頁），而兩造間租賃契約已因租期屆滿而消滅，被上訴人 本於所有權人之地位請求上訴人返還系爭店鋪，尚非無據 ，上訴人雖辯稱：其對被上訴人有標租金或補償金之請求 權存在，得行使同時履行抗辯權拒絕返還系爭店鋪云云， 則依前揭說明，上訴人自應就其主張占有具正當權源，得 拒絕返還之事實負舉證責任。又按因契約互負債務者，於 他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己 有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有 明文。
⒉上訴人辯稱：依臺南地院102年度南簡字第478號、103年 度簡上字第188號確定判決認定被上訴人未能與上訴人締 結原租賃契約，係因台灣省零售市場管理條例廢止造成之 給付不能，此同屬不可歸責於上訴人之事由，依民法第26 6條規定，上訴人已為1000萬元標租金之對待給付部分， 得依關於不當得利之規定，請求被上訴人返還云云。惟查 ：
⑴改制前麻豆鎮公所業依前案即臺南地院88年度訴字第14 3號、本院89年度上字第173號確定判決意旨，與上訴人 簽訂系爭90年租賃契約書（租賃期間為9年10個月，85 年7月21日至95年5月20日止，計9年10個月），上契約 明載：上訴人給付之1000萬元標租金（含九年十個月預 收租金及建物建地之籌建經費），並有優先承租權。易 言之，上訴人給付1000萬元標租金對價，係支付九年十 個月租金、該市場建物、建地之籌建經費，及系爭店鋪 優先承租權，而改制前麻豆鎮公所早已依約為對待給付 （包括交付系爭店鋪、簽訂書面租賃契約），而上訴人 所付標租金於9年10個月屆滿時即抵用完畢，兩造並未 另約定契約期滿未續訂租賃契約時被上訴人有返還標租 金義務，上訴人辯稱被上訴人於租約終止時，有返還該 1000萬元標租金之義務云云，要屬無據。
⑵又系爭90年租賃契約書約定9年10個月租期屆滿後，改 制前麻豆鎮公所復於95年5月21日、98年5月21日二度與 上訴人就系爭店鋪簽訂定期租賃契約，約定租賃期間三 年，每月租金為系爭店鋪每年應分攤之地價稅及房屋稅 （參原審卷第23頁租賃契約書第4條，核算約每月1000 元租金），上訴人於契約存續期間均依此約定履行給付 租金義務，更可徵上訴人繳付之1000萬元標租金早於 95年5月20日止即抵用完畢，上訴人就已抵付之1000萬 標租金，自不得主張返還。
⒊上訴人又辯稱：倘認兩造間之租賃關係因法令變更而無法
依原訂租賃契約繼續，須改簽訂使用行政契約，其情形自 與收回租賃物改以行政契約交付他人使用無異，被上訴人 自應依系爭租賃契約第3條約定補償上訴人云云。惟查： ⑴系爭租賃契約第3條固約定：「本市場倘因政府實施國 家重大政策必須收回者，承租人同意由使用機關依法補 償收回。」，然兩造間就系爭店鋪，固因零售市場管理 條例之制定施行，將公有市場店鋪之私有租賃關係，轉 變為公法上之公物使用關係，兩造間因而不能依原訂租 賃契約續訂租約，然上訴人尚非不得與被上訴人協議租 約內容，而繼續租賃關係，是本件被上訴人尚無因零售 市場管理條例之制定施行，而必須收回系爭店舖之情事 ，上訴人請求被上訴人依系爭租賃契約第3條約定給付 補償金云云，與系爭租賃契約不合，並不可採。 ⑵再被上訴人於系爭租賃契約租約期滿前後，已多次通知 上訴人就系爭店舖可優先續約使用，業如前述，亦未強 制收回系爭店舖，係上訴人堅持以系爭租賃契約之內容 續約，拒絕依被上訴人制頒之「臺南市公有零售市場攤 （鋪）位使用行政契約」與被上訴人簽訂行政契約，依 零售市場管理條例第9條第2項之規定，致生視同放棄使 用資格之效力，自與「政府實施國家重大政策必須收回 系爭店鋪」之情形有別。另查，訴外人陳楊清香與上訴 人均為麻豆鎮第五公有市場店鋪使用人，亦與上訴人同 屬前案臺南地院102年度南簡字第478號判決、103年度 簡上字第188號確定判決之原告（見原審卷第39-53頁） ，陳楊清香於上揭訴訟敗訴確定後，業與被上訴人另訂 定行政契約及分期攤繳占用期間使用費契約書，有被上 訴人提出之使用行政契約附卷可參（見本院卷一第163 頁）。據此，益足認被上訴人主張：被上訴人原擬遵循 前案即本院99年度上更㈠字第7號確定判決保障上訴人 優先使用權利本旨，惟上訴人堅拒比照上開條件另行締 結行政契約，致無法續為合法使用收益系爭店鋪等語為 真。則兩造間無法繼續租賃關係，顯非有被上訴人因重 大政策必須收回店鋪之情事發生，與系爭租賃契約第3 條約定要件不合，上訴人請求被上訴人給付補償金云云 ，亦不可採。
