一、聲明：求為判決：上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）系爭坐落台南縣六甲鄉○○段一二五二、一二五三、一二五四地號之土地，分 別係被上訴人未○○、申○○、己○○所有。上訴人主張系爭甲東段一二五二 、一二五三、一二五四地號三筆土地，係由林朝宗於日據時期大正五年（民國 五年）所購置坐落台南州赤山堡六甲庄四七三番、田、一甲三分九厘、應有部 分十四分之一之土地演變而來，並主張前揭四七三番、應有部分十四分之一之 土地，係林朝宗、林慶瑞、林慶燈兄弟公同共有之「家產」，有公同共有之權 利云云，被上訴人否認之。
（二）上訴人上開之主張無非係援引台灣民事習慣調查報告第三○五頁以下所記載： 按在我國舊制下，家產係家屬之共有財產，但由尊長管理，就其共財之型式， 並非兄弟或叔侄共同繼承父祖時始成立家屬共財，乃於父子祖孫間已成立家屬 共財。清代台灣之所謂財產繼承權與內地同，係採家產共有制，家產既非父祖 之專有物，而係家屬公同共有財產，子孫如不分析家產，縱有家長之交替，仍 長保持家產之原狀．．」等語，為其論據。惟依前揭「調查報告」之記載，台 灣地區於清代及日據時期繼承之習慣，所謂「家產」係指以父祖為家長時，以 父祖名義所購置之財產而言，此由前揭「調查報告」記載「家產既非父祖之專 有物，而係家屬之公同共有財產，子孫如不分析家產．．」一語，可知所謂「 家產」係在為戶長之父祖生前，即已存在，且係由任家長之父祖與其子孫公同 共有該家產。嗣父祖死後，子孫如不分析該家產，則仍維持共有。經查，林朝 宗與林慶燈、林慶瑞係兄弟關係，並非父祖與子孫之關係，且系爭林朝宗所購 置之四七三番、面積一甲三分九厘、應有部分十四分之一之土地，並非林朝宗 、林慶瑞、林慶燈之父親林景祈（民國四年一月二日去世）生前所購買而遺留 之土地，應無前揭日據時期戶主家產民事習慣之適用。（三）依最高法院八十八年度台上字第二○六一號判決（即貴院八十六年度上字第三 七二號判決，經上訴人未○○上訴後，最高法院發回），指明：「按我國通常 稱「家產分割」為「分居」、「分財」、「析居」及「分家」等，所謂分割財 產，含有兩方面之法律行為，一為家中財物，無論大小，加以分割，一為家屬 從此終止收入和消費之共同家計關係。又父母一旦死亡，旁系同居之家屬，由 於兄弟係平等之故，每位兄弟可隨時請求分割財產，家長並無拒絕之權利。」 ，準此，林朝宗、林慶瑞、林慶燈兄弟三人當時既已分戶而獨立生活，依當時 之民間習慣，若有家產存在，實不可能不分割家產。又，系爭土地，若屬林朝 宗、林慶瑞、林慶燈兄弟三人之「家產」，則依最高法院發回之意旨所示，依 當時之民事習慣，林朝宗兄弟三人分戶獨立生活時，不可能未進行家產之分析 ，然而，系爭土地則一直登記予林朝宗名下乙情，足證林朝宗於日據時期大正 五年所購置之系爭四七三番地、應有部分十四分之一之系爭土地，並不屬於林 朝宗兄弟三人之家產，即甚顯然。就舉證責任分配而言，按依台灣於日據時期 之民事習慣，兄弟分家分戶而獨立生活，原則上均會就家中財產不論大小，加 以分析，此為常態。本件上訴人主張林慶瑞、林慶燈與林朝宗分戶而獨立生活 ，而兄弟分戶時並未分析家產，屬例外情事，應由上訴人就林慶瑞、林慶燈與
林朝宗兄弟分戶而卻未分析家產之變態事實，負舉證責任。（四）又查，依日據時期台灣民事習慣，戶主名下之「家產」固係「家屬」之公同共 有財產。惟此處所謂家屬「公同共有」之概念，尚與我國民法上公同共有關係 之共有「人」及其「權利」均已確定之情形不同。經查： 依日據時期台灣民事習慣，「家屬」對於「家產」之公同共有之「權利」，係 潛在的、不確定的。對於「家產」得主張權利之人，以分析家產之際，仍為該 家「家屬」之人且為戶主之男子直系卑親屬為限。按「家產之分析，在台灣稱 之為鬮分，在家內部，以男子為各房之代表，鬮分家產則由男子參加分析。男 子對家產之應分額係潛在的、不確定的，又須於鬮分時為家屬，始得參加分析 」。
