０四七三四六０號函所附〔審議判斷書〕（影本‧參見原審卷第二三三－二三 八頁）之「判斷理由」係載：「申訴廠商｛即上訴人〈隆程公司〉｝雖主張 ，招標機關未能提供舊有高壓電設備、電力管線之設計圖，致其無法進行該等 設備之拆遷及做為回復原狀之依據。惟查系爭設備之拆遷，並無安全及施工技 術之疑慮，應屬甚為簡單之工作，此為雙方於九十一年九月十七日本案第二次 預審會議時所不爭‧‧‧‧‧‧經查本案於招標機關未完成相關設備搬遷前 ，申訴廠商主張部分停工，容或有理，惟招標機關業於九十年十二月底完成設 備搬遷工作，並經監造單位及招標機關分別於九十一年一月二十二日及二月五 日函請申訴廠商進場施工，然申訴廠商仍遲未進場施作，其拒不進場，已屬無 理‧‧‧綜上所述，申訴廠商以招標機關未能提供舊有高壓電設備、電力管 線之設計圖、未完成施工範圍內機械設備之搬遷及遲未核定展延工期等理由拒 絕進場施作‧‧‧難謂有理由‧‧‧。」，亦認上訴人〈隆程公司〉於上訴人 〈虎尾技術學院〉搬遷教室內機械設備前，有部分停工之理由，是上訴人〈虎 尾技術學院〉略取上開〔審議判斷書〕之內容：「‧‧‧惟查，系爭設備之拆 遷，並無安全及施工技術之疑慮，應甚為簡單之工作，此為雙方於九十一年九 月十七日本案第二次預審會議所不爭執‧‧‧申訴廠商以招標機關未提供舊有 高壓電設備、電力管線之設計圖、未完成施工範圍內機器設備之搬遷及遲未核 定展延工期等理由拒絕進場施做‧‧‧難謂有理由‧‧‧」等語，逕謂上訴人 〈隆程公司〉於【行政院公共工程委員會】預審會議中已自承關於教室內機器 設備之搬遷工作，並不影響施工進度，亦無施工及安全之顧慮，並為〔審議判 斷書〕所是認云云，亦無可採。是其聲請履勘現場，核無必要。（四）嗣上訴人〈隆程公司〉則於九十年十一月二十三日以《九十隆電字第一一二三 一九八號函》向上訴人〈虎尾技術學院〉表示：「本公司於九十年十一月二 十一日接獲貴校電話口頭通知停工原因已排除，需依規定申報復工，本公司於 九十年十一月二十三日口頭通知並發文申報復工。」等語（影本‧參見原審卷 第二十一頁），為上訴人〈虎尾技術學院〉所不爭，上訴人〈隆程公司〉雖以 該函係受上訴人〈虎尾技術學院〉詐欺而為云云，然觀證人即上訴人〈隆程公 司〉之工地主任【李江川】於原審證稱：「‧‧‧申請復工只是因為被告通知 我們土木工程已經發包出去，停工原因已經消滅，這是我們公司小姐在九十年 十一月二十日告訴我接獲被告通知，我再打電話向被告營繕組許永昌求證，他 告訴我沒有錯，隔天我有到現場看，發現機械仍未遷移，我將上情告知公司老 闆請他處理，‧‧‧」等語（參見原審卷第一一五頁），復觀上訴人〈隆程公 司〉於九十一年七月十一日提出原審之〔民事準備書狀〕中陳稱：「‧‧‧證 人李江川至現場時，發現兩個停工理由，僅其中一個即土木工程確已完成發包 ，停工原因消滅，至於另一個停工原因即『機械搬遷』，尚未完成，另一停工 原因尚未消滅，乃據實回報原告公司｛即〈隆程公司〉｝，原告公司才會在民 國九十年十一月二十三日九十隆電字第一一二三一九八號復工報告函說明三， 要求被告｛即〈虎尾技術學院〉｝『安排營造商相關單位人員辦理施工前之現 場會勘。』‧‧‧」等語（參見原審卷第一五六頁），可見上訴人〈隆程公司 〉對上訴人〈虎尾技術學院〉申報上開復工函時，關於「機械並未搬遷」之事
實，並無何陷於錯誤之情事，則其援引【民法】第九十二條之規定，主張撤銷 上開復工之意思表示，即非適法。
（五）惟因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任；【民法 】第二百三十條定有明文；查兩造訂立之系爭《工程合約》第七條㈡⒈⑷雖約 定：「由本校自辦或本校之其他廠商承包契約相關履約標的之延誤而影響契約 進度者。」之情形，為上訴人〈隆程公司〉應於事故發生或消失後，三日內以 書面向上訴人〈虎尾技術學院〉申請延展履約期限，經核准後方不計算逾期違 約金之事由，然就其約定內容以觀，影響工程進度之上開情形，顯非上訴人〈 隆程公司〉所能掌控，則若有上開影響工程進度之情形，自屬非可歸責於上訴 人〈隆程公司〉之事由；因此，上訴人〈隆程公司〉雖於九十年十一月二十三 日以《九十隆電字第一一二三一九八號函》向上訴人〈虎尾技術學院〉為復工 之表示，但在九十年十一月二十三日後，若仍有非可歸責於上訴人〈隆程公司 〉之上開事由致給付遲延者，上訴人〈隆程公司〉仍可主張免負遲延責任，不 因上訴人〈虎尾技術學院〉未為核可（同意）而受影響。