㈣關於被上訴人請求之不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民 法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當 得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其
要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度 ，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人 抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額 租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號民 事判例意旨參照）。又建有房屋之市場攤位之承租人，不 僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利 益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊 利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，固 不受土地法第97條及實施都市平均地權條例第48條(舊)所 定，房租及地租最高限制之拘束（最高法院54年台上字第 1528號判例要旨參照）。又城市地方供營業用之房屋，承 租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用 之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第九十七條 規定之限制（最高法院95年度台上字第138號判決意旨參 照）。
⒉查系爭租賃契約所訂租約期限已於101年5月20日屆滿，兩 造間租賃關係已經消滅，上訴人復無法舉證證明其有權占 有使用系爭店鋪，則依前揭說明，被上訴人依民法第179 條規定請求上訴人給付相當於租金之不當得利，自屬有據 。而系爭店鋪屬公有市五零售市場店鋪攤位，並非普通之 房屋，揆諸上揭最高法院判例，自不適用土地法第97條之 規定，而關於公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納之使 用費，依零售市場管理條例第12條第1項、第2項規定「公 有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管 理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用。 前項使用費之收費項目及數額標準，由設立公有市場之主 管機關定之；自治組織管理費之計算方式，由自治組織訂 定，並送設立公有市場之主管機關備查。」，被上訴人並 依該授權規定分別於101年8月29日、103年3月20日分別發 布修訂「台南市公有零售市場攤鋪位使用收費辦法」，有 被上訴人提出該收費辦法附卷可參（見原審卷第223 -224 頁），本院審酌該收費辦法已考量攤鋪位使用面積、且依 樓層、位置優劣、人口密度等因素而制定，且一體適用於 臺南市區公有市場，不失為一客觀且公平之計算標準，被 上訴人請求依該收費辦法計算上訴人使用系爭店鋪之利益 ，應屬有據。
⒊次按被上訴人於101年8月29日發布之公有市場攤鋪位收費 辦法第3條第1至3款則規定如下：當年市場土地公告現 值百分之5加市場建築物當年評定現值百分之10為總價，
總價除以市場樓地板面積（平方公尺）為每平方公尺全年 使用費基本數額。每平方公尺全年使用費基本數額除以 12個月為每平方公尺每月使用費基本數額。每平方公尺 每月使用費基本數額乘以攤（鋪）位實際面積乘以攤（鋪 ）位使用費調整權數為各攤（鋪）位每月應繳納之使用費 金額。攤（鋪）位使用費調整權數依樓層、位置優劣區 分如下：㈠樓層調整權數：1.地下室為零點七。2.一樓為 一。3.二樓為零點七。4.三樓以上為零點五。㈡市場攤鋪 位優勢位置調整權數：1.優勢位置為一點二。2.內店鋪、 外攤位為一點五。3.外店鋪為二。㈢優勢位置定義如下： 1.攤位鄰近出入口。2.攤位兩面以上臨通道。3.依市場現 況訂定之。另上開辦法經被上訴人於103年3月20日修正發 布，其中第3條第1款及第4款規定修正為：臺南市公有零 售市場（以下簡稱市場）攤（鋪）位使用費自103年4月1 日起每4年調整一次並依下列方式核算：當年市場土地 公告現值百分之5加市場建築物當年現值百分之10為總價 ，總價除以市場樓地板面積（平方公尺）為每平方公尺全 年使用費基本數額。....攤（鋪）位使用費調整權數依 樓層、位置優劣及人口密度比區分如下：㈠樓層調整權數 ：1.地下室為零點七。2.一樓為一。3.二樓為零點七。4. 三樓以上為零點五。