工地環境保護規定辦理，施工期間應避免妨礙鄰近交通、占 用道路、損害公私財物、……。其有違反致機關或其他第三 人受有損害者，應由廠商負責賠償。」（見原審卷第一二頁 ），查上開路面既係因竟誠公司等三家載運土方所造成損壞 ，則竟誠公司是否出具切結書，並不影響竟誠公司依系爭工 程契約應負之損害賠償責任，況上訴人永青營造公司亦同意 按上述方式，分擔舖設瀝青柏油路面所需經費，並簽署切結 書在卷（見原審卷第一七九頁），故永青營造公司自不得以 鄭明哲無權在九十六年九月十二日切結書簽署為竟誠公司之 代理人或代表人，而否認竟誠公司應負擔路面修復費用之契 約責任。從而，南區水資源局於收受上述龍威營造公司之統 一發票，並核算竟誠公司應分擔額後，於九十七年五月十六 日動用系爭履約保證金以支付竟誠公司應負擔之路面修復費 用二十一萬九千元，此有南區水資源局所提付訖證明在卷足 憑（見原審卷第一七七頁），自屬有據，應予准許。 ③附表所載支付年度：九十八年度，支付內容：應付永青營造 公司阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程款加上九十四年度阿 公店水庫旺萊溪中上游清淤工程履約保證金支付工程款差異 等五項（不含最後一項違約罰款收入），支付對象：永青營 造公司，支付金額（不含稅）合計五百四十九萬五千九百五 十一元部分：
Ⅰ南區水資源局所稱上開工程款及其利息費用、訴訟費用，業 經另案台南地院九十六年度建字第三二號及本院九十七年度 建上字第一八號民事確定判決，認定係基於兩造間之工程續 辦契約，圍堰工程費用係可歸責南區水資源局之事由應由其 負擔，及工程保留款債權讓與等法律關係，所命南區水資源 局應給付永青營造公司二千四百二十七萬九千八百五十五元 （計算方法：工程款23,466,200元－土方資源再利用扣抵費 2,495,510元＋圍堰工程款2,200,645元＋工程保留款1,108, 520元＝2,4279,855元）本息，南區水資源局並需負擔敗訴 之訴訟費用二十二萬二千八百九十七元，有上開民事判決在 卷可憑（見原審卷第三三至六一頁），足見南區水資源局給 付上開工程款等費用，係基於契約關係、可歸責於其之給付 遲延責任及民事訴訟法第七十九條規定本應由其負擔之給付 義務，並非因竟誠公司爆發財務危機致無法繼續履行系爭工 程契約，所額外增加費用之損害。
Ⅱ又依系爭工程契約第三十八條規定，依前條規定終止或解除 契約者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商 完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由廠商負擔（ 見原審卷第一五頁）。益見系爭履約保證金所擔保之範圍，
係系爭工程契約因竟誠公司違約而增加之費用，並未包括原 契約工程款數額內本應給付之工程款、可歸責於南區水資源 局之給付遲延責任或本應由其負擔之給付義務所生之金額。 是南區水資源局主張動用履約保證金以支付上開工程款等費 用，顯非可採。
⒋綜上所述，依系爭工程契約第八條第三項第九款、第四項及 第十五條第一項之規定，南區水資源局動用系爭履約保證金 以支付竟誠公司應負擔之「阿公店水庫越域排洪道」進口段 上方瀝青柏油路面既有設施復舊費用二十一萬九千元，要屬 有據。逾此部分之抗辯，委非足採。
(六)南區水資源局就前項履約保證金剩餘款債權九十四萬二千零 四十九元，主張依約（系爭工程契約第八條第三項第四款） 沒入，或以違約金債權九十四萬二千零四十九元（債務不履 行損害賠償債權）與之抵銷，是否有據？永青營造公司所為 至九十六年四月十一日完工部分，是指完成系爭工程契約百 分之八十二‧四三部分工程，抑或指系爭工程契約全部工程 ？
