侵占
臺灣高等法院 花蓮分院(刑事),上易字,106年度,25號
HLHM,106,上易,25,20170505,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 106年度上易字第25號
上　訴　人
即　被　告　蔡金瓶
選任辯護人　陳倉富律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度易字第4
12號中華民國 105年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮
地方法院檢察署103年度偵緝字第230號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡金瓶犯如附表一「宣告罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。所犯如附表一所示編號1至6號（即連續業務侵占罪）、7、8、10至13號所示之罪，應執行有期徒刑壹年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣參佰陸拾壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。所犯如附表一所示編號 9、14至30號所示之罪，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰玖拾陸萬參仟捌佰參拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡金瓶與洪天生係認識多年之同鄉朋友，洪天生於民國81年 間開始在花蓮縣經營配水管之工程業務，嗣邀請蔡金瓶共同 出資、經營，旋於 84年3月17日向花蓮縣政府登記為「生功 工程行」之合夥組織，蔡金瓶與洪天生為共同合夥人，由洪 天生擔任負責人，營業地址設於花蓮縣○○鄉○里○○街00 0巷0號。蔡金瓶自90年（起訴書誤載為94年）許起，開始負 責生功工程行收取工程款之相關業務，為生功工程行從事收 取工程款業務之人。蔡金瓶竟意圖為自己不法之所有，自92 年至99年間，於附表一所示時間，將如附表一所示生功工程 行因承接工程後應向如附表一所示給付工程款之公司行號欄 所列之公司行號領取之工程款報酬（下稱工程款），於執行 業務向如附表一所示給付工程款之公司行號欄所示公司行號 領取工程款後，竟基於易持有為不法所有之侵占犯意，將如 附表一所示侵占工程款金額欄所示之金額共計新臺幣（下同 ）557萬8千8百30 元侵占入己，供自己所用，而未繳回生功 工程行。嗣洪天生陸續發現工程款未入帳而詢問，蔡金瓶則 表示尚未收取，經洪天生向如附表一所示給付工程款之公司 行號欄所示公司行號查證後始知工程款已遭蔡金瓶領取，因 而查知上情。後蔡金瓶與洪天生於99年5月1日協議終止蔡金 瓶之合夥關係，改由洪天生之配偶江紹連擔任生功工程行之



合夥人。
二、案經洪天生訴由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序部分：
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用證人 即告訴人洪天生、證人彭成東、陳淑娟、韓明修、黃忠義、 葉俊榮、詹世球、賴玉雪等人於偵查中向檢察事務官所為之 證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其 辯護人於本院準備程序均表示就其證據能力沒有意見，並均 同意作為本件證據（見本院卷第53頁反面、第54頁）。且洪 天生、江紹連均於原審審理中到庭結證，予被告對質詰問之 機會，被告及辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議。且被 告經本院提示該證據後表示無意見（見本院卷第65頁正、反 面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，其辯護人並於 準備程序中同意有證據能力（見本院卷第54頁）。