關於「家產有份人」，即家產之「應分親」，其範圍並非確定不動，亦即，在 家產分析之前出生或為該家養子者，則對該家之財產有應有部分；未分析家產 前，應分親之「應有部分」非確定不動，即應分親之「範圍」亦未確定，易言 之，「何人」為家產之「應分親」，必須等到「分析家產」時，始得確定。 依前揭「調查報告」所載，「家產有份人，以分財時在家為第一要件。」、「 應分親，於分析家產之際，已不為該家之家屬（即未復歸該家）時，則對於家 產並無應有部分，自不得參與分產」，足見，得對「家產」主張公同共有權利 之人，應以分析家產之際，仍為該家家屬之人為限。易言之，雖曾經為家屬， 但於分析家產之前已分戶他去，已不為該家家屬，即不得再對家產主張權利。（五）又「戶主繼承之第一順位繼承人為直系卑親屬。其要件有二：一須為被繼承人 之家屬。二須為被繼承人之直系卑親屬之男子。因收養而入他家者，或因分戶 及其他原因另創一家之男子，既非家屬，自不得為法定之戶主繼承人．．。」 、「依台灣習慣，繼承開始時之家產，包括其權利義務，應由為被繼承人家屬 之直系卑親屬男子繼承之。其已別籍異財或因分家等事由離家者，縱令係被繼 承人之直系卑親屬男子，亦無繼承權」。關於招婿、招夫就本生家戶主死亡所 開始之繼承問題，依台灣在日據時期之民間習慣，即「為招婿，或招夫而入女 家者，在未出舍而復歸於本生家之前，喪失為本生家家族之身分。故在復歸前 ，如本生家已因戶主死亡而開始財產繼承者，該招婿，或招夫應解為喪失繼承 之機會，又招婿、或招夫雖已出舍，但係另創一家者，對於本生家所開始上述 財產繼承亦無繼承權。」、「因招夫婚姻而被除戶者，對於本生家之家產無繼 承權」、另「台灣人間因戶主死亡而開始之繼承，無論日據前後，均以繼承時 居住家中之男子直系卑親屬為限始得繼承，並無例外。是則自戶主之家離去而 為他家家族之招婿、招夫，其對於本生家戶主死亡而開始之繼承，無繼承權自 不待言」。退萬步言之，縱認系爭林朝宗於大正五年所購置之四七三番應有部 分十四分之一土地係林朝宗「家屬」之「家產」，而林慶瑞雖曾與林朝宗同一 戶內，惟業於大正十四年（民國十四年）五月二十日與林朝宗分戶獨立生活， 已喪失為林朝宗家屬之身分，之後，亦不曾再回復為林朝宗家屬之身分，且林 慶瑞係林朝宗之弟並非林朝宗戶內之直系卑親屬男子，依日據時期台灣民事 習慣，林慶瑞對於林朝宗名下之系爭四七三番土地，早於日據時期大正十四年 即因「分戶」而不得主張「家屬」之權利。準此，被上訴人辰○○等人亦無從
因繼承林慶瑞而取得對系爭土地之公同共有權利。又，林慶燈雖曾與林朝宗同 一戶內，惟既於昭和三年（民國十七年）三月二十五日因贅婚而由林朝宗戶內 「除戶」而入戶於岳家，已喪失為林朝宗戶內家屬之身分。之後，林慶燈由岳 家分戶而自創一戶，並未復歸於林朝宗戶內。則林慶燈早已喪失其為林朝宗家 屬之身分，且林慶燈係林朝宗之弟，而非林朝宗戶內之直系卑親屬之男子，依 日據時期台灣民事習慣，林慶燈對於林朝宗名下之系爭土地，亦早在日據時期 昭和三年（民國十七年）因「出贅除戶」而不得再主張「家屬」之權利。準此 ，上訴人戌○○等人亦無從因繼承林慶燈而取得對系爭土地之權利。（六）上訴人即原告於原審八十八年十二月九日言詞辯論時主張：「（對於對造主張 不是家產何意見？）當事人是與其哥哥共買財產，與另件家產是不一樣，我們 的依據是與哥哥共同購買的」等語，被上訴人否認之，應由上訴人負舉證責任 。雖上訴人主張林慶燈、林慶瑞有分擔繳交系爭土地之「田賦」云云，被上訴 人否認之。上訴人復主張：「遺產繼承人資格之有無，應以繼承開始時為決定 之標準。則縱令被上訴人之被繼承人林朝宗於死亡時遺有財產者，亦應依民法 繼承篇規定。決定繼承事宜，並無日據時期台灣民事習慣調查報告之戶主繼承 習慣之適用．．云云」。惟查，上訴人戌○○等人係林慶燈之繼承人，上訴人 未○○等人係林慶瑞之繼承人。均非林朝宗之繼承人。易言之，林朝宗於民國 六十二年九月十八日死亡，其所遺財產，依我國民法規定由其繼承人繼承，則 上訴人既均非林朝宗之繼承人，亦不得主張依我國民法繼承篇規定，而繼承林 朝宗之遺產。