⒈依系爭工程契約第三十七條第一項第十款、第二項及第三項 規定：廠商有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者，機 關得以書面通知廠商終止或解除契約……。終止契約，得為 一部或全部。機關未依第一項規定通知廠商終止或解除契約 者，廠商仍應依契約規定繼續履約（見原審卷第一五頁）。 查竟誠公司於系爭工程契約履約期間因發生財務困難，致無 法繼續施工，南區水資源局始同意竟誠公司與永青營造公司 申請准將部分工程分包給永青營造公司，永青營造公司乃代 竟誠公司履行尚未完成部分之清淤工程，至南區水資源局終 止系爭工程契約之九十六年四月十一日止，均如上所述，則 永青營造公司所為代為履行之效力固應及於被代為履行之竟 誠公司，然尚不得據此反推永青營造公司代為履行完成之工 程進度即係系爭工程契約原約定之全部工程。而系爭工程迄 至九十六年四月十一日實際完成進度為百分之八十二‧四三 ，尚不足契約約定清淤之數量，如上所述，足認竟誠公司完 成及永青營造公司代為履行完成之工程進度合計為百分之八 十二‧四三，並非系爭工程契約之全部工程。
⒉次依本件工程契約第八條第三項第四款、第四項、第五項規 定：廠商所繳納之履約保證金，因可歸責於廠商之事由，致 部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之 保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金，得部分或全 部不發還。前項不予發還之履約保證金，於依契約規定分次 發還之情形，得為尚未發還者。有第四項二款以上情形者，
應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金總金額者，以總 金額為限（見原審卷第一一頁）。依此規定，可知本件履約 保證金係為確保承攬人能依照契約約定履約，若承攬人有違 約情事，致契約被終止時，定作人得按未完成部分所占契約 金額比率計算之保證金予以沒入。是依此規定沒入之履約保 證金，兼具有承攬人不依約履行時，充作違約金之性質。準 此，系爭工程契約經南區水資源局以竟誠公司違約而合法終 止時已完成之工程進度為百分之八十二‧四三，該比例即為 南區水資源局終止系爭工程契約時已完成契約金額所占契約 總金額比率，依此計算其得依約沒入之金額應為一百五十八 萬一千三百元[計算式：9,000,000×（100－82.43）%＝1,5 81,300]，則南區水資源局主張依系爭工程契約第八條第三 項第四款規定，沒入系爭履約保證金九十四萬二千零四十九 元，自屬有據。
(七)南區水資源局抗辯：系爭履約保證金債權業經台南地院核發 執行命令扣押在案，伊不得違反執行命令，故永青營造公司 不得請求伊返還等語，是否有理？
⒈訴外人第一銀行於九十六年一月二十二日向高雄地院聲請假 扣押竟誠公司對南區水資源局之工程款債權，經該院囑託台 南地院執行假扣押，台南地院於九十六年三月一日以南院慧 九十六執全助方字第九七號核發執行命令執行在案，為兩造 所不爭執，且有第一銀行聲請追加假扣押強制執行狀所附竟 誠建築股份有限公司在建工程一覽表影本在卷可稽（見另台 南地院九十六年度執全助字第九七號卷），足認第一商業銀 行聲請執行假扣押之標的，係竟誠公司對南區水資源局之工 程款債權（承攬報酬債權），並非系爭履約保證金債權，且 系爭履約保證金債權亦非為擔保工程款債權而存在（即非工 程款債權之從權利），自非上開執行命令效力所及。則南區 水資源局抗辯：系爭履約保證金債權業經台南地院核發執行 命令扣押，其不得違反執行命令，永青營造公司不得請求返 還，即非可採。
⒉又依強制執行法第一百二十條第三項之規定，執行法院固得 依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。惟於執行法院未撤銷 所發執行命令之前，該扣押之執行命令並不因第三人之聲明 異議而當然失其效力。查志一企業公司於九十六年三月十五 日向高雄地院聲請強制執行竟誠公司對南區水資源局之工程 款、保留款、保固金、履約保證金等債權，經高雄地院囑託 台南地院執行，台南地院於九十六年四月三日以南院慧九十 六執助方字第三一○號核發執行命令執行，而南區水資源局 於九十六年四月十日收受該扣押執行命令，雖於九十六年四
