」，經新舊法比較結果，新刑法並非 較有利於被告。又裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行 前者，亦應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人 之法律即舊刑法第51條第5款規定有利於被告姚佳靚。(二)洗錢防制法法律變更部分：
按貪污治罪條例第5條第1項第3款職務上之行為收受賄賂罪 ，屬85年10月23日訂定之洗錢防制法第3條第1項第1款規定 之重大犯罪；嗣洗錢防制法第3條迭經修正，上開貪污治罪 條例第5條第1項第3款職務上之行為收受賄賂罪仍屬洗錢防 制法第3條第1項第1款規定之重大犯罪或特定犯罪；又85年 10月23日訂定之洗錢防制法第9條第1項規定；「洗錢者，處 五年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。」92 年2月6日修正之洗錢防制法第9條第1項、96年7月11日修正 之洗錢防制法第11條第1項仍規定犯第二條第一款之洗錢罪 者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金 ，嗣於105年12月28日修正並移列至洗錢防制法第14條第1項 ，並將刑度提高至「七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬 元以下罰金。」；而被告姚佳靚隱匿其與陳仁文重大犯罪所 得財物，無論其行為前、後均屬洗錢防制法第2條規定之洗 錢行為，故比較新舊法律變更之結果，應適用92年2月6日修 正之洗錢防制法第9條第1項規定較有利於被告姚佳靚。(三)貪污治罪條例法律變更部分：
被告姚佳靚行為時之85年10月23日修正公布之貪污治罪條例 第5條於100年6月29日修正時，僅就第5條第1項第2款規定予 以修正，第5條第1項第3款之條文內容並未變動，無庸比較 。另被告姚佳靚行為時之85年10月23日修正公布之貪污治罪 條例第10條第1項、第2項規定「犯第4條至第6條之罪者，其 所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。 前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其 財產抵償之。」，98年4月22日公布修正之貪污治罪條例， 第10條第1項條文內容並未變動，而將第2項移列至第3項， 嗣於105年6月22日刪除上開條文第1項、第3項之規定，回歸 刑法沒收章之規定，亦無關罪刑之變更，無庸比較。(四)核被告姚佳靚就鴻汶公司、鼎泰公司賄賂部分，均係犯貪污 治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪及 洗錢防制法第2條第1款隱匿因自己重大犯罪所得財物之洗錢 行為，應論以92年2月6日修正之洗錢防制法第9條第1項之罪 。被告姚佳靚以收受及提供帳戶供鴻汶公司、鼎泰公司人員



匯款之方式與陳仁文共同犯前開職務上之行為收受賄賂罪及 洗錢罪，客觀上應屬犯罪過程中連貫行為之實施，且有部分 行為重疊，依一般社會通念，應係出於同一犯罪故意所實行 之一個犯罪行為而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條前段之規定，從一重之職務上之行為收受賄賂罪處 斷。至於移送併案審理（96年度偵字第1878、1936號）有關 被告姚佳靚部分既與已起訴判決有罪部分係實質上一罪關係 ，自應併予審理。
(五)另按收受賄賂罪所保護之法益為國家公務執行之公正，故公 務員因某種職務同時向數人受賄，其所侵害之法益仍屬一個 ，僅應成立一罪；另按要求期約或收受賄賂罪所保護之法益 為國家公務執行之公正，雖同時向數人為之，其所侵害之法 益仍屬一個，祇成立單純一罪（最高法院28年上字第3136號 、69年度台上字第1414號刑事判例要旨參照）。被告姚佳靚 既與陳仁文就如附表一所示之藥品於89年1月間至96年2月間 、另就附表二所示之藥品於91年1月間起至93年12月間，分 別與鴻汶公司、鼎泰公司之人員議定按月結算收受賄賂之犯 行，二者時間差距甚遠，議定之條件有異，尚難認係基於概 括犯意而為，應分論併罰。