如事實欄所載之樹木均不符砍伐規定，故被告事後所辯 顯不可採。
、況被告乙○○於台東縣調查站訊問時亦供稱：「（你向胡 砂山、胡琪山、王阿福及余萬盛購買之台灣櫸木是自然抑 或是人工種植？）是自然生長的。」等情，是依其等在警 訊、原審偵審時之供述，上開櫸木樹齡有百年以上者，且 均為天然生長之樹木，而被告王阿福等人亦無造林之事實 ，且依其等上開供述，亦不可能係將稚樹撫育成林，故其 等將林木出售，非因造林需要所為，純係謀取利益而已， 此於本院前審曾將扣案之櫸木送請鑑定結果樹齡為90年， 有行政院農業委員會林業試驗所太麻里研究中心93年4月7 日農林試太總字第0930000446號函在卷可稽，即得證明。 依上述各該承租人取得土地地上權或所有權之時間研判， 均非人工培育而成可以認定。足見被告乙○○、徐乙民與 被告王阿福等人，為謀取暴利，假藉造林障礙木名目行盜 取國家天然林木之實。
、末參以證人劉崑榮於本院前審結稱：伊當時擔任臺東縣政 府山地經建課林政技士，負責林政業務，經通知至海端分 駐所前會同勘驗臺灣櫸木之樹頭，故至調查局及關山分局 接受訪談，其於調查站之供述係正確，係依據臺灣區國有 林產處分實務書中所蒐集的國有林林產物處分規則及原住 民保留地開發管理辦法所為之供述，可以砍伐的共有3種 （自植林達到砍伐年齡可申請砍伐、對妨礙造林及農作物 成長的障礙木可以申請砍伐、砍伐造林木在搬運過程中會 妨害到搬運道路開闢的樹木亦可申請砍伐），除此之外均 不可砍伐，另自植林林地裡之天然林木，經地主切結保管 的亦不可砍伐，臺灣櫸木枯死木之認定需樹幹的皮都乾裂 掉落、根不再長芽、都沒有葉子。存活之臺灣櫸木在會影 響造林木或農作物成長者可申請砍伐，自幼撫育長大的樹 依農委會函示，視同造林木，可申請砍伐，此均與樹齡無 關等語，足以證明被告等所砍伐之櫸木均非得申請砍伐之 天然木或活櫸木，被告等確有盜伐森林主產物之事實。 、至同案被告王阿立、王阿福、胡奇萬、余萬盛、邱成義等 既均明知無造林及障礙木之事實，且均知悉珍貴之活林木 不能採伐，為圖小利，借名予被告乙○○假藉合法之手段 ，行盜伐之實，自不能以其等已提出申請（實為掩護）， 而免其盜伐罪責。
、至被告辯稱系爭土地係原住民撫育成長，並非天然林，亦 非鄉公所點交保管之天然林木，何況訂立租約時，亦未切 結點交原有林木，並舉海端鄉公所92年6月20日海鄉農字
第09200004661號函為證。然海端鄉公所與原住民之租約 第3條就出租地內原有林木，雖載有會同承租人查明如左 之記載，但均空白，並未填載，而各該系爭原有租地上確 有被盜伐之天然林木樹齡有百年之久，為被告所不否認， 上開租約之記載，僅係制式格式，自不足據為被告有利之 認定，併此敍明。綜上所述，被告上開之辯解，係諉卸刑 責之詞，不足採信，事證已臻明確，犯行均足以認定。四、論罪科刑及撤銷改判理由：
（一）核被告乙○○所為，係犯刑法第216條、第210條、第213 條之行使偽造私文書、行使公務員登載不實罪及森林法第 52條第1項第4款、第6款之竊取森林主產物罪。被告乙○ ○所犯違反森林法罪部分，除前述犯罪事實一係構成森林 法第52條第1項第4、6款之外，其餘僅有證據證明被告雇 用司機駕駛車輛將林木載運下山，並無證據確認盜伐時是 否有2人以上，因此僅構成同條項第6款之罪，但因屬連續 犯，仍應從重之森林法第52條第1項第4、6款論罪。共同 被告謝其信將不實事項登載於其職務上所掌公文書後，再 持以向管理單位鄉公所行使，致認符合規定而准予放行， 應僅論以行使罪。被告所犯行使公務員登載不實罪及偽造 文書罪雖未於起訴書中載明所犯法條，但其事實欄既已載 明上開行為，本院自得一併審理。被告乙○○雖非公務員 ，但與具有公務員身分之謝其信共同犯罪，依照刑法第31 條第1項之規定，仍應論以共同正犯。又被告乙○○雖然 與謝其信共同偽造公務員職務上應登載之文書，謝其信並 藉此方法圖利乙○○，讓乙○○得以獲得非法砍伐林木之 不法利益，但貪污治罪條例第6條第1項第4款（修正前戡 亂時期貪污治罪條例為第6條第3款）所規定之公務員對於 主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，固不以公務員圖 利自己為限，並包括圖其他私人不法之利益在內。惟該罪 係身分犯，無身分者與之共犯，必該無身分者與該公務員 相聚合，朝同一目標，共同圖利該公務員、或共同圖利該 無身分者以外之其他第3人，始克相當；倘公務員圖利之 對象即該無身分者，兩者係處於對向之關係，該無身分者 縱因而得利，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利 罪之共犯論擬。此觀無身分者，對於公務員關於職務上之 行為、或違背職務之行為賄賂，公務員因而對之為「圖利 」行為時，職務上行為賄賂僅處罰公務員，違背職務行為 賄賂，行賄者與受賄者則分設不同之處罰條文，無該身分 者，均不與該公務員論以共同正犯自明。最高法院著有88 年度台上字第3633號判決可資參照，並且有一系列的判決