㈡市場攤鋪位優勢位置調整權數：1. 優勢位置為一點二。2.內店鋪、外攤位為一點五。3.外店 鋪為二。㈢優勢位置定義如下：1.攤位鄰近出入口。2.攤 位兩面以上臨通道。3.依市場現況訂定之。㈣人口密度比 調整權數：1.人口密度比在零至零點六者為零點八。2.人 口密度比逾零點六至一者為零點九。3.人口密度比逾一至 五者為一。4.人口密度比逾五者為一點一。㈤人口密度比 ，指各區單位面積人口數除以全市單位面積人口數；其人 口資料以全面換約當年度元月份為基準。本院併依被上訴 人提出之系爭店鋪所有權狀、民政局關於臺南市區人口數 結構表、系爭店舖房屋稅籍資料、麻豆第五公有零售市場 現況範圍圖及該市場店鋪位置圖（見原審卷第34-38頁） ，審酌系爭店鋪前臨臺南市麻豆區中正路，位於麻豆市中 心，且坐落於第五公有零售市場之外圍，地理位置優越， 獲利率高等情，據以計算上訴人應給付相當於租金之不當 得利金額如下：
⑴102年1月1日至102年12月31日為34萬3,992元： ①每平方公尺每月使用費：
【10,108.43（平方公尺）×37,072元（102年度土地公 告現值）×5% +27,807,400元（102年度市場建物評
定現值）×10%】16,138.8（平方公尺）12（月） =111.11元
②系爭店鋪每月之使用費：
111.11元×129（平方公尺）×2（優勢位置調整權數 ）=28,666元
③基上，上開期間之系爭店鋪使用費金額總計為34萬3, 992元【計算式：28,666,×12=343,992】 ⑵103年1月1日至103年3月31日為8萬9,493元： ①每平方公尺每月使用費：
【10,108.43（平方公尺）×38,867元（103年度土地 公告現值）×5% +27,483,800元（103年度市場建物 評定現值）×10%】16,138.8（平方公尺）12（ 月）=115.625元
②系爭店鋪每月之使用費：
115.625元×129（平方公尺）×2（優勢位置調整權 數）=29,831元
③基上，上開期間之系爭店鋪使用費金額總計為8萬9,4 93元【計算式：29,831,×3=89,493】 ⑶103年4月1日至104年10月22日為50萬2,863元： ①系爭店鋪每月之使用費：
115.625元×129（平方公尺）×2（優勢位置調整權 數）×0.9（人口密度加權）=26,848元 ②基上，上開期間之系爭店鋪使用費金額總計為502,86 3元【26,848,×（18+22/30）≒502,863】。 ⑷準此，被上訴人主張上訴人應給付93萬6,348元（343,9 92+89,493+50 2,863=936,348）及自起訴狀繕本送達翌 日即104年11月10日起按年息百分之5計算之利息，並自 起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還系爭店鋪之日止，按 月給付被上訴人2萬6,848元，即屬有據。 ⒋上訴人雖又稱：系爭房屋三層樓，僅一樓作店舖使用，二 、三樓作住家使用，不應一體適用最高法院54年台上字第 1528號判例，即二、三樓部分應受土地法第97條所規定最 高10%之限制云云。惟系爭店鋪乃建有房屋之市場攤位， 不受土地法第97條規定之限制，已如前述，且上開臺南市 公有市場攤鋪位收費辦法第3條第4款第1目已規定「㈠樓 層調整權數：1.地下室為零點七。2.一樓為一。3.二樓為 零點七。4.三樓以上為零點五。」，顯已考量2樓以上樓 層或未作營業使用，或獲取營業利益較低等因素，尚屬合 理，上訴人此部分答辯，亦不可採。
㈤關於上訴人得否主張其對被上訴人有返還標租金（或溢付租
金或補償金）之債權存在而對被上訴人之不當得利金錢請求 為抵銷部分：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條 第1項定有明文。據此可知該條文所稱之抵銷，係以二人 互負債務為前提要件。
⒉查上訴人標買系爭店鋪時繳納之1000萬元標租金乃包含「 預收9年10個月之租金」「建物、建地之籌措經費」及「 優先承租權」之對價，已如前述，上訴人辯稱該標租金乃 取得永久使用系爭店鋪用益權之對價，相當於60年之租金 ，系爭租約終止，其對被上訴人有請求返還1000萬元標租 金、溢付租金或補償金之債權存在云云，已難憑採。 ⒊再兩造間原訂系爭租賃契約第13條明定，契約未約定事項 ，悉依臺灣省零售市場管理規則或其有關法令及標（招） 租辦法辦理。而「台南縣麻豆鎮市五公有零售市場店鋪攤 位新建標租辦法」第17條規定「承租人依本辦法所繳之捐 獻樂捐金、押標金、建築費等，一律不予退還」，有被上 訴人提出之該標租辦法附卷可參（見本院卷二第153頁） ，是上訴人請求返還所付之標租金，亦與上開標租辦法不 合。
