資產為陳金堆、吳美雲、曾陳對雲之借款債務供擔保之義務。至於橫利公司所 簽發之本票，因橫利公司既非借款人，亦非陳金堆借款之連帶保證人，更非出 具切結書之承諾人，依法依理而言，本即並無義務提供系爭建物予被上訴人追 加設定，況且橫利公司並非以保證為業務，是其若提供系爭建物而設定該抵押 權以擔保他人債務，則已屬違反公司法第十六條所定「公司不得為任何保證人 」之規定，該設定抵押權之行為，自屬無效（參見最高法院四十八年台上字第 一九一九號判例、七十四年度台上字第七○三號判決意旨）。 ⑺綜上可知：橫利公司提供系爭建物予被上訴人設定抵押權之目的，實係欲另外 借貸款項以購買其所屬房屋基地中，屬於陳金堆、吳美雲所有之系爭土地應有 部分二分之一，並非就陳金堆等三人之前向被上訴人所借之款項為追加擔保， 應無疑義。
（四）上訴人雖主張被上訴人有詐欺訴外人林玉珠、林美枝，其二人係遭被上訴人之 詐欺始交付款項云云，並提出林玉珠、林美枝具名之授權書各一份為證。然查 ：
⑴居中協調上訴人、被上訴人、購屋客戶間就「後甲天地」包括系爭房地糾紛之 證人鄭茂生於原審到庭證稱：「丙○○向法院買到系爭土地，想把土地賣給住 戶，可是住戶希望土地上產權清楚才買，後來五信主張每一戶都辦好才願意塗 銷，但後來五信說可以分開辦，林玉珠、林美枝找我辦，將房地交給五信設定 抵押，林美枝一百八十九萬，林玉珠二百二十四萬，五信放款後，林美枝又填 一張取款條，從帳戶提領一百萬給五信，八十五萬給丙○○，林玉珠一百萬給 五信，七十九萬給丙○○。」、「（法官問：丙○○在八十五年六月間買這土 地，處理情形？）總共有二十幾間要用到丙○○土地，我就去找五信，五信說 每一間再繳一百萬元，就可以把抵押權塗銷，所以後來五信、丙○○和客戶（ 即房屋承購戶）協議，將客戶欠橫利尾款，一百萬給五信，其餘給丙○○，這 協議之前，丙○○有去找過橫利，橫利就叫丙○○去收尾款。」等語（分見原 審卷第二四九頁、二五○頁、第三一三頁筆錄）其在本院證稱：「（於原審對 協議方面的陳述對否？）協議有二十餘次之多，其中林美枝、林玉珠因是我朋 友，我去找他們談，因他們買的只有房子沒有土地，但他們表示要把土地抵押 權（按應是房屋抵押權，證人隨後更正陳述，詳後）塗銷他們才願意買，我去 找五信經理林崑定，他接郭義豐經理，他表示依往例每戶繳交壹佰萬元可將抵 押權塗銷，我轉告林美枝等二人，他們表示同意，只要產權清楚尾款付予何人 均是一樣。當時土地已由丙○○買回，土地已無抵押權只有房子有抵押。」「 （五信方面有無與林美枝、林玉珠等講些什麼？）是我帶林女等二人到五信辦 公室去求證的，當時經理林崑定、楊代書均在場有將有關事實向林女等說明， 承辦人表示付五信壹佰萬元，餘款付給丙○○（林女等房子價款均是壹佰七、 八十萬元）作土地價款。」（本院九十年八月七日準備程序筆錄）；其又證稱 ：「（你協調林玉珠、林美枝購屋貸款產權移轉等情事，林女等於購買時是否 知道房子有設定抵押權？）他們知道，亦急著解決。因他們買的只有房子空殼 ，沒有土地，而房子又有抵押權存在。要求橫利公司儘快將土地買回辦理移轉 登記，當時房屋部分已過戶完畢，但土地被丙○○買去了，橫利公司要付土地
價金給丙○○才能取得土地所有權，才能將土地所有權移轉給他們，所以他們 願意在未付清房屋價金部分，轉付解決土地價金的部分。支付五信壹佰萬元部 分是塗銷房屋的抵押權。」「（五信方面有無與林美枝、林玉珠等講些什麼？ ）是我帶林女等二人到五信辦公室去求證的，當時經理林崑定、楊代書均在場 ，有將有關事實向林女等說明，承辦人表示付五信壹佰萬元，餘款付給丙○○ （林女等房子價款均是一佰七、八十萬元）作土地價款。」（本院九十年九月 四日準備程序筆錄）依證人鄭茂生前開證言，可知其帶同林玉珠、林美枝至被 上訴人處協調時，林玉珠、林美枝對於其二人所購房屋有系爭抵押權存在一節 已然瞭解，被上訴人之職員亦未隱瞞事實，林玉珠、林美枝與被上訴人就各付 款一百萬元後，被上訴人即塗銷林玉珠、林美枝所購房屋上之抵押權一事，雙 方係經協議，而林玉珠、林美枝依約付清一百萬元後，被上訴人亦依約塗銷抵 押權，既然如此，被上訴人有何詐欺林玉珠、林美枝可言？ ⑵上訴人雖提出林玉珠、林美枝具名之授權書，略謂：被上訴人於八十六年十月 間向彼等宣稱因橫利公司積欠債務，被上訴人在上開房地擁有抵押權，要彼等 各繳付一百萬元後，始予塗銷，彼等嗣後始知遭被上訴人承辦人之詐欺云云。 惟質諸當時與林玉珠、林美枝洽談之被上訴人經理林崑定，否認有詐欺情事， 陳稱：「後來是我跟他們和解，林玉珠、林美枝的部分因建商有欠我們壹佰萬 元，我要他們還壹佰萬元，房屋的部分就可以塗銷，土地的部分我們沒有設定 抵押。」