又陳仁文分別與鴻汶公司、鼎泰 公司談妥收受賄賂之相關事宜後，均按月結算如附表一、二 各藥品用藥數量、計算賄款金額，並分次給付賄款，其行為 時、地密接，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，在時差距上，難以強行分開，應依接續犯之規定論以一 罪。公訴意旨認被告姚佳靚於95年7月1日至96年3月20日左 右收受賄賂之行為，犯意各別，應分論併罰，尚有誤會。(六)被告姚佳靚與陳仁文間，就違反貪污治罪條例第5條第1項第 3款之罪及洗錢防制法第9條第1項之罪部分，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。
(七)又陳仁文為公務員，被告姚佳靚與陳仁文係共同違反貪污治 罪條例第5條第1項第3款之職務上行為收受賄賂罪，此部分 之事實已經檢察官起訴，僅是起訴法條漏未記載，並經檢察 官補列起訴法條，自無庸適用刑事訴訟法第300條之規定， 變更起訴法條。
十、被告姚佳靚不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨認被告姚佳靚與陳仁文共同收受鴻汶公司賄款之金 額為8399萬6559元，惟依鴻汶公司提供之「鴻汶公司87年6 月至96年2月回扣明細」表合計應為84,074,878元(總金額元 以下不計入)，扣除被告姚佳靚於89年1月加入與陳仁文共同 犯罪之前鴻汶公司給付陳仁文之2,144,299元，則被告姚佳 靚與陳仁文共同收受鴻汶公司賄款金額應為81,930,579元，



逾此範圍，不能證明被告姚佳靚有與陳仁文共同收受賄賂及 洗錢之犯行，惟此部分與被告姚佳靚前揭有罪部分有實質上 一罪之關係，應不另為無罪之諭知。
(二)公訴意旨另認被告姚佳靚與陳仁文共同收受鼎泰公司賄款之 金額為3342萬1168元，惟依鼎泰公司所提出之交付陳明哲醫 師明細表(偵字第1006號卷四第271頁)，鼎泰公司就附表二 給付賄款之金額應為2992萬9168元，並無證據可資證明被告 姚佳靚有與陳仁文有共同收受逾上開金額之賄賂及洗錢之犯 行，惟此部分與被告姚佳靚前揭有罪部分有實質上一罪之關 係，應不另為無罪之諭知。
(三)公訴意旨另認陳仁文亦涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款 之購辦公用物品收取回扣罪嫌，惟所謂「回扣」與「賄賂」 ，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同 。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對 方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之 所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為 ，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等 不法報酬而言(最高法院91年度台上字第1048號判決意旨參 照)，本件陳仁文擔任○○醫院藥事委員會委員，具有審定 藥品之權限，乃藉此職權與鴻汶公司、鼎泰公司人員議妥當 鴻汶公司或鼎泰公司欲向○○醫院出售某品項之精神科藥品 時，依陳仁文每使用一顆該品項藥品，按該藥品單價、品項 不同分別定百分之20至百分71.2不等比例之金錢，或按品項 藥品單價比例之固定價額，按月結算後，依陳仁文指示之方 式給付款項，具有一定對價關係，核其性質，應屬職務上行 為收取之賄賂，公訴意旨認被告姚佳靚與陳仁文亦涉犯貪污 治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用物品收取回扣罪嫌， 尚有未洽，惟此部分與被告姚佳靚前揭有罪部分有實質上一 罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
十一、科刑：
(一)查被告姚佳靚於偵查中供述與本案案情有重要關係之待證事 項，因而使檢察官得以追訴到同案被告陳仁文，且檢察官已 事先同意就被告姚佳靚所涉之罪，得減輕或免除其刑（見偵 字第1006號偵查卷第2宗第224頁），依證人保護法第14條第 1項之規定，被告姚佳靚所涉上開犯罪，可減輕或免除其刑 。
