被上訴人實為利害關係之第三人。又關於系爭不動產之房屋 稅與地價稅之負擔，應係被上訴人因受委任而支出之必要費 用，且其未按期繳納，作為納稅義務人，亦將遭稅捐稽徵機 關科處罰鍰與滯納金，甚者移送行政執行，是其代繳亦應屬 有利害關係之第三人清償。因此，被上訴人於謝素華未繳納 銀行貸款本息與系爭不動產之房屋稅與地價稅，而代謝素華 繳納部分，依前開法條規定，被上訴人應均得以此對上訴人 請求給付損害賠償債權（即系爭土地價金扣除費用與稅款後 餘額）主張抵銷。
9.綜此，被上訴人辯稱其得自系爭土地買賣價金中扣抵代謝素 華繳納之銀行貸款本息與代繳之地價稅、房屋稅，即屬有據 。至被上訴人因依利害關係人清償，而承受銀行債權部分， 因被上訴人前於系爭刑案偵審中，即已多次對上訴人為其有 代謝素華繳納貸款本息及房屋稅與地價稅，應由土地買賣價 金中扣抵之表示，於本案原審審理時亦為前開抵銷之抗辯， 依上開條文規定，已溯及於93、94年間交付買賣價金時已生 抵銷之效力，上訴人於本案經最高法院發回時，即應不能再 為時效抗辯，附此說明。
㈣關於被上訴人抗辯得扣抵數額之認定：
1.被上訴人辯稱其自77年1月26日起至94年8月25日代謝素華繳 納銀行貸款利息及代繳房屋稅與地價稅等如附表所示，其中 就被上訴人向華僑銀行借貸2,100萬元，貸款期間為77年1月 26日至83年7月25日，利率為11％，嗣向臺灣中小企銀借貸 2,950萬元，貸款期間為83年7月26日至94年8月25日，利率 為9.875％，暨房屋稅與地價稅每年合計為35,000元自77年 迄93年計17年部分，為兩造所不爭執，應堪認定。又謝素華 取走貸款本金950萬元後，除後述曾繳納部分利息外，餘是 由被上訴人代繳，及關於系爭不動產之房屋稅與地價稅亦由 被上訴人代繳乙節，亦如前述，而上訴人並未能提出謝素華 尚有清償其餘本息或稅款之有利事實與證據，是除後述應予 扣除部分者外，被上訴人辯稱系爭土地出售之價金30,472,2 42元，扣除土地增值稅3,897,776元、仲介費用30萬元、房 屋稅62,484元、地價稅50,758元後，餘款26,161,224元，應 與其代繳之利息、本金與稅款扣抵乙節，即屬有據。 2.被上訴人辯稱得扣抵代繳之利息與稅款部分，其中： ⑴訴外人謝素亮前於系爭刑案偵查中，曾自承77年向華僑銀行 貸2,100萬元，謝素華曾繳了1、2個月的貸款，及有拿了一 百多萬元出來還等語（系爭刑案93發查2792卷第44、83頁） ，證人陳惠美前開亦證稱其曾向謝素華收取一次之利息等語 無訛。系爭刑案被告謝素亮、高壽隆之選任辯護人於刑案本
院審理，陳述關於買賣價金扣抵之計算時，亦曾自承謝素華 有在80年間給付被上訴人141萬元以還款，應予扣抵之情(見 系爭刑案本院96上易381卷第60至61頁，筆錄影本見原審調 卷第16頁反面至第17頁）。被上訴人於本案再自承謝素華對 華僑銀行之借款有繳納一期利息135,000元，於計算扣抵之 金額時，亦同意謝素華曾給付77年2月份之利息135,000元， 加上所生利息261,113元（見本院重上更㈠卷第247頁)，合 計396,113元。是關於被上訴人於計算代謝素華繳納華僑銀 行貸款利息時，即應將上開396,113元及141萬元剔除。 ⑵被上訴人辯稱其若不代繳房屋稅與地價稅，可用以清償對臺 灣中小企銀借款利息，故代繳稅款之利息，其利率應比照對 臺灣中小企銀借款之利率以9.875%計算，合計為1,123,806 元（計算式詳如附表）云云。查被上訴人固可依前開民法第 546條第1項請求其因本件信託契約所代為支付之地價稅與房 屋稅等必要費用，及自支出時起之利息。然按應付利息之債 務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民 法第203條定有明文。本件被上訴人並未抗辯其代繳房屋稅 與地價稅有與謝素華約定利息，而其既已另代繳對臺灣中小 企銀之貸款利息，關於其用以代繳稅款之款項，即與之無關 ，亦非自該銀行借貸而來，其辯稱應比照相同利率計算，即 屬無據。依上開說明，此部分應改依週年利率5%計算，則此 部分得扣抵之金額應為862,750元(計算式詳如附表），超過 部分，應予剔除。
⑶關於黃裕良取得買賣價金中4,087,224元部分： 按公同共有人受領公同共有債權之清償，應共同為之。未得 全體公同共有人之同意，無由其中一人或數人單獨受領之權 。債務人倘僅向其中一人清償，尚不生消滅債權之效力。訴 外人黃裕良取得買賣價金中之4,087,224元乙節，雖為上訴 人所不爭執。至被上訴人辯稱係黃裕良於謝素華死亡後，出 面代表與被上訴人處理系爭土地，並償還謝素華所積欠被上 訴人之債務，經會算結果，認應給付被上訴人貸款本息及稅 金債務2,300萬元，雖被上訴人認積欠之數額超過2,300萬元 ，但當時被上訴人為解決謝素華積欠之債務，因此同意黃裕 良之要求，由黃裕良主導將系爭不動產出賣後，扣除黃裕良 取走之部分價款及支付相關稅金後，其餘是用以償還謝素華 所積欠之債務等語，並提出黃裕良出具之會算書、付款流程 圖、支票、收據、不動產買賣契約書、土地增值稅繳款書與 切結書等附卷（見原審重訴卷第19頁、本院重上更㈠卷第24 9至265頁）為憑，亦固非無據。然依前述，本件上訴人係主 張被上訴人於信託登記契約終止後，因無法返還系爭土地，