本院復審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭供述證據均有證據能力。貳、本件認定被告犯罪事實之非供述證據，與本案事實具有關連 性，且無實施刑事訴訟程序公務員違反法定程序取得證據之 情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。參、揆諸上開說明，前揭證據資料均有證據能力。另證人江紹連 於原審審理中具結證述，尚非屬傳聞證據，附此敘明。乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告蔡金瓶對於與洪天生於 84年3月17日至99年5月1日 間，為生功工程行之合夥人。其並自90年起負責收取廠商之 帳款，而為生功工程行處理事務及從事業務之人。於附表一 所示之時間，收取附表一所示廠商所給付之工程款，未繳回 生功工程行之事實固不諱言，惟矢口否認有何業務侵占之犯 行，辯稱：伊與洪天生合作之始就約定，伊負責收取之工程 款就可以直接向生功工程行借用，之後再返還生功工程行。 亦即伊使用業務上領取之工程款，有經過生功工程行同意授 權借支。且伊從未領取薪水，伊每次領工程款後借用都有向



洪天生告知云云（見原審卷第18頁、第83頁；本院卷第54頁 反面），辯護人則為被告辯護稱：（一）被告蔡金瓶與告訴 人洪天生自84年3月17日起至 99年5月1日合夥「生功工程行 」，所有帳目及收入均由告訴人洪天生執掌管理，從未會帳 並分派盈餘，亦未發薪予被告，向由被告以借支之方式領用 款項，因雙方對於合夥事業之帳目（包括被告之借支數額） 及盈餘分派等節認知不同而迭生齟齬，實屬民事糾紛，尚非 被告有何業務上侵占之犯行。況所有「生功工程行」之合夥 財產均由告訴人據為己有，告訴人均未有分析合夥財產之意 願乃先下手為強、誣陷被告侵占工程款，實不足取。且原審 判決一方面採信證人即告訴人洪天生於偵查中及原審審理中 證以：被告與伊為同學兼同鄉好友，伊覺得被告口才不錯故 找被告共同打拼經營工程行。本案工程款每 1筆都是工程結 束一段期間後，伊發現工程款還沒有入帳，先詢問被告，被 告騙伊說還沒有收到錢，伊再等一陣子還是沒入帳才向廠商 追討，廠商表示工程款已經遭被告領走，伊才再問被告，被 告始向伊坦承已經收款之事實等語，顯見告訴人洪天生於年 間提出告訴之前即應已知原判決附表所示工程款於各該工程 結束一段期間後還沒有入帳之事實；惟另一方面卻又認「告 訴人經營生功工程行為私人小規模營業，告訴人肩負工程行 營運等大小事項包含材料費、工人薪資支付等，業據被告所 認，而查處理業務之情況本會因是否專職分工或一人總攬全 部事務以及個人個性、處事方法有關，以告訴人負責工程行 大小事務，參以案發後尚須配偶協助整理帳冊及向廠商索取 相關證明資料等情觀之，堪認告訴人就龐雜之工程行業務未 能精細逐筆處理即時追查並非難以想像，告訴人所述並無何 重大瑕疵，辯護人所辯尚非有據，難憑為被告有利之認定」 云云。則見渠係案發後尚須配偶協助整理帳冊及向廠商索取 相關證明資料等情始知原判決附表所示工程款還沒有入帳之 事實，則告訴人前後兩者之指訴顯然互有矛盾，尚難遽為不 利於被告之認定。（二）原判決附表編號 1至25：依公訴人 所舉之證據充其量僅足證被告蔡金瓶於原判決附表所示之時 間，確有收取原判決附表所示廠商所給付之工程款而已，然 並無證據或以此即適合進一步證明被告蔡金瓶將原判決附表 所示廠商所給付之工程款擅自侵占入己之事實。（三）原判 決附表編號26至29號：依告訴人指摘被告蔡金瓶於98、99年 間以「岡昇企業社」之發票向創映、宇皇公司請領工程期款 云云，固據被告蔡金瓶坦認確有此事，然被告蔡金瓶亦辯稱 此係因「生功工程行」之發票不足而向「岡昇企業社」借用 發票等語，尚與一般工程行實際運作上常需另外購買或借用