（七）上訴人即原告於原審固援引數則最高法院判決之見解為其論據，惟上開最高法 院判決之案情，與本件兩造爭執之具體事實，並不相同，分述如下： 上訴人援引最高法院八十六年度台上字第二二○九號判決固謂：「台灣之家產 自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有．．關於家產分析，通常以鬮 分方法為之，故通稱為鬮分，鬮分在本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在 於終止共有關係，使各繼承人就其應得部分成為單獨所有人。」云云。準此， 依最高法院此項見解，仍強調「父祖子孫所構成之家屬」，始為家產之公同共 有人。且關於參與家產分析之對象，最高法院亦認為「使各繼承人就其應得部 分成為單獨所有人」，足見所謂「家屬」與「戶主」之間，必須具有繼承之關 係，嗣戶主死後，依繼承之法律關係而分析家產。 上訴人援引最高法院八十六年台上字第一六三○號判決，惟該案判決之事實， 略以：「該案兩造爭執之土地。其中有一部分係曹母與俞石生兄弟之父親俞 標遺留之土地。該案俞石生之兒子，其中俞添福、俞進財二人則承認該土地 為曹母與俞石生共有之家產，俞添福、俞進財並將政府徵收土地之補償金按比 例給付該案被上訴人。」等情，上開案情，顯與本件不同。查，本件系爭林朝 宗於日據時期大正五年購買之坐落台南州赤山堡六甲庄四七三番田面積一甲三 分九厘應有部分十四分之一土地，並非林朝宗、林慶瑞、林慶燈之父親林景祈 所遺留之土地，且本件被上訴人即被告否認林朝宗所購買之系爭土地為林慶瑞 、林慶燈之家產。又，前揭另案曹母與俞石生兄弟於日據時期共同生活，而俞 石生於民國三十五年八月間死亡，曹母則於六十年四月三日死亡，因此，若僅
由該案最高法院判決全文所載案情，尚無法得知曹母於俞石生死亡前，是否一 直為俞石生戶內之家屬，而於俞石生死亡後，享有對俞石生家產主張共有之權 利？或曹母在俞石生死亡前，已與俞石生分戶獨立生活，而喪失俞石生戶內家 屬之身分？此項疑點，基於當事人進行主義，在該案可能因當事人未提出主張 而未能作為裁判之基礎。本件兩造所爭執之土地，被上訴人否認其為林朝宗與 林慶瑞、林慶燈之「家產」，且縱認係林朝宗「家屬」之「家產」，惟上訴人 戌○○等人之被繼承人林慶燈早於日據時期昭和三年（民國十七年）因出贅而 由林朝宗戶內除戶，已喪失「家屬」之身分，亦不得再對該項財產主張權利。 另，上訴人辰○○等人之被繼承人林慶瑞早於日據時期大正十四年（民國十四 年），與林朝宗分戶而獨立生活，已喪失「家屬」之身分，亦不得再對該項財 產主張權利。
又上訴人援引最高法院八十六年台上字第一六三○號，即前揭俞石生案之裁判 要旨略為：「台灣之家產，自清代即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本 據台後，仍然維持家產制度，戶主所有之財產，除有特別情事外，均屬此種財 產家屬未經鬮分以前，係家屬全體之公同共有．．。末按家屬對於戶主之家產 分析請求權，係因身分關係所生之財產上請求權，在家產尚未分析前，自有財 產上之利益，此一財產上之利益，可作為繼承之標的」等語，惟依上開最高法 院判決，足見戶主名下之財產，並非全然均為家屬公同共有之財產，準此，戶 主亦可以有屬於其個人之財產，又，前揭判決謂「構成家屬之公同共有」、「 係家屬全體之公同共有」乙節，足見欲對家產主張權利之人，必須具有「家屬 」身分為其前提。而依日據時期台灣民事習慣，限於「家產分析之際」仍具有 「家屬」身分，且為戶主之直系卑親屬之男子，始得對家產主張權利。又，前 揭判決謂「家屬」對於戶主家產之分析請求權，可作為繼承之標的乙節，其前 提應係「家屬」對於戶主死亡後，已確定的取得對於家產之分析請求權。之後 ，該「家屬」去世，自得由其繼承人繼承其權利，若「被繼承人」並未取得對 於家產之權利，則其「繼承人」亦無由因繼承而得主張對於家產之權利。就本 件而言，林慶瑞因「分戶」、林慶燈因「出贅」，均喪失林朝宗家屬之身分， 且在林朝宗死亡前均未曾回復為林朝宗家屬之身分，則林慶瑞、林慶燈雖曾為 林朝宗戶內之「家屬」，但分別自大正十四年分戶起，及自昭和三年因出贅除 戶起，二人已確定地不得對於林朝宗名下財產主張權利，準此，林慶瑞、林慶 燈既未取得對林朝宗名下財產之權利，則其等二人之繼承人即本件上訴人等人 亦無法因繼承而得對林朝宗名下財產主張權利，即甚顯然。 上訴人復援引最高法院八十六年度台上字第二八八一號判決。惟該案最高法院 發回意旨略以：「查本件上訴人之父蕭永正，依日據時期戶籍謄本記載出生日 為大正八年十一月二十日，其父蕭臣則在大正十五年十二月二日死亡，如蕭臣 原有派下員資格，蕭永正於其父死亡時又尚未出贅他人，蕭永正似於出贅前已 繼承取得派下資格，蕭永正如係於取得派下資格後始出於贅於張店，其派下資 格是否受有影響？上開事實攸關上訴人是否能自其父蕭永正繼承取得派下資格 ，原審未遑詳查審究，遽以蕭永正於日據時期入贅為張店之贅夫，已喪失其對 本生家財產之繼承權，蕭永正於民國四十一年死亡，其子即上訴人亦喪失蕭永