而證人林玉珠於本院九十年八月二十八日準備程序時證稱：「我買房 屋只有買到房屋殼，房子可以過戶，土地不能過戶，後來有一位丙○○來，我 們向他買了土地，他將土地登記給我，是鄭茂生先生帶我去五信合作社，有些 人跟我說還壹佰萬元就可以塗銷。所有事情都由鄭茂生去處理。」「（問：五 信的人要你還壹佰萬元才要塗銷抵押權？）是的。我也不知道有無受騙，我也 沒有受到損害。」另證人林美枝則書具證人陳述狀，陳稱：「一、陳述人係於 八十二年間向橫利建設股份有限公司購買『後甲天地』預售房一棟（當時尚在 施工中）後，該房屋之基地卻被台南地方法院查封並進行拍賣，使得眾多承購 戶慌恐萬分，其間，承購戶們並多次催促建商應迅速解決土地問題，橫利建設 公司負責人黃榮臨均答覆說：『公司已提供所有十八棟房屋向五信設定抵押權 ，只要貸款撥放下來，就可以買回正由法院拍賣之土地，房地買賣之履約問題 很快就可以解決』云云，而建商提供房屋給五信設定抵押權後，並將該十八棟 房屋一一過戶給承購戶，陳述人是以胞兄『林乾忠』之名義登記，後來建商告 知：『錢沒有借到、履約問題還要等一陣子』，致使履行買賣合約之事又拖延 下去，到了八十七年問，丙○○向法院承買該房屋之基地並取得所有權後，即 委請鄭茂生找陳述人等商議買賣土地之事，但因該房屋有五信之抵押權存在， 陳述人為求確保權益，就要求對方設法解決房屋抵押權後，才進行土地買賣， 陳述人並主張：解決房屋抵押權與購買土地之價金，不能超過陳述人應付購買 房地之尾款新台幣一百八十九萬元，雙方並因此達成共識。二、之後，據當時 協助處理履約問題之鄭茂生告知，五信中華分社認為：『橫利公司因欠其抵押 權債務，房屋上之抵押權如欲塗銷每位承購戶必須繳交新台幣一百萬元』，而 丙○○也同意先辦理土地過戶手續，鄭茂生隨即陪同陳述人會同代書前往五信
中華分社，經確認前項塗銷抵押權條件屬實後，陳述人即提出房地所有權狀及 身分、印鑑等證明，給五信設定抵押權而借得新台幣一百八十九萬元（該款項 即係應付房地之尾款），其中一百萬元直接撥給五信，八十五萬元付給丙○○ ，檢附陳述人在五信開戶使用之存摺影本一份為證，而五信於陳報人辦妥借款 對保等手績後，也依約塗銷該房屋原來設定之抵押權。三、八十八年十月間， 建商、丙○○等人又找陳述人說，五信原來的房屋抵押權，並無實際放款，應 屬無效，陳述人已經繳給五信之一百萬元，應係受騙，該一百萬元應該是要付 給建商才對，三方經討論後獲得一致結論：由陳述人書立『授權書』一份交予 丙○○（因建商給將債權讓與給他），惟丙○○應拋棄未來對陳述人追索尾款 之請求權。」依林玉珠、林美枝上開陳述，其二人既知系爭房屋有抵押權存在 ，因經鄭茂生居中協調，同意被上訴人所開出之條件而各給付被上訴人一百萬 元，嗣後被上訴人亦依雙方之協議塗銷系爭房屋上之抵押權，已難謂其二人被 詐欺。再參以訴外人林玉珠、林美枝之活期儲蓄存款存摺記錄，分別於八十七 年十月六日、八十七年十月二十九日以轉帳之方式，除各繳付一百萬元予被上 訴人外，亦同時以轉帳方式各交付原告七十九萬元、八十五萬元等情，可知林 玉珠、林美枝各交付被上訴人一百萬元以求被上訴人塗銷在渠等房屋上之抵押 權，並以之抵償渠等積欠橫利公司之房屋尾款，係基於上訴人、被上訴人及建 物承購戶三方之協議。被上訴人依據前開三方協議收受林玉珠、林美枝各給付 之一百萬元，並無行使詐術致林玉珠、林美枝陷於錯誤而交付款項情事。（五）既然被上訴人係依協議而收受林玉珠、林美枝之款項，被上訴人亦依協議塗銷 抵押權登記，其並未行使詐術致林玉珠、林美枝陷於錯誤而交付款項，即無不 法侵害林玉珠、林美枝二人之權利可言，被上訴人自不負侵權行為損害賠償之 責。又被上訴人縱受有二百萬元之利益，然並非無法律上之原因，且依上所述 ，林玉珠、林美枝二人亦未受損害，經核與民法第一百七十九條不當得利之要 件不符。至於上訴人與橫利公司於嗣後再向林玉珠、林美枝主張房屋尾款，此 乃彼等與林玉珠、林美枝間之債權債務關係，當初被上訴人要林玉珠、林美枝 各繳付一百萬元係為了塗銷房屋抵押權，與房屋尾款應無關，自不應以上訴人 或橫利公司向林玉珠、林美枝請求房屋尾款，即認上訴人自林玉珠、林美枝各 收受之一百萬元為不當得利。
五、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執 此主張被上訴人應給付上訴人二百萬元及遲延利息云云，自屬無據。原審為上訴 人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 九 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 林 金 村
~B2 法官 曾 平 杉
~B3 法官 袁 靜 文
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日~B1法院書記官 莊 清 松