他人發票之情形無違，究難逕以其經原審追問發票不夠可以 再請領，何需使用岡昇企業社發票時，被告則啞口無言等情 （見原審卷第83頁）觀之，即率認被告自知所辯並非有據而 為不利於被告之認定。況查，被告蔡金瓶於98、99年間以「 岡昇企業社」之發票向創映、宇皇公司所請領者僅係全部工 程款之其中一期款項，「生功工程行」對創映、宇皇公司均 尚有後續之工程款可請領且嗣後亦已請領在案，告訴人豈有 不知前期部分工程款已率由被告請領而未繳回且後期工程款 竟先請款入帳之情形？況被告蔡金瓶嗣於99年5月1日起即已 退出合夥之「生功工程行」告訴人已可查明有無此事，惟告 訴人卻稱渠係 101年間始知悉上情，亦非無疑。再者，此亦 與前揭告訴人洪天生於偵查中及原審審理中所為：本案工程 款每筆都是工程結束一段期間後，伊發現工程款還沒有入帳 ，先詢問被告，被告騙伊說還沒有收到錢，伊再等一陣子還 是沒入帳才向廠商追討，廠商表示工程款已經遭被告領走， 伊才再問被告，被告始向伊坦承已經收款之事實之證述等語 有悖，足見告訴人洪天生之前後指訴確有不實，亦難逕為不 利於被告之認定。（四）附表編號30：依告訴人提出德源水 電行出具證明載明被告蔡金瓶前於92年間已去領訖20萬元工 程款乙節，固據被告蔡金瓶坦認，然被告蔡金瓶亦辯稱領款 前業已向告訴人告知該款作為個人借支等語，雖為告訴人所 否認。然則，告訴人亦自承此事係其於 102年間去該水電行 查始知悉上情云云（103年度核交字第 1087號卷第63頁）， 惟查此筆工程款豈有十年後告訴人始欲向廠商請款之可能？ 此與一般商業交易之經驗法則顯不相符，殊有可議。且此亦 與前揭告訴人洪天生於偵查中及原審審理中所為：「本案工 程款每筆都是工程結束一段期間後，伊發現工程款還沒有入 帳，先詢問被告，被告騙伊說還沒有收到錢，伊再等一陣子 還是沒入帳才向廠商追討，廠商表示工程款已經遭被告領走 ，伊才再問被告，被告始向伊坦承已經收款之事實。」之證 述等語有悖，足見告訴人洪天生之前後指訴亦有不實，尚難 遽採。（五）本件除告訴人洪天生、江紹連夫妻之片面指訴 以外，別無其他適合於被告犯罪事實認定之積極證據進一步 予以證明，是渠等之陳述是否與事實相符，尚非無疑。乃原 審判決盡採告訴人洪天生、江紹連夫妻之片面指訴而逕為不 利於被告之認定，殊嫌率斷。況後來蔡金瓶與洪天生於99年 5月1日協議終止蔡金瓶之合夥關係，改由洪天生之配偶江紹 連擔任生功工程行之合夥人，苟本件被告於事前、事後均未 取得告訴人洪天生同意而支用工程款，告訴人洪天生豈有可 能無條件即協議終止合夥關係而改由洪天生之配偶江紹連擔



任生功工程行之合夥人，並由渠等夫妻全部承受「生功工程 行」歷年來累積之全部盈利及合夥財產，顯見被告所辯所有 「生功工程行」之合夥財產均由告訴人據為己有，告訴人均 未有分析合夥財產之意願乃先下手為強誣陷被告侵占工程款 等情，並非無據。再者，縱認被告前於99年間在外確有欠債 ，此與生功工程行在法律上並無任何牽涉，亦足見告訴人洪 天生指訴：「99年間因為很多人來家中向被告討錢，而且會 針對生功工程行，伊只能與被告劃清界線，被告也同意退出 合夥。終止合夥後伊基於與被告同鄉之情誼沒有先提告，而 是與被告協商」云云乙節，並非事實。（六）按數行為於同 時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為 包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照） ，所謂「數行為在密切接近之時、地實施」之認定，需依所 犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社會健全之 觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地點所為 為限（最高法院99年度台上字第6596號判決意旨參照）。而 本件公訴意旨所指摘被告上揭侵占犯行係於 92年8月26日起 至99年2月3日止，在此期間內，於原審附表所示時間，以每 月一次或數月一次之頻率，密切、接續將陸續收取之工程款 侵占未繳回生功工程行予告訴人，參諸偵查中就無法提出證 據證明之部分，告訴人亦向檢察官表示同意不列入被告業務 侵占範圍內，顯見被告其所侵害者之財產法益同一、行為之 態樣相類，並於一定期間密切、接續實施，是其所為各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難 以強行分開，且被告在該期間主觀上係基於接續之犯意為之 。揆諸上開說明，被告侵占之犯行應論以接續犯。公訴意旨 認應將行為割裂自95年7月1日刑法修正施行前後分別論以連 續犯及接續犯，容有誤會。則本件縱退認被告上揭侵占犯行 成立者，自仍應論以一個接續犯，洵屬適法。（七）原審判 決既有以上認事用法之違誤，自應予以撤銷改判，並為被告 無罪之諭知，為被告置辯云云。