查上訴人〈隆程公司 〉承攬之系爭工程主要內容是將原本一樓教室搭建為四樓之教室大樓，工程必 須將原先一樓之樑柱、牆壁加寬補強，並逐層往上興建。上訴人〈隆程公司〉 所承包者僅限於水電工程部分，內容包括每一樓層之水電管線開關、電燈、排 水配置、插座、電信線路、避雷針、發電機組。而柱子加寬補強，勢必需先將 原先之柱子上開關拔除，並將一樓原先配電盤移走，土木工程才能進行板模及 灌漿。再依據「一樓插座配置平面圖」（參見原審卷第二二八頁）所示，新的 電路管線是埋設在一樓的地板下，開關設在補強後之柱子或牆壁上，所以必須 配合土木工程，將一樓地板打除，並配合樑柱補強時，在地板裡及新柱子板模 裡，埋設適當的PVC管與電線（參照土木工程估價單亦有拆除項目）。如果實 習機器堆置在教室裡，勢必不能順利打除地板及舊柱面，連帶影響無法埋設新 電路管線，因此，在土木工程發包或原置放教室內之機器遷移以前，上訴人〈 隆程公司〉勢難進行工程之施作；而土木工程係於九十年十一月二十日始經上 訴人〈虎尾技術學院〉發包開工，機器則至九十年十二月三十一日始經上訴人 〈虎尾技術學院〉搬離，為兩造所不爭，則在九十年十二月三十一日上訴人〈 虎尾技術學院〉搬離機器前，上訴人〈隆程公司〉應有非可歸責於己之事由致 無法進行工程之情事。則上訴人〈隆程公司〉主張「土木工程未完成發包」及 「機械搬遷未完成」等二項停工事由，既分別於九十年十月三十日及九十年十 二月三十一日完成發包與搬遷，上訴人〈隆程公司〉即無非可歸責之事由致無 法進場施工等情，即屬可採。
（六）至上訴人〈隆程公司〉主張上訴人〈虎尾技術學院〉遲不核示工期延展到何時 、加上未排定停電日期、提供電氣、消防、電信及自來水之設計圖，以及機器 放置位置，導致工程無法進行乙情，則非上訴人〈隆程公司〉得據以停工之正 當理由，蓋觀《施工圖說》「電器工程施工說明及施工說明總則」第七點明定 ：「本工程承包商應負責向電、水公司及消防隊辦理有關手續，包括申請圖審 ，檢驗‧‧‧」（參見原審卷第二二七頁），可見設計圖送審乃為上訴人〈隆 程公司〉之義務，又未排定停電日期，僅影響戶外高壓電遷移日期，只要兩造
溝通配合切斷特定電路來源，加以做好阻絕措施，即可妥善解決，況依系爭《 工程合約》第十條【監工作業】之約定，上開問題亦有監工單位即【李進裕建 築師事務所】可以協調處理，上訴人〈隆程公司〉理應依該約定尋求問題之解 決，而非逕自停工，是上訴人〈隆程公司〉實無正當理由再拒不進場施工。又 上訴人〈隆程公司〉於九十年十二月三十一日後並無非可歸責於己之事由致無 法進行系爭工程之情事，則上訴人〈隆程公司〉仍有履行工程合約之義務，是 即使上訴人〈虎尾技術學院〉尚未核示遲延後之履約期限，上訴人〈隆程公司 〉仍無因此得拒絕進場施工之正當依據。準此，上訴人〈隆程公司〉於九十年 十二月三十一日後，並無不可歸責之事由卻仍拒絕進場施工，則上訴人〈虎尾 技術學院〉依系爭工程《合約書》第二十條【契約終止解除及暫停執行】㈠⒋ 約定：「拒絕、拖延依契約規定之各項情形或自認有契約上之爭議並自行停工 日（含）以上者。」，解除兩造間關於系爭工程之合約，即非無據（參見原 審卷第九四－九五頁）。而上訴人〈隆程公司〉主張系爭《工程合約》第二十 條㈨：「因非可歸責於廠商之情形，本校通知廠商部分或全部暫停執行，得補 償廠商因此而增加之必要費用。但暫停執行期間累計逾六個月者廠商得通知本 校終止或解除部分或全部契約。」之約定，在工期未滿六個月之情況下，形同 限制廠商行使契約解除權乙節，固合於【民法】第二百四十七條之一第一項第 三款之規定，而應將該「六個月」期間限制解為無效，惟該條款之立意既係因 一定期間期滿使廠商因此取得解除權或終止權，在工期未滿六個月的情形下， 亦應解為「暫停執行累計逾工期天數者」廠商得解除契約，而非「暫停執行至 合約期滿」廠商即得解除契約，蓋非可歸責於廠商之暫停執行，本應展延工期 ，而既展延工期，即無於合約期滿又賦予廠商解除權之必要。職故，上訴人〈 隆程公司〉於九十年十二月三十一日以前雖有非可歸責之事由致「部分停工」 ，惟既非「全部停工」之狀態，計算是日前暫停執行之天數，即尚未累計逾工 期天數，是上訴人〈隆程公司〉據此主張解除契約，洵屬無理。