人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除 之。」（最高法院95年度台上字第1932號判決、85年台上字 第1756號判例意旨參照）。被上訴人元大銀行斗信分行抗辯 上訴人縱因被上訴人等而受有損害，然上訴人就此損害之發 生或擴大顯然與有過失，法院應免除或減輕該賠償金額等語 。本院固認定被上訴人元大銀行斗信分行、林義勝確有未盡 善良管理人注意義務，業如前述，惟上訴人於原審亦自承： 「（風險告知書上的簽名是你簽的嗎？）他只有把要我簽名 那張拿給我，其他都沒有拿給我，蓋章也是他幫我們蓋的， 印章是我的沒錯。」、「（你當時同意他蓋嗎？）我當時不 太同意。」、「（不太同意是何意思？）不同意。」、「（ 風險告知書被告林義勝是在你面前蓋的嗎？）是，在我面前 蓋的。」、「（不同意還讓他蓋？）一般買賣都是這樣，銀 行現在做法也是這樣。」、「（申購書是你簽的嗎？印章是 你蓋的嗎？）是我簽的，印章是我拿給被告蓋的。」、「（ 【提示風險預告書】，都沒有寫任何字？你簽名時那張都是 空白的嗎？）他就一直蓋，一直叫我簽名。」、「（你都不 看一下嗎？）在他那裡買基金都是這樣，打勾就是他打的， 日期也不是我寫的。」等語（見原審卷第34-35頁），且上 訴人亦曾委託被上訴人元大銀行斗信分行投資「交易四熊」 、「日本大亨」等連動債，然該投資均虧損，此亦為上訴人 所不爭。查上訴人係台中體專畢業，任職於私立正心中學擔 任體育教員迄退休（見本院卷第180頁反面），為具一定智 識能力之人，衡情應知悉契約簽訂之效力，更應知悉投資亦 具一定之風險，且上訴人前購買之連動債商品均遭虧損，更 應知悉該等連動債商品仍具一定程度之風險，且系爭連動債 產品說明書暨風險預告書第1頁頁末及系爭連動債廣告單告 知及注意事項均記載：「本產品係屬外幣特定金錢信託資金 投資國外有價證券，元大銀行（受託銀行）不保證本金無損 失，亦不保證給付最低收益。投資人應詳閱本產品說明書暨 風險預告書，自行判斷是否投資，並自行承擔投資風險。本 產品組成條件可能因為市場情況而變更，實際成立條件仍須 以實際成立當日為準。」等語（見原審卷第7、44頁）。則 上訴人並不否認被上訴人林義勝有出示前揭系爭連動債廣告 單予上訴人參考，則應就該廣告單上有利及不利事項均應注 意，其未盡善良管理人之注意義務之過失行為所生之損害， 本院如上所述，認被上訴人元大銀行斗信分行應與自己之過 失負同一賠償責任，則本件損害之發生，除因被上訴人元大 銀行斗信分行、林義勝未盡善良管理人之注意義務外，上訴 人就風險評估及締約過程，亦有相當疏失，就損害之發生亦
屬同有過失，本院斟酌雙方過失原因力之強弱、被上訴人元 大銀行斗信分行應負50％之過失責任。依此標準計算，上訴 人得請求被上訴人元大銀行斗信分行賠償金額為70萬元（計 算式：140萬元1/2＝70萬元），逾此部分之金額，不應准 許。
七、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人林義勝未盡風險告知義 務，被上訴人元大銀行斗信分行亦未盡善良管理人之注意義 務等語，為有理由；被上訴人元大銀行斗信分行、林義勝辯 稱銷售系爭連動債並無疏失云云，不足採取。從而上訴人本 於信託法第23條及民法第544條規定，請求被上訴人元大銀 行斗信分行應給付上訴人70萬元，及自起訴狀繕本送達之翌 日即98年8月7日（見原審卷第36頁）起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求 ，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示 。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之 判決，經核於法並無不合，上訴人上訴意旨就該部分求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴亦為無 理由，應併予駁回。又本件判決命被上訴人元大銀行斗信分 行、林義勝之給付未逾150萬元，不得上訴第三審，自無依 其聲明宣告供擔保免予假執行之必要，併此敘明。八、本件事證已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條 、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
上訴人即原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人即被告不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
書記官 蔡振豐
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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