而依債務不履行之損害賠償為請求，並以系爭土地買賣價金 於扣除相關稅金、費用後之餘額為計算損害賠償之基準，又 訴外人黃裕良並無權單獨或兼代理上訴人與被上訴人協議處 理系爭土地買賣，亦如前述，再上開損害賠償請求權係返還 系爭土地之替代，亦應是上訴人與黃裕良公同共有，因此依 上開說明，縱黃裕良與被上訴人協議處理系爭土地，並經會 算後，就上開買賣價金扣除相關稅金後之餘額26,161,224元 ，再清償謝素華積欠被上訴人之債務後，給付黃裕良4,08 7,224元，其對上訴人仍不生清償之效力，是上訴人主張應 再扣除黃裕取走之上開款項，即屬無據。
⑷至於前開會算書雖記載有關於謝素華積欠之銀行貸款與稅金 計2,300萬元之情事。然被上訴人已辯稱當初雖謝素華積欠 之本息與稅金合計超過2,300萬元，然因為解決謝素華積欠 之債務，始同意黃裕良之要求等語。又被上訴人辯稱系爭不 動產是由黃裕良主導將系爭不動產出賣乙節，除有前開付款 流程圖、支票、收據、不動產買賣契約書、土地增值稅繳款 書與切結書等資料，可見黃裕良曾與技穎公司簽訂系爭不動 產之買賣契約，且由黃裕良簽收票據與收據而收取部分價金 等情，並有前開蘇能玉、莊秀郁關於系爭不動產買賣都是與 黃裕良接洽、價金亦都是由黃裕良經手之證述可佐。甚上訴 人於本案審理中亦主張黃裕良有於刑案審理時，證稱所取得 之款項係仲介費而已（見本院重上更㈠卷第380頁)。則被上 訴人當時與黃裕良協議僅取得2,300萬元，餘由黃裕良取得 ，非無係考量系爭土地是由黃裕良協助處理，而同意黃裕良 取得較多金錢之可能，且關於會算書上「瑞興2,300萬元」 之記載，黃裕良於系爭刑案，證稱：是大略的計算，或證稱 ：當時是說被上訴人實拿2,300萬元，或證稱：伊也沒辦法 說明，其中有徵收等等事項，或證稱：謝素亮知道系爭土地 是謝素華信託登記在被上訴人名下，才會同意伊去出售，並 僅取得部分金額等語（見系爭刑案94易1147卷第161、167頁 ），除無法證明會算書關於2,300萬元之數額是經伊與被上 訴人精確計算之結果，亦無法明確證明被上訴人當時就其代 謝素華繳納銀行貸款本息與相關稅款等費用，於超過2,300 萬元部分，有對黃裕良拋棄債權或免除債務之意思，則同為 連帶債務人之上訴人，自不能就超過而應由黃裕良分擔部分 主張被上訴人不能再予扣抵，併此敘明。
3.基上，被上訴人得主張抵銷之數額應為25,746,689元【計算 式：本金950萬元＋華僑銀行利息4,986,387元＋臺灣中小企 銀利息10,397,552元＋稅金與利息862,750元=25,746,689元 】。
㈤承上所述，上訴人主張依民法第226條第1項關於因給付不能 所生債務不履行之損害賠償金額26,161,224元，經被上訴人 以前開25,746,689元主張抵銷後，餘額應為414,535元。又 上開損害賠償債權本為上訴人與訴外人黃裕良公同共有，並 經其與黃裕良協議分割為單獨取得半數等情，有上訴人提出 103年2月20日分割協議書附卷（見原審調卷第8頁)可稽，則 上訴人得單獨向被上訴人請求者，應為上開餘額半數207,26 8元（計算式：414,535元÷2=207,268元，元以下四捨五入) ，逾此部分之請求，即屬無據。至上訴人另追加依民法第17 9條不當得利規定為請求，然被上訴人就前開抵銷金額，既 是其本於利害關係人之清償，及本於受委任支出必要之費用 與利息，復已主張抵銷，則其取得即有法律上原因，並無不 當得利可言，是上訴人追加不當得利法律關係，並無從為其 更有利之判決，就逾上開應准許部分，仍屬無據。 ㈥末按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度 ，於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟 ，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟 之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條定有明文。 此乃民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，立法明文 採行適時提出主義。亦即就當事人未依規定盡適時提出及促 進訴訟義務者，使生失權之效果。上訴人於本院107年7月5 日言詞辯論期日，當庭提出黃裕良之聲明書與存證信函（見 本院重上更㈠卷第512至522頁），主張黃裕良已於94年11月 14日聲明放棄系爭土地所有之權利，將之讓與上訴人等語， 並表示是於日前找到上開資料等語。然上訴人於103年3月25 日起訴，並提出前開分割協議書為據，始終主張關於損害賠 償請求權已與黃裕良協議分割單獨取得半數，並據此為請求 ，迄上開言詞辯論期日已逾4年3個月，期間歷經第一、二、 三審，復經最高法院發回本院更審，並未曾為黃裕良已將系 爭土地所生權利全部讓與上訴人行使之主張。