（七）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另 有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期 或不依適當方法履行債務時，即需支付違約金者，債權人除得請求履行債務外 ，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額； 【民法】第二百五十條定有明文；又按〔違約金係當事人約定契約不履行時， 債務人應支付之懲罰金或損害賠償之預定，以確保債務之履行為目的，依契約 自由原則，當事人非不得約定預付違約金以為擔保，並於契約履行後無違約情 形時退還。該保證金既係以確保被上訴人履行債務為目的，與前述預付違約金 性質無殊。〕（最高法院九十年度台上字第四三０號判決意旨參照）。本件上 訴人〈虎尾技術學院〉已提領之〈履約保證金〉，雖係由上訴人〈隆程公司〉 交付《台灣銀行定期存款存單》（影本‧參見原審卷第三三頁反面）予上訴人 〈虎尾技術學院〉設定質權，並經上訴人〈虎尾技術學院〉實行質權始取得， 惟觀兩造《合約書》第十四條【保證金】㈡約定：「廠商所繳納之履約保證金 及其孳息‧‧‧有下列情形之一，亦不予發還。‧‧‧⒉無正當理由而不履行 契約之一部或全部者。⒊查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理。
⒋依契約或本校通知定有改善期限而逾期未改善者或雖未定有改善期限但已逾 合理改善期限者‧‧‧」，再觀第十五條【驗收】⒊之約定：「因可歸責於 廠商之事由，致履約有瑕疵者，本校除依前二項規定（即扣除工程款或履約保 證金、或減少契約價金）辦理外，並得請求損害賠償」，可見〈履約保證金〉 係在擔保上訴人〈隆程公司〉債務之履行，且上訴人〈虎尾技術學院〉除〈履 約保證金〉外，尚得請求損害賠償，是揆諸前開最高法院判決意旨，堪認與【 民法】第二百五十條第二項後段所定之預付〈懲罰性違約金〉之性質同。次按 〔當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以 職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事 人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所 受利益減少其數額。〕（最高法院四十九年台上字第八０七號判例參照）。查 上訴人〈隆程公司〉承攬之系爭水電工程部分需與土木工程配合始能施作，惟 上訴人〈虎尾技術學院〉卻遲至九十年十月三十日才發包，且於九十年十一月 二十日土木工程始開工，並上訴人〈虎尾技術學院〉自辦事項即教室內機械設 備之搬遷更延至九十年十二月三十一日始搬遷完成，上訴人〈虎尾技術學院〉 已違承攬契約之協力義務在先，而致上訴人〈隆程公司〉受有工具、材料、人 員、資金閒置浪費之損害；惟上訴人〈隆程公司〉於九十年十二月三十一日「 部分停工」事由消滅後，仍無正當理由拒絕進場施工，造成土木工程亦無法施 作，整個工程停擺，對上訴人〈虎尾技術學院〉所致之損害亦難謂不大。查上 訴人〈隆程公司〉承攬之系爭水電工程總工程費為九百八十萬元，為兩造各自 提出之系爭《工程合約》所載明（參見原審卷第六、五七頁），而〈履約保證 金〉為一百四十七萬元，為系爭水電工程總工程費之百分之十五，如全部由上 訴人〈虎尾技術學院〉不予發還上訴人〈隆程公司〉，衡諸目前低迷之經濟狀 況，顯失情理之平，而非一般人所能接受，惟系爭〈履約保證金〉既屬〈懲罰 性違約金〉之性質，自不能同上開比例計算，因此，經斟酌上開各情，如以上 開百分比（即百分之十五）減百分之一後加倍之金額，應已足以平衡上訴人〈 虎尾技術學院〉所受之損害，並達懲罰上訴人〈隆程公司〉之目的，而符合系 爭《工程合約》約定〈履約保證金〉之意旨，則依上開比率計算，上訴人〈虎 尾技術學院〉主張不予發還上訴人〈隆程公司〉之〈履約保證金〉以四十一萬 元（萬以下之零數不算入）為適當，逾該金額即一百零六萬元部分，自應返還 上訴人〈隆程公司〉。又上訴人〈虎尾技術學院〉不予發還上訴人〈隆程公司 〉之上開〈履約保證金〉，既本於兩造合約之約定，自無不當得利之問題。