(二)爰審酌被告姚佳靚尚無前科，素行良好，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可稽，因被告姚佳靚之自白，得以知悉本件犯 罪之全貌，偵查得以順利進行，而被告姚佳靚因為陳仁文之 兄陳明志之女友，供承因陳仁文對其態度良好而同意代為收



受並隱匿賄款，未因此分得鉅額獲利，且立於聽命行事之地 位，及其犯罪動機、情節、其行為造成之危害程度，犯罪後 坦承犯行，態度良好，以及檢察官同意就被告姚佳靚所涉之 罪，得減輕或免除其刑等情，就被告姚佳靚所犯貪污治罪條 例第5條第1項第3款之罪，依證人保護人法第14條第1項之規 定，免除其刑。
十二、沒收：
(一)按沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為 之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組 織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、 貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未 受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過 其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔不利之處 分，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得 之數為之。
(二)刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公布。依105年 6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第1項規定：「中 華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日 修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」，刑法關於沒收 修正規定，於105年7月1日施行。又依修正後刑法第2條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律」，於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分 ，一律適用修正後刑法之規定。為使其他法律有關沒收原則 上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之 適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「一百零五年七 月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規 定，不再適用」規定，並修正刑法第11條規定為「本法總則 於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次 刑法修正後與其他法律適用之關係，就沒收適用之法律競合 ，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規 定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍 維持「特別法優於普通法」之原則。又「犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不 予宣告沒收或追徵。」，修正後刑法第38條之1第1項、第3 項、第5項分別定有明文。
(三)為因應前揭刑法施行法第10條之3第2項之規定，相關特別法 將於中華民國刑法沒收章施行之日即105年7月1日失效。而



貪污治罪條例第10條因應刑法沒收章已無追繳及抵償之規定 ，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實 務對如何執行追繳、抵償之困擾，亦於105年6月22日修正公 布，同年7月1日施行，刪除原條文第1項及第3項，回歸刑法 沒收章之規定。