貳、經查：
一、被告出資26萬元，與告訴人洪天生合夥，成為生功工程行之 合夥人，但不知道生功工程行全部出資；在合夥期間，被告 經常代表生功工程行向廠商收取工程款等情，業據被告供承 在卷（見臺灣花蓮地方法院檢察署 103年度核交字第1087號 卷【下稱核交卷】第7頁、第 95頁），核與告訴人洪天生指



訴之情節相符，顯然被告不僅係生功工程行之合夥人，且係 從事生功工程行工程款收取業務之人，要無疑義。而被告自 90年起迄至99年終止合夥前，收取工程款業務，並於附表一 所示時間收取如附表一工程款總額欄所示之工程款後，未將 侵占工程款金額欄所示之金額交還生功工程行等情，亦據被 告供承無訛（見原審卷第18頁、本院卷第54頁、第71頁）， 核與證人洪天生、彭成東、陳淑娟、韓明修、黃忠義、葉俊 榮、詹世球、賴玉雪於偵查中之證述及證人洪天生、江紹連 於原審審理中之證述均相符合，並有如附表二證據及出處欄 所示之統一發票、證明書、公務電話紀錄、簽收單、支票、 匯款單、現金支出傳票等證據在卷可資憑證，是被告確曾於 如附表一所示之時間，向如附表一所示給付工程款之公司行 號欄之公司行號收取如附表一所示工程總款欄之工程款，且 未將如附表一所示侵占工程款金額欄之工程款繳還生功工程 行之事實，堪予認定。
二、被告雖稱其事前或事後經告訴人洪天生授權同意，可以借用 其向廠商收取之工程款，並無侵占不法所有之意圖云云。惟 已為告訴人洪天生所否認，洪天生指稱：伊私人借錢給被告 與被告侵占領取之工程款是兩件事，被告向伊借錢都是說明 用途後伊自己領現金借給被告，伊未同意被告可以把領取之 工程款當借款自己使用等語。而被告並未提出渠與洪天生有 此協議之相關文件資料供本院參酌或提供足使本院採信渠等 確曾有此默契之相關證據，使本院認被告所辯為真實而足以 採信。且被告供陳：借走了多少錢伊不知道，借支伊也沒有 紀錄，都是口頭講等語（見核交卷第 8頁）。被告既以其所 收取之工程款為借支之對象，本應登載收取工程款後，借支 之日期、金額，以便日後作為核對之依據，方符借貸之習慣 ，亦可避免日後雙方發生糾紛，始合於情、理。而告訴人洪 天生既已否認有此約定，被告復未能提出此部分之相關證明 文件，僅片言其與洪天生有此約定，尚難使本院相信其所辯 為真實，此部分自無法採信被告所辯實在。
三、被告代表生功工程行向如附表一所示之公司行號收款後，依 其流程，發票均會交還公司；而如係現金或支票，由被告取 回後，交予告訴人入帳；如係匯票亦係入告訴人之帳等情， 業據被告供承屬實。被告供述：「我收錢回來發票都有交回 公司」；「問：如果你收回現金應該如何處理？答：我拿回 公司交給洪先生入帳。」；「問：如果廠商說要匯款要如何 處理？答：要匯到告訴人的個人帳戶。」；「問：如果廠商 交給你支票，要如何處理？答：我應該把支票拿回公司交給 告訴人去入帳。」；「問：你會把廠商給你的工程款支票存



到自己戶頭或自己去領嗎？支票我都會交給告訴人，我不會 自己去領。」；「問：你會把廠商的工程款，指定廠商匯到 你的個人戶頭嗎？答：不會，因為我沒有帳戶可以用。」等 語（見核交卷第8頁、第 95頁）。核與告訴人洪天生指稱： 被告收取工程款之正常流程，如果是現金，要交給伊入帳， 是支票要交給伊存入生功工程行帳戶，如果是匯款，一開始 是匯到伊個人帳戶，後來伊設立生功工程行名義之帳戶後就 要匯入該帳戶等語。顯然被告向廠商收取工程款後，不論所 收取係現金、支票抑或匯款，均須先行交還給洪天生，再由 洪天生依現金、支票抑或匯款而為不同之處理方式，甚為明 確。再如被告需要借貸金錢，亦必須經洪天生應允，復經被 告供陳無訛。