（八）又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期 限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起， 負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力；【民法】第二百二十九條第一、二項 分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利 率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務 ，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第二百 三十三條第一項及第二百零三條所明定。本件上訴人〈隆程公司〉依《合約書
》第二十條㈨約定解除系爭工程合約，雖屬無據，而不得依【民法】第二百五 十九第二款請求附加自受領時起之利息，惟其交付上訴人〈虎尾技術學院〉之 〈履約保證金〉經酌減後，上訴人〈虎尾技術學院〉既然仍須返還一百零六萬 元予上訴人〈隆程公司〉，揆諸上開規定，上訴人〈隆程公司〉請求自〔民事 起訴狀〕繕本送達翌日即九十一年四月十九日（參見原審卷第二八頁）起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，仍屬有據，而應准許。四、綜上所述，本件上訴人〈隆程公司〉依【民法】第二百二十五條主張給付不能而 免給付義務，並無可採；且上訴人〈隆程公司〉依系爭《工程合約》第二十條㈨ 約定解除契約，亦屬無據；而上訴人〈虎尾技術學院〉依系爭《工程合約》第二 十條【契約終止解除及暫停執行】㈠⒋規定主張解除契約，則有理由；惟本件〈 履約保證金〉應酌減至四十一萬元，餘額一百零六萬元部分，應返還上訴人〈隆 程公司〉，準此，上訴人〈隆程公司〉請求上訴人〈虎尾技術學院〉返還一百零 六萬元，及自原審〔民事起訴狀〕繕本送達翌日即九十一年四月十九日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。原審因 而判命上訴人〈虎尾技術學院〉如數給付，並依兩造之聲請，酌定相當之擔保金 額，為准、免假執行之宣告，核無不合；上訴人〈虎尾技術學院〉上訴意旨指摘 原審關於命其給付上開金額之部分為不當，而聲明不服，為無理由，應予駁回。 至上訴人〈隆程公司〉請求上訴人〈虎尾技術學院〉返還超過上開應准許部分之 金額（即四十一萬元），並非正當，原審因而駁回上訴人〈隆程公司〉關於該部 分之請求（含假執行之聲請），亦無不合；上訴人〈隆程公司〉就此部分指摘原 判決為不當，而聲明廢棄，亦為無理由，應予駁回。五、又【民事訴訟法】第四百六十六條第一項所定得上訴第三審之利益額數，業經司 法院於九十一年一月二十九日以（九一）院台廳民一字第０三０七五號函提高為 一百五十萬元，並定於九十一年二月八日起實施。查本件上訴人〈隆程公司〉敗 部分之金額為四十一萬元，而上訴人〈虎尾技術學院〉敗訴部分之金額為一百零 六萬元，均未逾一百五十萬元，是以本判決經本院宣示後即告確定（民事訴訟法 第三百九十八條第二項前段參照），則兩造對本判決自均不得提起第三審上訴； 至兩造其餘主張及舉證，並不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要 ；均附此敘明。
六、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項 、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 十 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭
~B1審判長法官 王 惠 一
~B2 法官 吳 上 康
~B3 法官 蘇 清 恭
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 十 日~B法院書記官 洪 雅 美
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