(四)本件陳仁文收受鴻汶公司賄款總額共8407萬4878元、鼎泰公 司賄款總額為2992萬9168元，合計賄款總額為1億1400萬404 6元（8407萬4878元加2992萬9168元，不含未在本件審理範 圍內之進藥費用13萬元），其中被告姚佳靚與陳仁文共同 收受賄款部分，剔除鴻汶公司87年6月至88年12月間被告姚 佳靚尚未加入共犯關係時所給付陳仁文之賄款214萬4299元 後，為111,859,747元，依前揭說明，應就被告姚佳靚共同 犯罪後實際上由其收受支配之犯罪所得加以沒收。(五)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團 體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人 違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當 之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因 而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」、「前 條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估 算認定之。第三十八條之追徵，亦同。宣告前二條之沒收或 追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減 之。」刑法第38條之1、第38條之2定有明文。經查，本件曾 經檢察官查扣6250萬元(包含現金金額及黃金金條27條價額) ，據被告姚佳靚辯稱：96年6月間遭檢察官扣押高雄臺灣銀 行及彰化銀行陳玉雲保險箱內現金及金條計6250萬元，其中 1450萬元屬被告姚佳靚個人所有之財物(第一審已就其中房 屋貸款所得600萬元部分裁定發還姚佳靚，另850萬元部分尚 未發還)，其餘4800萬元是伊幫陳仁文收賄之款項等語(見本 院重上更三卷二第22頁背面)，證人陳玉雲於偵查中亦證稱 ：6250萬元是姚佳靚讓我操作的錢，我開本票給姚佳靚是要 讓她放心，因為有寫這張本票，所以我才會與檢察官說我與 她是借貸關係等語(見偵字第1006號卷二第267頁)，足認上 開6250萬元並非證人陳玉雲所有，而是由被告姚佳靚提供交 由證人陳玉雲代為操作之財物。上開6250萬元中，已經第一 審裁定發還屬被告姚佳靚所有之600萬元，其餘5650萬元中



，被告姚佳靚一再爭執：其中仍有850萬元為其個人所有之 財物，主要來自其89年5月將名下所有座落台北市○○路00 巷0號10樓房屋及土地賣出所得752萬元左右及其他自有資金 合計850萬元，分次委託陳玉雲購買海外基金，並非代陳仁 文收受之賄款等語，並提出不動產買賣契約書及臺灣銀行綜 合存款存摺明細(見原審卷八第6-27頁）等為證。本院審酌 被告姚佳靚所提出之上開不動產買賣契約書簽約日期89年5 月6日，買賣價金為752萬元，其上開臺灣銀行綜合存款存摺 明細中於89年6月8日復有450萬元及76萬4千元存入，合計 526萬4千元亦與上開買賣契約書所訂尾款金額相符，衡情被 告姚佳靚於89年間應另有850萬元之自有財產(上開發還之 600萬元為被告姚佳靚另以其他房屋向銀行貸款所得款項， 有原審97年5月2日96年度訴字第235號刑事裁定可按)；而被 告姚佳靚於本案偵查之初即一再供稱被查扣之6250萬元中有 1450萬元為其個人所有之財產，出事時陳仁文僅有4800萬元 伊這裡等語，復無其他事證足認被告姚佳靚所爭執之上開 850萬元非其所有而為收受之賄款，爰不予沒收此部分850萬 元。至其餘4800萬元既為被告姚佳靚與陳仁文共同收受賄賂 之犯罪所得，仍應予沒收。
(六)又被告姚佳靚所持有前開犯罪所得4800萬元部分，已用以購 買扣案之黃金金條27公斤(共27條，每條1公斤，購買成本 18,940,859元，見96年度保管字第638號扣押物品清單)，核 屬刑法第38條之1第4項規定犯罪所得變得之物，應予沒收， 則前開犯罪所得4800萬元扣除黃金27條購買成本18,940,859 元後，應沒收之現金為29,059,141元。又鼎泰公司自94年1 月起即未交付被告姚佳靚賄款，交付賄款總額亦低於前開 4800萬元，而鴻汶公司則自89年1月起陸續交付賄款至96年2 月間，交付賄款之金額亦較高，爰於被告姚佳靚主文第二項 前段有關收受鴻汶公司賄款所處之罪刑項下宣告沒收之。(七)此外，被告姚佳靚代陳仁文收受藥商之賄賂除前述4800萬元 外，並無證據可證仍有其他由被告姚佳靚分得或仍由被告姚 佳靚持有之賄款，依前揭說明，即無從於被告姚佳靚罪刑項 下宣告沒收。