正本生家財產之繼承權為由，認上訴人非本件祭祀公業之派下員，未免速斷」 等情。準此，該案蕭永正於其父親蕭臣死亡時尚未出贅他人，則蕭永正於蕭臣 死亡時已因繼承取得派下資格，似無疑義，而該案最高法院發回指示查明者為 「蕭永正如係於取得派下員資格後始出贅於張店，其派下員資格是否受有影響 ？」乙節，要與本件兩造爭執之情節顯有不同。就本件而言，上訴人戌○○等 人之被繼承人林慶燈於日據時期昭和三年（民國十七年）因出贅而由林朝宗戶 內除戶，在其出贅之前，其戶主林朝宗並未死亡，戶主名下之財產亦未分析， 亦即，林慶燈於出贅之前並未因戶主死亡或家產分析而確定的取得財產。又， 上訴人辰○○等人之被繼承人於日據時期大正十四年與林朝宗分戶，在其分戶 之前，其戶主林朝宗並未死亡，戶主名下之財產亦未分析，亦即，林慶瑞分戶 之前並未因戶主死亡或家產分析而確定的取得財產，此與前揭蕭永正於出贅之 前已由其父親蕭臣繼承取得派下員資格之情形不同。職是，林慶燈因出贅而除 戶，及林慶瑞因獨立生活而分戶之後，依日據時期台灣民事習慣，則確定地喪 失對「家產」之權利。
上訴人所援引之貴院八十八年度上更字第七十三號民事判決，固認定：「查 ，我國舊制下，家產屬家屬之共有財產，乃於父子祖孫間所構成之家屬共財， 其共有財產之管理總攝於父祖，惟家產並非父祖之專有物，而係家屬之公同共 有財產，自不因父祖之死亡而開始繼承，子孫如不分析家產，縱有家長之交替 ，仍長久保持家產之原狀；至於家產之分析，論其實質，係屬公同共有財產之 分割，而與遺產繼承有別。是家產既係共財共居，家屬之公同共有，並非戶主 專有物，並不因戶主死亡而發生遺產繼承效力，亦不因家屬分戶即生家產分析 法律效果，上訴人上開主張，與日據時期台灣習慣尚有未合，均無足採」等語 ，惟貴院八十八年度上更字第七三號判決，顯然完全無視於上開台灣民事習 慣調查報告所載分戶之效果及家產繼承之要件。（八）本件上訴人即原告所為「訴之聲明」，歷經多次變更，分述如下： 上訴人於八十八年三月十五日起訴，已為「訴之聲明」。 上訴人於原審八十八年五月六日提出準備書狀，變更訴之聲明。 上訴人於原審八十八年六月二十九日又具狀「更正訴之聲明」（即變更訴之聲 明。
之後，復於原審八十八年八月十九日準備書（續）狀，又更正訴之聲明（即 變更訴之聲明），增加該次訴之聲明第三項。至此，上訴人始確定其於第一審 「訴之聲明」。
上訴人於八十九年一月二十八日就原審判決提起上訴，已為「上訴之聲明」， 與上訴人於原審八十八年八月十九日準備書（續）狀所為「訴之聲明」相同 。之後，於八十九年八月八日貴院第一次言詞辯論期日提出「辯論意旨（爭 點整理）」狀主張「上訴之聲明」，與其八十九年一月二十八日民事上訴狀所 載「上訴之聲明」相同，並未變更。之後，上訴人於八十九年十一月七日鈞院 第二次言詞辯論期日，亦為相同之聲明。嗣上訴人於八十九年十二月十九日貴 院第三次言詞辯論期日提出辯論意旨（續）狀，其「上訴之聲明」亦未再變動 。
貴院於八十九年十二月十九日第三次言詞辯論期日曉諭上訴人應為「適當」之 聲明。為此，上訴人於八十九年十二月二十九日具狀，更正聲明。 惟上訴人復於九十年二月二十二日提出辯論意旨續狀，又再度「更正」上訴 之聲明。至此，上訴人之「上訴聲明」，歷經前後多次擴張、減縮及變動應已 「非常明確」，並無「不明瞭」或「不完足」之情形。本案貴院並訂於九十年 三月二十日下午三時十分進行言詞辯論。從而，本件上訴人「上訴之聲明」， 應以其最後一次聲明（即九十年二月二十二日書狀所載）為準，不宜再行變動 ，上訴人先前曾經主張之請求若未列於九十年二月二十日書狀者，及上訴人先 前不曾主張之請求，均不得再行提出，以免妨礙訴訟之終結及被上訴人之防禦 權益（參照民事訴訟法第一百九十六條、第二百七十六條規定），被上訴人本 次辯論意旨狀，係以上訴人九十年二月二十二日辯論意旨續狀之「上訴之聲 明」，作為攻擊防禦之標的。