月十四日具狀聲明異議，有志一企業公司聲請強制執行狀、 台南地院執行命令及聲明異議狀在卷可稽（見另台南地院九 十六年度執助字第三一○號卷第二頁反面至第四頁、第七頁 至第八頁、第一三頁，下稱台南地院執助字第三一○號卷） ，惟上開執行命令迄未經法院撤銷，復經本院調閱上開執行 案卷核閱無訛，自難謂該扣押命令已失其效力。惟系爭履約 保證金債權既經竟誠公司讓與永青營造公司，並以九十五年 十二月七日九五竟工字第三五七號函附協議書及債權讓與同 意書通知南區水資源局，經南區水資源局於九十五年十二月 八日收受該債權讓與之通知，因系爭履約保證金債權為附停 止條件之債權，應於各該期之停止條件成就時發生債權移轉 之效力，則迄至南區水資源局於九十六年四月十日收受上開 扣押執行命令之前，系爭工程已分別於九十六年一月二十三 日、九十六年三月二十六日完成百分之五十‧○八、百分之 七十五‧一八，而於上揭日期各發生二百二十五萬元履約保 證金債權移轉與永青營造公司之效力。因之，系爭履約保證 金債權中之四百五十萬元之債權人既為永青營造公司，而非 竟誠公司，則此部分債權即非上開執行命令扣押效力所及。 至於第四期之履約保證金債權二百二十五萬元部分之停止條 件（驗收合格）尚未成就，並未發生債權移轉之效力，該部 分履約保證金之債權人仍為竟誠公司，是於執行法院未撤銷 所發執行命令之前，南區水資源局仍應受其拘束。則南區水 資源局依此拒絕給付系爭履約保證金中之二百二十五萬元， 難謂無據。
⒊至於南區水資源局另稱偉鑫營造股份有限公司聲請假扣押乙 案云云；惟查，該假扣押債權人業已撤回假扣押強制執行之 聲請，有民事撤回假扣押強制執行聲請狀及台灣台北地方法 院九十七年七月十一日函附卷可憑（見另台南地院執助字第 三一○號卷第一五三至一五四頁），則南區水資源局仍執此 置辯，即非可採。
(八)永青營造公司本於履約保證金契約及債權讓與之法律關係， 請求南區水資源局返還系爭履約保證金六百七十五萬元，有 無理由？
⒈本件南區水資源局依系爭工程契約第八條第三項第四款、第 九款、第四項規定，動用系爭履約保證金二十一萬九千元以 為道路修復費用及沒入系爭履約保證金九十四萬二千零四十 九元，合計為一百十六萬一千零四十九元，而拒絕返還該部 分之履約保證金，揆諸上開說明，要非無據。又南區水資源 局於九十六年四月十日收受台南地院九十六年四月三日南院 慧九十六執助方字第三一○號執行命令時（見另台南地院執
助字第三一○號執行卷第七至八頁、第一○頁），系爭履約 保證金債權尚餘二百二十五萬元未發生債權移轉之效力，其 債之關係仍存在於南區水資源局與竟誠公司之間。南區水資 源局對此具狀聲明異議，略以：異議人將依契約規定沒入不 予發還，以辦理本工程工地復原、修繕及運輸道路維修及相 關雜項工程等工作，有南區水資源局九十六年四月十三日函 附民事異議狀在卷可按（見另台南地院執字第三一○號執行 卷第一二至一三頁），足見南區水資源局於前揭強制執行程 序業已主張依約動用其與竟誠公司間所餘系爭履約保證金債 權二百二十五萬元作為道路修復費用（實際修復費用二十一 萬九千元），並沒入系爭履約保證金餘款。
⒉是故，南區水資源局依約動用系爭履約保證金二十一萬九千 元以為道路修復費用及沒入系爭履約保證金九十四萬二千零 四十九元，合計為一百十六萬一千零四十九元，為系爭履約 保證金債權之擔保範圍，而竟誠公司與南區水資源局間之系 爭履約保證金債權二百二十五萬元亦足以扣抵竟誠公司應負 之債務不履行責任，則竟誠公司之二百二十五萬元履約保證 金債權，經扣抵其應負債務不履行責任金額一百十六萬一千 零四十九元後之餘額，業經另案台南地院以九十六年四月三 日南院慧九十六執助方字第三一○號號執行命令扣押在案， 而此部分履約保證金債權既不發生債權移轉之效力，永青營 造公司自非該部分履約保證金之債權人。因之，永青營造公 司得請求南區水資源局返還之系爭履約保證金數額為四百五 十萬元，應堪認定。