「問：如果你跟告訴人拿錢來用，手續為何？ 答：我就口頭跟他講，他有時拿現金給我，或讓我自己拿走 工程款。」（見同上核交卷第95頁）。另本院於審理時詢問 被告，「問：除附表所示30次以外，是否曾經向告訴人洪天 生借過錢？答：有借過，每次金額我都忘記，大約2、3萬元 ，我都是向洪天生借的。」（見本院卷第71頁正、反面）， 益足證明被告要借錢，必須經告訴人洪天生之同意，要足認 定。顯然亦必須在被告向廠商收取款項，依收款究係現金、 支票、匯票之上開方式處理後，方有向洪天生借貸，要足認 定。況被告又自承：在合夥期間，請工人、師傅的薪資、材 料費用都是洪天生付的（見原審卷第82頁反面），亦與告訴 人洪天生指陳：工程款收回來是生功工程行的周轉金，要作 為材料費、師傅薪資等支出所用；告訴人復於原審審理時結 證稱：工程款進來我就運用，不夠我就去信用貸款，拿來買 材料跟付工錢各等語（見原審卷第72頁反面）並互核一致。 另被告於偵查中自承：伊收取生功工程行工程款，如果是現 金或支票，都要拿回去給洪天生入帳，匯款要匯到洪天生的 帳戶，伊不會自己去領工程款支票，也不會指定工程款要匯 到伊戶頭等語（見核交卷第95頁）。然查就前揭經被告侵占 之工程款金額，均非如被告所述正常收款流程由告訴人入帳 ，且尚有數筆支票明顯由被告兌領，與被告所述不會自己領 取支票云云相左。顯見被告從事收取工程款業務之正常流程 必須繳交工程款予告訴人無訛，然上開工程款被告均未依業 務流程繳回予告訴人入帳於生功工程行，被告客觀上確有業 務上侵占行為甚明。顯然生功工程行工程款收取後，有一定 之用途，尚難認為可未依流程繳回工程款，即可隨時以借貸 為名而取走。是被告所辯其與洪天生合作之始就約定，伊負 責收取之工程款即可直接向生功工程行借用，其領取之工程 款，有經過生功工程行同意授權借支云云，難認屬實在，其



所辯顯不足採信。其辯護人為被告辯護之陳述，亦無法使本 院產生對被告有利之心證。
四、被告與告訴人合夥，於 85年8月22日登記成立生功工程行， 並由告訴人洪天生擔任負責人，被告則為合夥人之事實，有 花蓮縣政府營利事業登記證 1紙附卷可稽（見臺灣花蓮地方 法院檢察署 101年度他字第752號卷【下稱他字卷】第3頁） ，而告訴人在與被告合夥之前，即自81年起自己從事此方面 之事業之情，已據告訴人洪天生指訴在卷（見原審卷第70頁 反面），被告對此部分並未否認、反駁，是告訴人與被告成 立合夥之前即已從事此方面之事業，足以認定。而被告出資 26萬元，與告訴人洪天生合夥，成為生功工程行之合夥人， 合夥期間未再拿出合夥金額，在合夥期間，舉凡請工人、師 傅之薪資、材料費用均由洪天生負責支付之事實，業據被告 供陳無訛（見原審卷第82頁反面、第83頁），核與告訴人洪 天生陳述相符。另被告之辯護人亦於原審審理時陳稱：整個 生功工程行帳戶資料都是由告訴人掌理等語（見原審卷第46 頁）。則告訴人既於雙方合夥之前即已從事此方面之事業， 且於合夥後擔任生功工程行之負責人；於合夥期間，對於支 付薪資、材料費等均由告訴人張羅，復斟酌被告之出資金額 ，綜合以觀，顯然生功工程行自始即由告訴人洪天生主導， 應無疑義。而告訴人於90幾年將公司大小章暨發票章交予被 告持有，迄至97年始交還洪天生之事實，已據被告於原審審 理時坦承不諱。「問：洪天生何時把公司大小章、發票章交 給你？答：90幾年左右，時間我忘記了。」；「問：何時交 還公司大小章、發票章給洪天生？答：差不多97年交還給洪 天生，因為洪天生說他自己要去請款我才還給他。」等語（ 見原審卷第82頁反面）。核與告訴人洪天生所陳：印章是包 括公司大小章及發票章，當時我都是交給被告，是拆夥前約 96、97年間拿回來的，是跟岡昇企業社借發票之前（見原審 卷第74頁反面）。告訴人既係主導生功工程行之人，並負責 支付薪資、材料費等，均係需要花費甚大之金額，且將生功 工程行之大小章、發票章交予被告前後約長達 7年左右，竟 仍同意被告於收取工程款可以不必繳回公司，聽任被告使用 其所收取之工程款項，而無法掌控向廠商收取之工程款，實 難謂符合常情，亦與告訴人洪天生主掌生功工程行之情形差 距甚大，自難認被告暨其辯護人所辯為實在。