（九）林朝宗於日據時期大正五年（民國五年）所購置坐落台南州赤山堡六甲庄四七 三番、田、一甲三分九厘，應有部分十四分之一之土地，是否為林朝宗、林慶 瑞、林慶燈兄弟之「家產」？林慶瑞於日據時期大正十四年（民國十四年）五 月二十日，與戶主林朝宗分戶，獨立生活；林慶燈於日據時期昭和三年（民國 十七年）三月二十五日因贅婚而由戶主林朝宗戶內「除戶」，獨立生活，兩人 均已喪失林朝宗「家屬」之身分，且之後兩人均未曾再回復為林朝宗「家屬」 之身分，是否仍得主張「家產」之權利？以上爭執，被上訴人，再分述如下： 關於日據時期家屬「分戶」之要件，依台灣私法（日據時期台灣省總督府台灣 舊習慣調查報告書）之記載，其要件為分割家產及別居，而依台灣日據時期判 例，亦以別籍（別居）異財及得父母同意為分戶之要件（見昭和五年上民字第 六九號判例；另參照大正十一年上民字第四九號判決）。因此，若父母亡故後 ，兄弟間已別籍分食（即別居）者，依上開要件推之，當均已同時分戶異財， 換言之，即所謂實質上已經分家，並在經濟上另立獨立之生計，亦即已分割家 產。因此，當時習慣上「別籍以有分戶之意思表示，而與本戶獨立成一戶為已 足，非必辦竣戶口上分戶手續乃可」，反面而論，分戶固非以戶口（戶籍）申 報為要件，然可認原則上若經戶籍申報已分戶者，通常即已分割家產並行別居 （參照臺灣民事習慣調查報告第四二○頁至第四二二頁）。甚至戶口簿上載為 家族者，雖無得戶主同意之直接證據，但數年來已與戶主別居別炊而獨立經營 家業，且並無可資認定戶主以家族對待之事實，則除有相反之情事外，應解為 該家族已得戶主之同意後分家（日據昭和十二年上民再抗字第十二號，同年九 月二十五日裁定參照），更遑論戶籍上已登記為分戶之情形。再者，依最高法 院八十八年度台上字第二○六一號發回意旨，亦指明：「按我國通常稱「家產 分割」為「分居」、「分財」、「析居」及「分家」等，所謂分割財產，含有 兩方面之法律行為，一為家中財物，無論大小，加以分割。一為家屬從此終止 收入和消費之共同家計關係。又父母一旦死亡，旁系同居之家屬，由於兄弟係 平等之故，每位兄弟可隨時請求分割財產，家長並無拒絕之權利。」等語，足 證依日據時期台灣民事習慣，兄弟分戶獨立生活，必然同時就家財加以分割。 系爭林朝宗於日據時期大正五年所購置之「四七三番」土地，若係林朝宗與林
慶瑞、林慶燈之「家產」，則依當時之民間「分戶」習慣，林朝宗兄弟分戶而 獨立生活時，當已進行家產之分割，亦即，林朝宗兄弟三人分戶而獨立生活時 ，必然會就該「四七三番」土地加以分割，然系爭「四七三番」土地之應有部 分十四分之一仍一直登記為林朝宗一人所有，足證，此一財產乃林朝宗以個人 資力所購之私產；否則林慶燈、林慶瑞於母親林楊紅米死後，分戶分食之時， 豈有不依當時民間習慣鬮分該「四七三番」土地之理，其等既未請求林朝宗分 割系爭土地，即可認定系爭土地非屬以其先父林景祈所留財產所購之家產。其 次，嗣台灣光復初期，行政院於民國三十六年三月二十五日通過，並於三十六 年五月二日公布「台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法」，以整理台 灣地區之土地登記，此為台灣光復初期有關土地登記作業之大事。易言之，政 府於台灣光復之後，土地法亦於台灣地區實施，並於民國三十六年五月間起辦 理土地總登記，該項總登記，係由政府機關依規定審查，並經定期公告，賦予 真正權利人之異議。林朝宗當時依規定程序申辦登記，並依法換發書狀。而林 慶瑞及林慶燈，迨至民國三十六年五月間，已分別為四、五十歲之人，對於當 時政府有關辦理土地總登記、換發所有權狀之大事，自亦知悉甚詳，如其等認 為系爭土地為祖產或係共同出資所購置，而具有共有之權利，則應會依當時之 「台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法」規定之程序，檢具證明就系 爭土地申辦登記，或對地政機關之公告林朝宗為土地權利人乙事，提出異議， 或主張其權利，惟其等二人均未依照該辦法所規定之程序申辦登記或對公告提 出異議，而告確定。甚至，林慶瑞於民國五十九年六月三十日去世、林朝宗於 六十二年九月十八日去世、林慶燈於七十三年十二月二十日去世，在林慶瑞、 林慶燈去世之前，均未曾主張該「四七三番」土地為公同共有之家產，足見該 筆土地並非林景祈所遺財產，亦非由林慶燈、林慶瑞共同出資購置，而係林朝 宗個人之自有財產，即甚顯然。