(九)按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之五；民法第二百二十九條第一項、第二百三 十三條第一項及第二百零三條定有明文。本件永青營造公司 於九十六年三月及同年四月間多次向南區水資源局申請退還 第二期及第三期履約保證金，卻經南區水資源局主張依系爭 工程契約第八條第四款之規定辦理不予發還而拒絕返還，固 據永青營造公司提出南區水資源局九十六年四月十一日以水 南工字第○九六五一○○六七五○號函及九十六年五月九日 水南工字第○九六五一○○八○二○號函為憑（見原審卷第 一○六至一○七頁），惟審酌南區水資源局係於九十六年四 月十一日發函終止系爭工程契約後，始得依約沒入系爭履約 保證金九十四萬二千零四十九元，又係於九十七年五月十六 日動用系爭履約保證金二十一萬九千元以支付道路修復費用
，斯時其返還系爭履約保證金之數額始告確定，若在竟誠公 司應擔保責任之事由，尚未釐清及確定數額前，強求南區水 資源局應負給付遲延責任，應非事理之平，且參酌竟誠公司 九十五年十二月七日九五竟工字第三五七號函說明欄第二項 第五點亦表示履約保證金待完工結算後由自力救濟委員會支 領，有竟誠公司九十五年十二月七日九五竟工字第三五七號 附卷可稽（見原審卷第一三六頁），是認南區水資源局應於 系爭履約保證金擔保債權數額確定，其返還履約保證金之債 權數額亦告確定時應予返還，若仍拒未返還，始應於斯時起 負遲延責任。準此，南區水資源局經永青營造公司於九十六 年三月及同年四月間請求返還履約保證金，而其應返還之債 權數額於九十七年五月十六日始告確定，自應於是日將履約 保證金四百五十萬元返還永青營造公司，惟至今仍拒絕返還 ，依上開說明，即應於給付期限屆滿時之九十七年五月十七 日起負遲延責任。上訴人永青營造公司主張南區水資源局應 負之遲延責任自九十六年四月十二日起，非屬有據，不予准 許。
五、綜上所述，上訴人永青營造公司本於履約保證金契約及債權 讓與之法律關係，請求對造上訴人南區水資源局給付四百五 十萬元，及自九十七年五月十七日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息部分，自屬正當，應予准許。逾此部分之 請求，非屬正當，不予准許。原審就上開應准許部分，為上 訴人永青營造公司勝訴之判決，並依兩造之陳明酌定相當之 擔保金額，為准、免假執行之宣告，及就上開不應准許部分 ，為永青營造公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經 核均無不合。兩造各就其敗訴部分上訴，猶執前詞指摘原判 決對其不利部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁 回其上訴。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法， 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，應依民事訴訟法第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂
法 官 高明發
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或
具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
書記官 王全龍
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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