(八)又前揭屬被告姚佳靚所有之850萬元部分，仍屬本案犯罪證 據，檢察官亦得對本院此部分認定提起上訴，故仍應扣案， 待全案判決確定後依確定判決執行之，附此敘明。肆、被告陳清雄、陳美代部分：
一、公訴意旨略以：陳仁文係○○醫院精神科醫師併為該科主任 ，自85年12月31日任職○○醫院精神科醫師以來，長期擔任 ○○醫院藥事委員會委員，而○○醫院凡進用任何精神科用



藥，必經陳仁文提報該品項之藥品至藥事委員會決議通過後 ，方得採購進用，故陳仁文係○○醫院參與採購藥品之公務 人員。詎陳仁文以其職務之便，於其所參與購辦○○醫院精 神科藥品之過程中，與被告陳清雄、陳美代及姚佳靚等人基 於收受回扣之共同犯意聯絡，於87年6月起至96年3月止，當 藥商鴻汶公司或鼎泰公司欲○○醫院進用某品項之精神科藥 品時，即由鴻汶公司業務處長陳時音、鼎泰公司業務代表陶 健能等人，分別與陳仁文議妥依陳仁文每使用一顆該品項藥 品，須以該藥品單價百分之20至百分71.2不等之百分比（依 藥品品項不同而有不同之回扣百分比）或該品項藥品單價以 下之某固定價額，給付陳仁文回扣，陳時音及陶健能將議妥 之條件陳報予各該集團負責人陳深淵及郭三榮首肯後，陳仁 文方提報該品項之藥品至○○醫院藥事委員會決議通過，上 開藥商即依陳仁文每個月使用該藥品數量，乘以上開回扣百 分比或單顆用藥應給付之固定價額，於隔月給付陳仁文回扣 。鴻汶公司應給付陳仁文之回扣係由陳時音依陳仁文之指示 以匯款方式匯入姚佳靚郵局帳戶，或由陳時音以現金交付回 扣予陳仁文，或依陳仁文指示將現金攜至姚佳靚位於臺北市 松江路住所附近交付予姚佳靚，總計給付陳仁文8399萬6559 元回扣（詳如鴻汶公司所提供「鴻汶公司87年6月至96年2月 回扣明細」表）；至鼎泰公司應給付給陳仁文之回扣、則由 陶健能依陳仁文之指示以匯款方式匯入姚佳靚郵局帳戶，或 由陶健能及曾健峰依陳仁文指示直接交付現金予陳仁文，或 至陳仁文父母位於嘉義市○區○○路000號住處將現金交付 予陳清雄及陳美代等二人，鼎泰公司依上開方式，總計給付 陳仁文3342萬1168元回扣。合計陳仁文收受鴻汶公司及鼎泰 公司共計達1億1741萬7723元回扣。而上開由姚佳靚所收受 之回扣，或由姚佳靚依陳仁文指示，以一定之現金交付陳清 雄及陳美代取走，或由姚佳靚以定存或其他方式保管、或由 姚佳靚、侯毓賢、陳明志、陳清雄、陳美代、陳玉雲及不知 情之陳郁雯等人，以多次轉匯及買賣法拍屋或買賣基金等方 式洗錢，以掩飾或隱匿陳仁文之犯罪所得，因認被告陳清雄 、陳美代與陳仁文及被告姚佳靚共同連續犯貪污治罪條例第 4條第1項第3款之購辦公用物品收取回扣罪嫌、第5條第1項 第3款職務上行為收受賄賂罪嫌及洗錢防制法第9條第1項之 罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能



以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年 台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第156條 第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故 對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保 其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足 以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言 ，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據 之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始 足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述 內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述 範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所 自白犯罪事實之補強證據。