姑不論上訴人 是否是於日前始找出上開聲明書乙節，以聲明書係94年11月 即已立據交予上訴人之情，若確實如此，上訴人早已知悉， 當無於103年2月20日再與黃裕良書立前開協議書，並於本件 訴訟始終主張依分割協議後之半數為請求之理。其至本院言 詞辯論終結日始提出上開聲明書與存證信函為據，並為前開 主張，除已反於其原有主張，並與協議書所示事實不一致外 ，並有延滯訴訟之情形，有礙被上訴人攻擊防禦之權利，已 非於言詞辯論終結前適當時期提出，實有違民事訴訟法第19 6條之規定，本院自應駁回，無從據以為上訴人有利之認定 ，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項債務不履行損害賠償 及民法第179條不當得利法律關係，請求被上訴人應給付207 ,268元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年4月9日(見附於 原審調卷第38頁之送達證書回執）起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，即有理由，應予准許，逾此範圍之請求， 即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所 示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之 判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此 部分之上訴。又上訴人勝訴部分，因被上訴人不得再上訴， 已告確定，兩造陳明願供擔保宣告准免假執行，即無必要， 附此說明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理 由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決 如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清
法 官 高榮宏
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
書記官 許雅華
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上
訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌──────┬───────────┬───────────┐
│項目 │被上訴人主張抵銷金額 │本院認定之金額 │
├──────┼───────────┼───────────┤
│本金 │950萬元 │950萬元 │
├──────┼───────────┼───────────┤
│華僑銀行府城│6,396,387元 │4,986,387元 │
│分行利息 │【計算式：950萬元本金 │【計算式：950萬元本金 │
│ │×11％利息×6.5年（借 │×11％利息×6.5年（借 │
│ │貸期間：77年1月26日至8│貸期間：77年1月26日至8│
│ │3年7月25日）－謝素華曾│3年7月25日）－謝素華曾│
│ │給付77年2月之本息396,1│給付77年2月之本息396,1│
│ │13元＝6,396,387元】 │13元－謝素華於80年曾清│
│ │ │償141萬元＝4,986,387元│
│ │ │】 │
├──────┼───────────┼───────────┤
│臺灣中小企銀│10,397,552元 │同左 │
│仁德分行利息│【計算式：950萬元本金 │ │
│ │×9.875％利息×〔11＋1│ │
│ │/12〕年（借貸期間：83 │ │
│ │年7月26日至94年8月25日│ │
│ │）＝10,397,552元】 │ │
├──────┼───────────┼───────────┤
│地價稅、房屋│1,123,806元 │862,750元 │
│稅 │【計算式：（35,000元×│【計算式：（35,000元×│
│ │17年）＋（35,000元×9.│17年）＋（35,000元×5 │
│ │875％利息×〔17＋16＋1│％利息×〔17＋16＋15＋│
│ │5＋14＋13＋12＋11＋10 │14＋13＋12＋11＋10＋9 │
│ │＋9＋8＋7＋6＋5＋4＋3 │＋8＋7＋6＋5＋4＋3＋2 │
│ │＋2＋1〕年）＝595,000 │＋1〕年）＝595,000元＋│
│ │元＋528,806元＝1,123,8│267,750元＝862,750元】│
│ │06元】 │ │
├──────┼───────────┼───────────┤
│合計 │27,417,745元 │25,746,689元 │
└──────┴───────────┴───────────┘
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