五、有關創映工程有限公司（下稱創映公司）、宇皇水電工程行 （下稱宇皇公司）之工程款，均係由被告交付岡昇企業社之 發票予創映、宇皇二公司，以收取該二家公司之工程款。而 被告與昇岡企業社僅是朋友關係，並非股東關係等語，業據



被告供承不諱（見核交卷第63頁、第94頁、第95頁）。顯然 被告係持岡昇企業社之發票，向創映、宇皇二家公司收取上 開公司應付予生功工程行之工程款。而生功工程行與岡昇企 業社彼此間並無任何之關連，被告竟未知會告訴人洪天生， 而逕自持與生功工程行毫無關連之岡昇企業社之發票，向創 映、宇皇二家公司收取前揭公司應付予生功工程行之工程款 ，且未繳回予洪天生或生功工程行，而自行使用該收回之工 程款，已難謂符合情、理。況被告向創映、宇皇二家公司收 取工程款時，雖其原持有之生功工程行發票章業經告訴人洪 天生收回，但被告既負有收取工程款之任務，仍應先向洪天 生取得生功工程行之發票後，再向創映、宇皇二家公司收取 工程款，始符合正常之收款程序。遽被告竟未先向洪天生取 得生功工程行之發票，遽持與生功工程行無關之岡昇企業社 之發票向應繳付予生功工程行工程款之創映、宇皇二家公司 收取工程款，且未將工程款繳回而持之自行使用，即與一般 請款程序大相逕庭，而被告暨辯護人竟仍認渠之行為合於正 當程序，自不得認渠等之辯解為可信。另證人即宇皇公司負 責人彭成東於偵查中證以：我們現場主管收下岡昇企業社的 發票，向我們公司請款，我們主管有問他為何不是生功工程 行的發票，被告說岡昇企業社是被告的材料行，所以拿岡昇 企業社的發票領工程款等語（見核交卷第73頁）；證人即創 映公司之會計陳淑娟則於偵查中證述：現場都是蔡金瓶負責 。我們現場主管收下岡昇企業社的發票，向我們公司請款， 我們主管有問他為何不是生功工程行的發票，蔡金瓶說他也 是岡昇企業行的股東之一，所以就收下岡昇企業行的發票等 語（見核交卷第73頁）。顯然被告向創映、宇皇二公司收取 工程款時，係假借其為岡昇企業行股東而持岡昇企業行發票 向創映、宇皇二公司收取應給付予生功工程行工程款之企圖 甚明，且與被告嗣後之供述亦不一致，被告之動機顯不單純 。被告雖於偵查中辯稱：因為生功工程行發票用完所以借用 岡昇企業社發票云云。然營業用發票如用罄自應再請領，且 原無以與生功工程行業務無關又非自己經營事業之發票代替 收取工程款，方符合常理，被告嗣後所辯顯悖於情、理。另 原審審理中經詢問何以需使用岡昇企業社發票請領生功工程 行之工程款時，被告雖仍辯以：生功工程行發票不夠云云， 然再經追問發票不夠可以再請領，何需使用岡昇企業社發票 時，被告則當庭沈默以對等情（見原審卷第83頁）觀之，足 見被告自知所辯並非有據。而依被告借用岡昇企業社發票向 宇皇、創映二公司訛稱其為岡昇企業社股東而領取工程款等 情觀之，再參以證人即告訴人洪天生證述於97年間將被告所



持有之生功工程行發票章收回等情，業據被告於原審審理中 自承為真實（見原審卷第82頁反面），被告如先前領取工程 款借支有經告訴人同意，告訴人何需突然要求收回發票及大 小章並表示要自己領工程款？且被告既自承告訴人已表示要 自己領工程款，被告卻仍積極借用岡昇企業社之發票領取工 程款，足見被告係因發票經收回後，仍欲私下收取工程款而 不欲洪天生知悉，始為上開借用發票領款之行為，如被告所 辯借支工程款均有告訴人同意云云，其又何需私下為此而借 用岡昇企業社之發票，向上開二家公司領工程款之不尋常行 為？復佐以證人江紹連質問被告侵占挪用工程款一事時，被 告既未否認且尚表示是自己鬼迷心竅、無言以對或積極表示 會想辦法等情觀之，更堪認被告主觀確係基於侵占業務上領 取工程款之犯意而為本件犯行甚明。被告所辯顯係事後圖卸 責之詞，洵無足採。辯護人為辯解之陳述，尚非有據，自難 採證為有利被告之認定。