查，依「台灣民事習慣調查報告」之記載，台灣於日據時期，「戶主繼承之第 一順位繼承人為直系卑親屬。其要件有二：一須為被繼承人之家屬。二須為被 繼承人之直系卑親屬之男子。‧‧」、「依台灣習慣，繼承開始時之家產，包 括其權利義務，應由為被繼承人家屬之直系卑親屬男子繼承之。‧‧」（參閱 「台灣民事習慣調查報告」第四二○頁），足見所謂公同共有「家產」之「家 屬」關係，應係存在於父祖與其直系卑親屬男性子孫之間。換言之，若擔任戶 主之父祖死亡時未遺留財產，則父祖死亡後，既無遺產，則其子孫以兄弟關係 而縱繼續共同生活，並由其中一人繼為戶主，並不會發生所謂「縱有家長之交 替，而仍長保該未經分析之『家產』原狀」之情形。所謂「家產」，應係在為 戶主之父祖生前即已存在，且係由任戶主之父祖與其子孫公同共有該家產而言 。在此情形下，父祖死後，子孫如不分析該家產，才有所謂則仍維持該「家產 」共有之情形。經查，本件林朝宗與林慶燈、林慶瑞係兄弟之關係，並非父祖 與子孫之關係，且系爭林朝宗所購置之「四七三番」、面積一甲三分九厘、應 有部分十四分之一之土地，並非林朝宗、林慶瑞、林慶燈之父親林景祈（民國 四年一月二日去世）生前所購買而遺留之土地，此外，被上訴人並無法舉證證 明林朝宗係以林景祈祖遺財產而購該筆土地，故本案林朝宗、林慶瑞、林慶燈
兄弟三人雖曾共同生活之情形，應無前揭日據時期「戶主名下家產由家屬公同 共有」之民事習慣之適用。
次查，上訴人主張：依日據時期台灣民事習慣，「家產屬於家屬之共有財產， 乃父子祖孫間成立家屬共財，‧‧，係家屬之公同共有財產」云云。惟此處所 謂「家屬」，應係指一直保有「家屬」身份之人而言，且所謂家屬「公同共有 」之概念，尚與我國民法上「公同共有」關係之共有「人」及其「權利」均已 確定之情形不同。經查：
依日據時期台灣民事習慣，「家屬」對於「家產」之公同共有之「權利」，係 潛在的、不確定的。對於「家產」得主張「權利」之人，以分析家產之際，仍 為該家「家屬」之人且為戶主之男子直系卑親屬為限。按「家產之分析，在台 灣稱之為鬮分。在家內部，以男子為各房之代表，鬮分家產則由男子參加分析 。男子對家產之應分額係潛在的、不確定的，又須於鬮分時為家屬，始得參加 分析。」（參閱前揭「調查報告」第三○八頁。 關於「家產有份人」，即家產之「應分親」，其範圍並非確定不動，亦即，在 家產分析之前出生或為該家養子者，則對該家之財產有應有部分；未分析家產 前，應分親之「應有部分」非確定不動，即應分親之「範圍」亦未確定。易言 之，「何人」為家產之「應分親」，必須等到「分析家產」時，始得確定「參 閱前揭「調查報告」第三六二頁）。
依前揭「調查報告」所載，「家產有份人，以分財時在家為第一要件。」、「 應分親，於分析家產之際，已不為該家之家屬（即未復歸該家）時，則對於家 產並無應有部分，自不得參與分產」（參閱前揭「調查報告」第三三六頁、第 三六二頁），足見，得對「家產」主張公同共有權利之人，應以分析家產之際 ，仍為該家家屬之人為限。易言之，雖曾經為家屬，但於分析家產之前已分戶 他去，已不為該家家屬，即不得再對家產主張權利。 又，因收養而入他家者，或因分戶及其他原因另創一家之男子，既非家屬，自 不得為法定之戶主繼承人。‧‧其已別籍異財，或因分家等事由離家者，縱令 係被繼承人之直系卑親屬男子，亦無繼承權」（參閱前揭調查報告第四二○頁 ）。
關於招婿、招夫就本生家戶主死亡所開始之繼承問題，依台灣在日據時期之民 間習慣，即「為招婿，或招夫而入女家者，在未出舍而復歸於本生家之前，喪 失為本生家家族之身分。故在復歸前，如本生家已因戶主死亡而開始財產繼承 者，該招婿，或招夫應解為喪失繼承之機會，又招婿，或招夫雖已出舍，但係 另創一家者，對於本生家所開始上述財產繼承亦無繼承權。」、「因招夫婚姻 而被除戶者，對於本生家之家產無繼承權」、另「台灣人間因戶主死亡而開始 之繼承，無論日據前後，均以繼承時居住家中之男子直系卑親屬為限始得繼承 ，並無例外。是則自戶主之家離去而為他家家族之招婿、招夫，其對於本生家 戶主死亡而開始之繼承，無繼承權自不待言」（參閱前揭「調查報告」第三八 八頁至第三九○頁）。
退萬步言之，縱認系爭林朝宗於大正五年所購置之四七三番、應有部分十四分 之一土地，係林朝宗「家屬」之「家產」，惟查：