且共犯縱先經判決確定，並於判 決確定後以證人之身分到庭陳述，惟其陳述之內容即使與先 前所述內容相符，仍不啻其先所為自白內容之延續，並非因 該共犯業經判決確定，即可認其在後之陳述當然具有較強之 證明力，而無須藉由補強證據以擔保其陳述之真實性（最高 法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。末按刑事訴訟 法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判 例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告陳清雄、陳美代涉有上開犯行，係以如起訴 書證據與所犯法條欄一、證據清單與待證事實編號一至六、 八至十三之證據為其依據(詳見起訴書)。訊據被告陳清雄、 陳美代均否認有何貪污及洗錢犯行，陳清雄辯稱：沒有犯罪 意圖，也沒有犯罪的行為，只有做法拍屋的買賣，沒有作基 金，錢是伊太太從71年從上尉退休後就領了1千萬元的退休 金，75年成立小天使幼稚園，在65年的時候，在嘉義市文化 路的夜市場設立明志商店，夫妻二人勤勞經營家庭，陳仁文



在台企銀台東分行的存摺、印章都由伊保管，裡面的存款都 由伊支配使用，其餘陳仁文所有其他的收入，伊一概沒有拿 到，也不知有這一回事。至於伊使用陳仁文薪水的這些帳戶 存款，購買法拍屋的時候，全部都以銀行、郵局匯款的方式 ，都有資料可查，絕對沒有掩飾非法的行為。伊與陳仁文各 自一個家庭，分住嘉義、台東，伊跟太太在嘉義也有明志商 店、幼稚園、養護之家，各忙自己的工作，沒有辦法管到陳 仁文的一言一行，伊也相信他不會做違法的事情等語。陳美 代亦辯稱：並無任何犯罪行為等語。
四、有關被告陳清雄、陳美代被訴違反貪污治罪條例部分：(一)有關鴻汶公司給付之賄款部分，依前述證人陳時音、陳深淵 之證詞，或以現金交給陳仁文，或以現金或匯款交給姚佳靚 ，陳時音、陳深淵均未曾將賄款交付予陳清雄、陳美代2人( 詳見前述參、三、(一)、(二)所載之證據)。(二)有關鼎泰公司給付之賄款部分：
1.證人陶健能於第一審證稱：有直接拿現金給陳清雄，次數真 的記不起來；我送錢去陳清雄家時，我覺得事情是不當的， 所以會等陳美代離開，才將錢給陳清雄，我覺得陳清雄是知 道的，我以為陳清雄知道我送錢的目的，我當下沒有告訴陳 清雄錢是什麼錢，因為不希望旁邊的人聽到等語(詳見前述 參、四、(一)1.陶健能之證詞)，可知陶健能不僅未能說明 送錢給陳清雄之次數、金額究竟多少，其亦未曾告知陳清雄 所送的錢是何性質，甚至其不欲陳美代知悉，而待陳美代離 開後才將錢拿給陳清雄，其是憑感覺、主觀揣測認為陳清雄 知道其送錢的目的，且被告陳美代並未收受陶健能交付之賄 款，甚且是否知悉陶健能前來之目的為何，亦非無疑。 2.陶健能於偵查中證稱：曾經直接拿現金給陳清雄過，可能陳 仁文有跟他說過，交錢給陳清雄應該不會超過3次，一定有1 、2次等語(詳見前述參、四、(一)2.陶健能之證詞)，不僅 未能明確指出各次送錢給陳清雄之金額究竟如何，且拿現金 給陳清雄之次數可能為1次或2次或3次，並不確定，且同樣 未提及陳美代有如何共同收受賄款之情事，是陶健能所述交 付賄款給被告陳清雄、陳美代之證詞，就交付賄款之時間、 金額等主要情節，實均有瑕疵可指。
3.證人曾健峰於第一審先證稱：陶健能有帶我去陳仁文父親嘉 義的家；詳細時間記不清楚，次數大概5到8次，我都先打市 內電話，確認有沒有人在，我把那袋回扣用紙袋子裝起來， 交付給對方等語；嗣後證稱：第1次陶健能介紹認識陳清雄 時有無送錢給陳清雄，我不記得；偵查中說送錢給陳清雄有 2次，第1次是在第1次見面時，那次陶健能帶我去的，陶健