六、按侵占罪係即成犯，其侵占行為一經完畢，罪即成立，緃於 事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪 之責任（最高法院30年上字2902號判例要旨參照）。告訴人 洪天生自始即指訴稱：伊並未授權或同意被告可以把領取之 工程款當借款自己使用等語（見核交卷第 8頁）。而工程款 收回後，係充為生功工程行周轉金，作為材料費、師傅薪資 等支出所用。被告收取工程款之正常流程，如果是現金，要 交給伊入帳，是支票要交給伊存入生功工程行帳戶，如果是 匯款，一開始是匯到伊個人帳戶，後來伊設立生功工程行名 義之帳戶後就要匯入該帳戶。伊發現被告陸續有領取工程款 未繳回之情形後，於97年間曾要求被告繳回生功工程行之大 小章、發票章及發票，是在被告拿岡昇企業社的發票去領生 功工程行的工程款之前，這是伊向廠商追討工程款才知道的 ，被告與岡昇企業社並沒有關係也不是股東。99年間因為很 多人來家中向被告討錢，而且會針對生功工程行，伊只能與 被告劃清界線，被告也同意退出合夥。終止合夥後伊基於與 被告同鄉之情誼沒有先提告，嗣後伊去被告住處才發現被告 已經將房屋出售搬走，因為被告不出面返還侵占之工程款， 伊始於 101年間提出告訴等語（核交卷第8頁、第9頁、第94 頁；他字卷第19頁；臺灣花蓮地方法院檢察署 103年度偵緝 字第 230號卷，下稱【偵緝卷】第18頁；原審卷第70頁背面 、第72頁、第73頁、第75頁至第75頁背面）。而證人江紹連 則於原審審理中結證謂：伊有看到洪天生拿現金給被告。伊 曾數次打電話質問被告，問被告為何要動用工程款，被告只 說他是鬼迷心竅。另一次是洪天生告知伊說被告又有動用工



程款，伊打電話給被告，被告向伊表示會想辦法處理。伊數 次質問被告時，被告從來沒有否認其侵占工程款之事實。偵 查中提交的證據資料都是伊親自去找廠商取得的。被告與洪 天生結束合夥前，有很多不明人士來伊家中找被告，伊很害 怕，後來被告與洪天生才終止合夥，因為合夥不能 1人獨資 ，才將伊登記為合夥人等語（見原審卷第76頁背面至第78頁 ）。告訴人洪天生曾於原審審理時以證人身分接受交互詰問 ，而證人江紹連於原審審理時，亦以證人身分接受交互詰問 。渠等既以證人身分陳述意見，均受證人必須具實陳述，如 有虛偽言詞，即受偽證罪處罰之危險，在無其他證據證明告 訴人洪天生暨其配偶江紹連故意誣陷被告侵占生功工程行之 工程款之狀況下，尚難認渠等之證述不實，亦難認僅係單純 之民事糾紛而已。再侵占罪既係即成犯，被告既事前未獲告 訴人洪天生之授權同意其就所收取之工程款，而為使用，已 為洪天生指訴明確，不論事後是否同意，均與侵占罪之構成 要件該當。告訴人洪天生既以證人身分陳述其未事前授權同 意被告得於收取工程款時，不必繳回而先行使用。被告復無 法使本院信其確於事前已得洪天生之授權同意於其收取工程 款後，不必繳回而使用，即與侵占罪之構成要件相符，尚難 遽認被告無庸負擔侵占罪之罪責。被告辯護人以此為被告辯 護，並辯稱純係一般之民事糾紛，尚無足採。
七、告訴人洪天生與被告為同鄉好友，且曾共同經營生功工程行 等情，為被告暨告訴人洪天生均陳認之事。而證人江紹連為 洪天生之配偶，渠等夫妻與被告暨其配偶以往均有往來，復 查無彼此間有何怨隙。而偵查中檢察官依告訴人指訴追查相 關證據時，立億工程有限公司提供臺灣中小企業銀行花蓮分 行，帳號 00000000000號、票號ＡＳ0000000號、金額28萬7 千元，發票日： 95年1月26日之支票，由臺灣花蓮地方法院 檢察署檢察官發函臺灣中小企業銀行花蓮分行追查結果，部 分工程款 28萬7千元係以支票支付，而該支票係由告訴人簽 名領取等情，有臺灣花蓮地方法院檢察署檢察事務官公務電 話紀錄、臺灣中小企業銀行花蓮分行104年3月20日函暨附件 支票影本（見核交卷第126頁、第129頁至第131頁）各1紙附 卷可稽，而該部分由告訴人領取之款項，告訴人提出告訴時 確實未列於指訴被告業務侵占之範圍內（見他字卷第33頁） ，況偵查中就無法提出證據證明之部分，告訴人亦向檢察官 表示同意不列入被告業務侵占範圍內，足見告訴人並非任意 指訴被告業務侵占犯行，其指訴均屬有據，且核與客觀事證 相符。綜合以上研判，尚難認告訴人洪天生與其配偶江紹連 有故意誣陷被告之動機。辯護人為被告辯護稱：告訴人洪天



生先下手為强，故意誣陷被告侵占工程款，要屬無據，難認 為實在。