林慶瑞於日據時期大正五年至大正十四年間，雖曾與林朝宗同一戶內，惟林慶 瑞業於大正十四年（民國十四年）五月二十日與林朝宗分戶，獨立生活，已喪 失為林朝宗家屬之身分，有日據時期戶籍資料附卷可稽。之後，林慶瑞亦不曾 再回復為林朝宗家屬之身分，且林慶瑞係林朝宗之弟，並非林朝宗戶內之直系 卑親屬男子，則依前揭日據時期台灣民事習慣，林慶瑞對於林朝宗名下之系爭 四七三番土地，早於日據時期大正十四年即因「分戶」而不得主張「家屬」之 權利。準此，上訴人辰○○等人亦無從因繼承林慶瑞而取得對系爭土地之公同 共有權利。
又林慶燈雖曾與林朝宗同一戶內，惟既於昭和三年（民國十七年）三月二十五 日因贅婚而由林朝宗戶內「除戶」而入戶於岳家，已喪失為林朝宗戶內家屬之 身分。之後，林慶燈由岳家分戶而自創一戶，並未復歸於林朝宗戶內。則林慶 燈早已喪失其為林朝宗家屬之身分，且林慶燈係林朝宗之弟，而非林朝宗戶內 之直系卑親屬之男子，依日據時期台灣民事習慣，林慶燈對於林朝宗名下之系 爭土地，亦早在日據時期昭和三年（民國十七年）因「出贅除戶」而不得再主 張「家屬」之權利。準此，上訴人戌○○等人亦無從因繼承林慶燈而取得對系 爭土地之權利。
再者，依台灣省政府地政處所編印之「土地登記審查手冊」之規定，關於遺產 繼承權與應繼分之認定乙節，則規定：「繼承開始（即被繼承人死亡日期或經 死亡宣告確定死亡日期）於台灣光復以前者（民國三十四年十月二十四日以前 ），應依有關台灣光復前繼承習慣辦理。繼承開始於台灣光復後（民國三十四 年十月二十五日以後）至七十四年六月四日以前者，依修正前之民法親屬、繼 承兩編及其施行法規定辦理。繼承開始於民國七十四年六月五日以後者，應依 現行民法親屬、繼承兩編暨其施行法規定辦理」，此為地政機關辦理繼承登記 之審查準則。經查，依該「審查手冊」之規定，其中「台灣光復前之繼承習慣 」乙節，則規定：台灣光復前（日據時期）之繼承，分家產與私產二種。然「 家產」與「私產」二種，如有繼承之原因發生時，即分別適用不同之繼承順序 。所謂「家產」繼承，係指被繼承人係戶主身份喪失戶主權所發生之繼承；所 謂「私產」繼承，則指被繼承人以非戶主（家屬）身份死亡者稱之。戶主喪失 戶主權之原因，計有戶主之死亡、戶主之隱居（自民國二十四年四月五日以後 始有適用）、戶主之國籍喪失、戶主因婚姻或收養之撤銷而離家、有親生男子 之單身女戶主未廢家而入他家為妾等情形。按「家產」之繼承順序（家產即戶 主財產），第一順序：法定之推定財產繼承人，其繼承人必須於繼承開始時與 被繼承人（即死亡之戶主）同一戶內之男性直系血親卑親屬始得為財產（土地 ）繼承人，並以親等近者為先，申言之，「家產」之繼承人，係以繼承開始時 與被繼承人（戶主死亡）同一戶內之男性直系血親卑親屬為限，並不包括同戶 內之旁系血親，如兄弟姐妹或其他任何旁系血親。甚至，因收養而入他家者， 或因分戶及其他原因另創一家之男子，既非家屬自不得為法定之財產繼承人， 此有台灣省政府地政處編製之「土地登記審查手冊」附卷可稽。（十）被上訴人未○○、己○○與被上訴人申○○之父林子卿三人於林朝宗六十二年 間死亡後所辦理之土地繼承登記；及林子卿將其由林朝宗繼承取得之土地於六
十四間贈與申○○之贈與登記，均屬合法有效之登記，應受保護，分述如下： 按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項 賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祗許在未有第三人取得權利之前，以登 記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為 取得權利之新登記以後，則除得依土地法第六十八條規定請求損害賠償外，不 得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請 返還，自無法律上之根據。最高法院四十一年台上字第三二三號判例參照。 退萬步言之，縱認林朝宗於日據時期所購置四七三番應有部分十四分之一之土 地，屬於林朝宗家屬公同共有之家產，惟林朝宗於民國三十六年間，就其於日 據時期所購置之土地，依我國土地法之規定，辦理土地總登記，而該次總登記 係由政府機關依法辦理，並經依法公告確定，並不發生無效或得撤銷之情形。 又，土地法第四十三條登記之絕對公信力，在於保護善意第三人。所謂第三人 係指登記名義人與真正權利人以外之任何第三人，並未排除登記名義人之親屬 之適用，亦未排除以繼承為原因之新登記之適用。