能沒有親手交給陳清雄，我無法確定是誰送的等語，又稱： 我到附近就打電話確認有無人在家，誰開門我就給誰，因為 彼此都知道我來的目的，我沒有遇過其他的人等語；又稱： 第2次以後，到嘉義交給陳清雄、陳美代，都不是親手交的 ，是彼此示意後直接放在特定地點，我記得有一次是在他們 家裡，其他是在他們家庭院外一個矮房子，只隔著一個巷道 ，我都是先按他們家門鈴，確定有人來應門後，我往外走， 放在矮房子那裡，確定他們有拿走，我就離開。所以每次都 確定看到陳清雄或陳美代把我交付的回扣金額那個紙袋拿走 ，才離開。我確實有用簡短的幾個字，告訴他們我來了，再 去按門鈴。大部分應門、收受回扣金額的都是陳美代等語( 詳見前述參、四、(三)1、2曾健峰之證詞)，除仍未能明確 指出交付陳清雄、陳美代之現金賄款之時間、金額為何外， 對於送錢給陳清雄、陳美代之次數亦不能為確切之說明，且 就第1次經陶健能介紹認識陳清雄時，有無送錢給陳清雄？ 由何人送給陳清雄？亦含糊不清；而交付之方式，或稱交付 給對方，或稱彼此示意後直接放在特定地點，確定他們有拿 走後就離開，然曾健峰前述其於第1次已經陶健能介紹認識 陳清雄並交付現金，其既已經認識陳清雄並當場交付賄款， 嗣後又何須冒著賄款被他人取走之危險，遮遮掩掩不直接交 給陳清雄或陳美代，而須放在陳清雄、陳美代家門外？故曾 健峰所述上情除有瑕疵外，亦與上情有所不符。 4.又證人陶健能對於認識被告陳清雄、陳美代之經過，證稱是 在陳仁文結婚婚宴場合認識彼等，也指證陳清雄、陳美代住 家之擺設佈置、指述彼等經營幼稚園等情，然陶健能既與陳 仁文認識多年並參加陳仁文婚宴，其知悉陳清雄、陳美代家 中詳細佈置情形，並不困難，尚不足以佐證陶健能、曾健峰 確有交付賄款或回扣予陳清雄、陳美代之事實。 5.基上，證人陶健能、曾健峰雖證稱有交付鼎泰公司之賄款予 陳清雄、陳美代等語，但彼等證詞亦有前述瑕疵可指，已無 法證明陳清雄、陳美代收受鼎泰公司賄款(或回扣)之次數、 金額及方式，復無其他足以擔保證人陶健能、曾健峰證詞憑 信性之相關證據，尚難僅憑彼等有瑕疵之前開證詞，作為陳 清雄、陳美代有收受賄款之確切證據。
6.另依前揭證人郭三榮所述(見前述參、四、(二)郭三榮之證 詞)，僅能證明鼎泰公司欲給付陳仁文之賄款均由陶健能、 曾健峰交付，亦未能證明陶健能、曾健峰有將賄款直接交付 給陳清雄、陳美代之事實。
(三)證人姚佳靚、侯毓賢、陳明志雖稱陳清雄、陳美代亦有收受 姚佳靚所自藥商處收取後交付之賄款等情。查陳仁文固擔任



○○醫院精神科主任，並擔任藥事委員會委員一職，然其本 職為醫師，且雖兼任精神科主任，但一般人所認知醫師之工 作內容為從事醫療業務，此部分業務與一般私立醫院醫師所 從事之性質相同，而精神科主任雖會兼辦行政工作，但具體 內容為何、是否兼任醫院內部何種委員會職務，一般人甚至 醫師之家人亦未必了解，參酌陳清雄供稱僅知陳仁文在○○ 醫院擔任醫生一職，好像有在監所及台東大學教書，不知道 陳仁文有無其他兼職等語(見偵字第1006號卷二第84頁）， 於本院亦陳稱：偏遠地區之○○醫院，醫師負責的工作就有 10幾項，又成立了30幾個委員會等語(見本院重上更三卷二 第23頁背面)，並提出陳仁文於89年間身兼○○醫院醫學教 育委員會、醫療品質審查委員會、管制藥品管理委員會、病 歷管理委員會、醫院管理發展委員會等委員(見外放之陳清 雄107年7月26日陳報附件一至附件四證物袋內○○醫院各種 委員會暨小組委員名冊集)，則被告陳清雄所辯不知陳仁文 有無其他兼職等情，應屬有據，復無其他證據證明被告陳清 雄、陳美代知悉陳仁文在○○醫院兼任藥事委員會委員一職 之事實，則陳清雄、陳美代既不知陳仁文有擔任藥事委員會 之具有法定職務上權限，則難期彼等知悉姚佳靚所收取藥商 之款項是否與陳仁文擔任藥事委員會委員之法定職務上權限 有關，則彼等既可能認為被告姚佳靚所收取藥商之款項為陳 仁文單純執行醫療行為過程所收受藥商給付之款項，依罪疑 唯輕原則，即難認彼等有陳仁文為刑法第10條第2項第1款後 段具有法定職務權限公務員之認識，而與具該條項款後段公 務員身分之陳仁文有共同收受賄款之犯罪故意。五、違反洗錢防制法部分：
(一)被告陳清雄、陳美代對於陳仁文為刑法第10條第2項第1款後 段具有法定職務權限公務員一節既無認識，已經認定如前， 則鴻汶公司或鼎泰公司人員將賄款交予姚佳靚後，被告陳清 雄、陳美代再自姚佳靚處取得部分款項加以收受、使用，即 難認彼等知悉為96年7月11日洗錢防制法第3條修正前規定之 重大犯罪所得。