八、告訴人已證述工程後一段時間發現有工程款未收，會先詢問 被告，後向廠商查證，嗣再質問被告等本案發現被告領款未 繳回之經過等語業如前述。而告訴人經營生功工程行，肩負 工程行營運等大小事項，包含材料費、工人薪資支付等，業 據被告所不否認，以告訴人負責工程行大小事務，參以案發 後尚須向廠商索取相關證明資料等情觀之，堪認告訴人就龐 雜之工程行業務未能精細逐筆處理即時追查，並非難以想像 ，告訴人所述並無何重大瑕疵，辯護人為被告辯護稱：告訴 人遲至 102年始向廠商請款與常情不符，並泛稱被告領取期 款不可能為告訴人不知等語，尚非有據，難憑為被告有利之 認定。辯護人另辯以被告對生功工程行終止合夥後有相關權 利未受清算等語，查被告對於生功工程行基於合夥關係之權 利義務為何原為合夥之民事關係，與被告前開犯行係屬二事 ，不容混淆。被告成立在先之侵占犯行尚不因嗣後終止合夥 後對合夥有何權利而可解免刑責，辯護人此部分所辯實屬無 據。至於辯護人於原審辯論時辯稱：證人江紹連事後始加入 合夥，顯然對之前事項是聽聞自告訴人而不足採信云云，查 證人江紹連上開證述均係其個人親自聽聞之事項或與被告間 直接互動之情形，非如辯護人所辯，自不得據以逕認其證述 有何可信性過低之處，此部分之難認為可採信。九、按刑法上之接續犯，係形式上觀察之數個同種類之犯罪行為 ，評價上論為一罪，惟並非漫無限制，必須各行為侵害同一 法益，且在時間上有密切接近之關聯，或出於單一之犯意及 目的，始足當之。如客觀上先後有數行為，逐次實行，侵害 數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一 般社會觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上，各具獨立 性，皆可獨立成罪，所犯又非屬預設持續實行而具備反覆、 延續實行複次作為之特徵，自應就每一行為分別論罪，而併 合處罰（最高法院 105年度台上字第2117號判決參照）。另 按所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近 之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理者，始足當之；如客觀上有先後數行為 ，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實施而具連續性，其每 一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立 成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併



罰（最高法院 101年度台上字第5481號判決意旨參照）。本 件被告於附表一編號1至6部分，時間將近三年，編號 1與編 號2間，相距近2年，已各具獨立性，並非各行為之獨立性極 為薄弱，僅因編號 1至6之犯罪時間均在95年6月30日修法前 ，而擬制認以連續犯，以一罪論。附表一編號6號與編號7號 間時間差距達一年二月有餘；其他有些間距有數日或數十日 ，甚且長達一月以上，均有一定時間距離。且給付工程款之 公司行號，計有立億工程有限公司、大銓行、啟和工程有限 公司、泰溢工程有限公司、翊誠水電工程公司、創映公司、 宇皇公司、德原水電行等公司行號，被告如附表一所示之各 行為，依一般社會健全觀念，暨在時間差距上，顯可以分開 ，且收取工程款之廠商又非僅有一家公司，顯然在刑法評價 上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪。揆諸前揭說明， 自依數罪併罰之例予以分論併罰。被告辯護人為被告辯護稱 ：本件即令被告成立犯罪，亦應依接續犯之觀念論以一罪， 要屬誤認，自難依此認定僅單一之接續犯犯行，辯護人此部 分為被告所辯，尚難謂有理由。
十、從而，被告前揭所辯，無非係事後卸責之詞，顯不足採。被 告辯護人上開為被告之辯護，亦未能為有利被告之認定。本 案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。