⒋綜上，被上訴人無對上訴人負有標租金、溢付租金或補償 金等債務可言，上訴人據以主張抵銷云云，與上開抵銷要 件不合，尚難憑採。
㈥關於被上訴人本件請求是否權利濫用或違反誠信原則部分： ⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法 第148條第1項、第2項分別定有明文。又權利之行使，是 否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取 得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失， 比較衡量以定之（最高法院71年台上字第737號判例意旨 參照）。另若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而 茍非以損害他人為主要目的，即不在民法第148條所定範 圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。 ⒉上訴人抗辯：系爭80之4等8戶店鋪承租戶，其等現今與被 上訴人簽訂之行政契約，租金之計算仍以每年地價稅加房 屋稅為基準，亦即每月租金約為1000元，然被上訴人卻始 終拒絕與上訴人簽訂如上開8戶相同條件之行政契約，執 意要求上訴人簽訂租金數額相差數十倍即每月租金約3萬 元之行政契約，顯已違反行政程序法第6條平等原則之規 定，其提起本件訴訟應屬權利濫用，且違反誠信原則云云
。惟查：
⑴按零售市場管理條例第1條規定：「為加強零售市場之 輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，特制定本 條例。」第12條第2項規定：「前項使用費之收費項目 及數額標準，由設立公有市場之主管機關定之；自治組 織管理費之計算方式，由自治組織訂定，並送設立公有 市場之主管機關備查。」被上訴人為臺南市區公有零售 市場之主管機關，為加強零售市場之輔導管理、維持市 場秩序、維護消費者權益之目的，自得依上開規定調整 公有零售市場攤鋪位租金及清掃費計算方式，是被上訴 於101年8月29日制訂發布「臺南市公有零售市場攤鋪位 使用費收費辦法」，乃法律授權，且對臺南市區公有零 售市場承租戶一體適用，並非針對上訴人所提出，難認 以損害上訴人為主要目的，與民法第148條規定要件不 符，上訴人辯稱被上訴人本件起訴乃權利濫用云云，已 難憑採。
⑵且被上訴人行政契約制頒後，凡大台南市轄之公有零售 市場鋪位使用者原契約屆期或新申用鋪位者，均一體簽 訂該制式行政契約，即上訴人所指系爭80之4等8戶店鋪 承租戶亦係簽訂制式行政契約，而系爭租賃契約期滿前 後，被上訴人亦曾數次發函通知上訴人辦理換訂制式行 政契約，上訴人均未依通知辦理換約，且依上訴人於本 院審理時陳述：「之前有議員、立委跟市政府秘書長作 溝通，日期不太記得，但是他們很堅持標租金不願意寫 入合約裡面，曾經有一個中正大學教授在議員那邊告訴 我們，在契約裡面必須將標租金寫入契約裡面作為權利 的保障，但被上訴人不願意寫入。（使用費部分被上訴 人如何陳述？）被上訴人提出好多版本，最好版本是房 屋稅加上地價稅，談論時有談到這個條件，這條件也沒 有在會議中承諾給我們，我們願意接受這個條件，其他 我想要把標租金列入被上訴人堅持不要。」等語（見本 院卷二第78頁），足認兩造自系爭租賃契約期滿後除被 上訴人發函通知上訴人辦理續約外，上訴人亦透過議員 、立法委員與被上訴人協商，惟因上訴人自身堅持不同 意換訂制式行政契約，而主張於新簽訂之契約中將1000 萬元標租金載入，惟未獲兩造共識，以致未能繼續合法 使用系爭店鋪，與其他同意簽訂行政契約（未記載標租 金，見本院卷一第181頁、卷二第67頁）之承租戶不同 ，即難認被上訴人之處理有違反行政平等原則，從而， 市政府對無權占有公有市場店鋪之上訴人請求返還所占
公產及不當得利，乃依法行使權利，洵屬正當，自無何 違背誠信或權利濫用之情。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條前段、第179條規定，請 求上訴人將系爭店鋪騰空遷讓返還予被上訴人，並給付被上 訴人93萬6,348元及自104年11月10日起按年息百分之5計算 之利息，暨自104年11月10日起至遷讓返還系爭店鋪之日止 ，按月給付被上訴人2萬6,848元，均屬有據，應予准許。從 而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 莊俊華
法 官 李杭倫
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
書記官 黃鋕偉