(二)依據證人陳時音於偵查中之證詞：「例如KINLOFT約佔聯標 價的百分之50到百分之55...」（偵字第1006號卷四第52頁 ）「前幾年每一顆藥都要收回扣，每顆藥的回扣之聯標價（ 筆錄誤載為年標價）的百分之三十...」（偵字第1006號卷 四第54頁），而關於署聯標藥品之價格，證人黃志暉證稱： 署聯標的價格都是固定的，不會比較高（原審卷第7宗第87 頁），且證人陳時音又於原審證稱：「（問：你在支付給陳 明哲這些金額的時候，你們公司有無另外再拿一筆錢出來？



）是從我業績獎金中拿出來，公司沒有再另外支付」（第一 審卷七第109頁），足認鴻汶公司給付給陳仁文之金額均以 聯標價之比例計算，聯標藥品之價格是固定的，陳仁文取得 回扣之多寡並不影響醫院之進價，僅影響陳時音之業務獎金 。另證人曾健峰於偵查中證稱：「本來是從百分之二十、二 十五、三十、四十，到後來有增加到百分之五十我們逐漸沒 有辦法跟鴻汶競爭，因為我們公司所進的品項的利潤也只有 百分之六十以內，扣掉稅金及其他的費用我們已經要賠錢了 ，所以就退出」（偵字第1006號卷四第180頁），證人郭三 榮於偵查中證稱：「（問：究竟你們為何要給陳明哲回扣？ ）我認為純粹是利潤的考量，如果給陳明哲回扣如果還是有 利潤可圖，我們就會給。）」（偵字第1006號卷四第223頁 ），證人陶健能證稱：「價格不是○○醫院決定，是署聯標 來決定...價格跟別的醫院一樣」（第一審卷七第151、152 頁），足認陳仁文收取之金額，僅影響藥商之利潤，而與向 醫院之報價無關，對於醫院不生損害，此外，檢察官並未提 出任何證據證明○○醫院受有損害，則○○醫院既未受有損 害，即與刑法背信罪要件不符。
六、此外，檢察官所提出之其他證據均僅能證明鴻汶公司、鼎泰 公司有交付陳仁文或被告姚佳靚賄款或被告陳清雄、陳美代 有自被告姚佳靚處取得部分賄款之事實，而不足以認定被告 陳清雄、陳美代有與具有法定職務權限公務員之陳仁文，共 同職務上行為收受賄賂或購辦公用物品收取回扣之犯罪故意 及洗錢防制法之犯行，被告陳清雄、陳美代犯罪不能證明， 應為被告陳清雄、陳美代無罪之諭知。
七、至於檢察官倘認本案符合刑法第40條所定因事實上或法律上 原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，自得由檢察 官另行聲請單獨宣告沒收，附此說明。
八、併案審理(96偵字第1878號、第1936號)部份，因被告陳清雄 、陳美代已經本院判決無罪而無從審究，應退由檢察官另為 處理。
伍、原判決撤銷改判之理由：
1.原判決認定被告陳清雄、陳美代有罪，固非無見，但未就證 人陳時音、陶健能、曾健峰等人之證詞詳加審酌，並細究被 告陳清雄、陳美代究竟有無與陳仁文、被告姚佳靚共同為職 務上行為收受賄賂及違反洗錢防制法之犯行，即為被告陳清 雄、陳美代有罪之諭知，尚有未合。
2.被告姚佳靚與陳仁文共同收受鴻汶公司賄賂之金額並未剔除 姚佳靚89年1月以前尚未與陳仁文共同收受賄賂時之金額， 此部分事實認定亦有違誤。




3.原判決關於被告姚佳靚宣告沒收部分，未及適用新法關於沒 收之規定，亦有未洽。
4.原判決認被告姚佳靚分別向鴻汶公司、鼎泰公司收受賄賂犯 行為連續犯，已有未合，且亦未說明鴻汶公司所交付95年7 月1日以後之賄款何以未依行為時之新刑法論以數罪，亦欠 妥適。
5.從而，原判決關於被告陳清雄、陳美代、姚佳靚部分既有前 揭違誤，爰予以撤銷改判。
6.檢察官上訴主張陳仁文為政府採購法所稱之採購人員、被告 陳清雄、陳美代量刑過輕，為無理由，惟被告陳清雄、陳美 代上訴否認犯行，被告姚佳靚上訴主張沒收之金額不當，均 有理由，爰就原判決關於被告陳清雄、陳美代及姚佳靚撤銷 改判如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、貪污治罪條例第2條（修正前）、第3條、第5條第1項第3款，修正前洗錢防制法第9條第1項、第5項，證人保護法第14條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、修正前刑法第28條、第31條第1項、第55條後段、第37條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官邱一偉、郭郁提起公訴，檢察官邱奕智提起上訴，