採取相同見解，如91年度台上字第791、1907號、90年度 台上字第459號、89年度台上字第5977號判決。此無論由 圖利罪之構成要件或者從行賄、受賄罪分別異其處罰之規 定觀之，均屬的論。因此除非違背法令圖利之公務員與受 有不法利益之人民間，對於所圖得之利益有分享其利的平 行共犯關係存在，否則違背法令之公務員固然構成圖利罪 ，但享有不法利益之人民，除非有行賄罪之犯行，否則不 另構成圖利罪。據此，如果人民因為要求公務員採行特定 行為，以使人民得獲有額外之便利或經濟上之利益，除非 人民與公務員間具有平行共犯之關係，受有不法利益之人 民仍不構成圖利罪。本案被告乙○○雖然與謝其信共同偽 造職務上登載之文書，但並無證據證明被告乙○○與謝其 信之間有分享盜伐林木之利益，被告乙○○自不構成圖利 罪，附此敘明。
（二）共犯：共同被告謝其信原擔任海端鄉公所主管水土保持、 林木申請砍伐檢驗放行之林務技士，為依據法令從事公務 之人員，其明知國有天然林木，全面禁採，且王阿福等人 並無造林及障礙木之事實，被告乙○○均係欲將採伐之林 木出售，獲取暴利，而將不實之事項，登載於其所主管職 務上所掌之國有木竹搬運許可證及採伐申請書等公文書上 為不實之登載，自足以生損害於採伐林木審核之正確性， 又未經王阿立、胡奇萬之授權同意，擅自在採伐申請書填 載不實事項報請核准採伐，亦足生損害於上述2人，而被 告乙○○明知上開事實，且交付上開之人之身份證件資料 交予同案被告謝其信辦理登載，並均有至現場，竟仍為不 實之登載，足見被告乙○○與謝其信分別有犯意之聯絡與 行為之分擔，均為共同正犯。
（三）連續犯：被告乙○○連續行使登載不實文書並盜取林木， 皆係基於概括犯意反覆為之，均為修正前刑法第56條之連 續犯，惟被告行為後，刑法第56、55條關於連續犯及牽連 犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7 月 1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯 、牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已 影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第 2 條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於 被告之行為時法律即舊法論以連續犯及牽連犯（最高法院 95 年第8次刑事庭會議決議參照），故仍應以一罪論，並 均應依法加重其刑。
（四）牽連犯：被告係以行使公務員登載不實方式竊取森林主產 物，其等分別所犯之刑法第216條、第213條、第210條之
行使偽造私文書及公務員登載不實罪、森林法第52條第1 項第4款、第6款之竊取森林主產物罪間，有方法目的之牽 連關係，如上開所示，應依修正前刑法第55條牽連犯之規 定，論以較重之刑法第216條、第213條之行使公務員登載 不實文書罪。
（五）撤銷改判理由：原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告 乙○○並未與謝其信共犯圖利罪，已如前述，原審遽論被 告乙○○共同圖利罪，且未就檢察官起訴之森林法第52條 第1項第4款、第6款之竊取森林主產物罪予以裁判，自有 可議。被告乙○○上訴否認犯罪，雖無足採，檢察官上訴 意旨執此指摘原判決關於上述部分不當，為有理由，自應 將原判決撤銷改判。
（六）量刑：爰審酌被告行為後，縱同案被告均已判決確定，惟 10多年來均否認犯罪，並無悔意，犯後態度不佳，且行為 明知林木不得採伐，而以此不法手段，勾結公務員登載不 實事項後，加以盜取，破壞林相及自然生態，造成天然林 木無法回復之損害，再參以被告犯罪次數及所獲取不法之 利益等一切情狀，爰量處被告乙○○有期徒刑1年6月，以 示懲儆。
（七）減刑：被告犯罪時間是在96年4月24日之前，符合中華民 國96年罪犯減刑條例之規定，應減刑2分之1。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，森林法第52條第1項第4、6款，刑法第2條第1項、第28條、第31條第1項、第210條、第213條、第216條、修正前刑法第56條、第55條後段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款、判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 10 日 審判長法 官 何方興
法 官 林德盛
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊明靜
中 華 民 國 98 年 2 月 10 日附錄 本判決論罪科刑法條：
森林法第52條第1項第4款、第6款
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有
期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
四 結夥二人以上或僱使他人犯之者。
六 為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 者。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。