所謂善意，係指信賴舊登記 而取得新登記之第三人，不知原先登記於前手之該次登記，存有無效或得撤銷 之事由而言。又查林朝宗於民國六十二年九月十八日去世後，由其兒子未○○ 、林子卿、己○○共同繼承，各取得應有部分八十四分之二。則未○○、林子 卿、己○○三人，信賴林朝宗於三十六年間依我國土地法所辦理之土地所有權 總登記，而為繼承，並辦理繼承登記取得土地之所有權，自應受土地法第四十 三條規定之保護。按我國民法設有拋棄繼承之規定，繼承人得斟酌被繼承人所 遺財產與債務而決定是否繼承，若繼承人信賴被繼承人名下土地之登記（日據 時期購買之土地，經民國三十六年間辦理總登記之情形），而決定繼承，若謂 該項繼承登記不受法律保護，豈不有違我國土地登記之公信效力、公示效力。 其次，林子卿依繼承之法律關係，繼承林朝宗名下之遺產三分之一，該次繼承 登記，並不發生無效或得撤銷之情形。嗣申○○之父林子卿於六十四年六月二 十一日將其由繼承取得之應有部分八十四分之二之土地，贈與申○○、申○○ 信賴林子卿確為該土地所有權人，基於與林子卿間贈與之法律行為而依法辦理 土地所有權移轉登記，揆諸土地法第四十三條，「依本法所為之登記，有絕對 之效力」之規定，申○○已依法善意取得系爭甲東段一二五三號土地之所有權 。
（）未○○、己○○因繼承登記而取得之土地，及申○○因贈與登記而取得之土地 ，之後歷經多次與其他共有人分割、合併、分割、重測等全體共有人之法律行 為之加入，其中一部分土地始得變成被上訴人目前名下之甲東段一二五二、一 二五三、一二五四號三筆土地。假設，依上訴人之主張，被上訴人當初因繼承 或贈與登記而取得之土地，其登記有無效原因而必須「回復原狀」，則於林朝 宗六十二間死亡之前，與林朝宗共有土地之全體共有人，其之後因與未○○、 己○○、申○○間因分割土地而取得之土地，及之後該等土地之所有權人多次 異動，是否亦失其基礎，而全部均必須隨同六甲段四七三之三號土地「回復原 狀」？況就實際登記作業上，既經分割、合併、分割、重測等多次所有權人異 動，又豈有「回復原狀」之可能？又上訴人「上訴之聲明」第二項請求判決：
「被上訴人申○○應將坐落台南縣六甲鄉○○段四七三之三號建面積○、○八 六一公頃林子卿之應有部分八十四分之二，於民國六十四年七月三日南麻字第 六四○二號收件，六十四年七月四日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予 以塗銷。」；第三項請求判決：「被上訴人申○○應就坐落台南縣六甲鄉○○ 段四七三之一四五號建面積○、○二二四○○公頃，於民國八十三年一月二十 五日之分割登記，及坐落台南縣六甲鄉○○段一二五三號建○、○二一五三○ 公頃，於民國八十六年五月八日地籍圖重測登記，均予以塗銷。」。惟查： 上訴人「上訴之聲明」第二項所指林子卿於民國六十四年七月三日南麻字第六 四○三號收件就當時之六甲段四七三之三號建面積○、○八六一公頃土地所為 之「贈與登記」，其所彰顯之土地權利狀態，已因之後土地分割、合併、重測 ，而轉變為其他土地權利狀態，目前已不再以六甲段四七三之三號土地登記存 在，故該「贈與登記」已無從塗銷。上訴人「上訴之聲明」第三項請求被上訴 人申○○就六甲段四七三之一四五號建面積面積，○二二四○○公頃，於民國 八十三年一月二十五日之分割登記，應予塗銷云云。惟該分割登記，所彰顯之 土地權利，已因之後重測而轉變為其他土地，即該八十三年一月二十五日分割 登記所產生之當時六甲段四七三之一四五號建面積○、○二二四公頃之土地， 目前已不再以「六甲段四七三之一四五號」之登記存在，故該分割登記亦無從 塗銷。又上訴人請求就甲東段一二五三號建○、○二一五三○公頃於民國八十 六年五月八日地籍圖重測登記，予以塗銷云云。惟地籍重測登記，係地政主管 機關之公法行為，上訴人並未指明該地籍重測登記有何無效或應予塗銷之原因 ，又豈可經普通法院之民事判決而請求塗銷地籍重測登記？又上訴人「上訴之 聲明」第四項請求判決：「被上訴人申○○、莊林美應就前項一二五三號建○ 、○二一五三○公頃，林子卿之應有部分三分之一辦理繼承登記。」，惟查， 坐落台南縣六甲鄉○○段一二五三號建○、○二一五三○公頃土地，目前係登 記為被上訴人申○○所有，並非登記為林子卿所有，有土地登記簿謄本附卷可 稽。是上訴人請求判決被上訴人申○○、莊林美就上開甲東段一二五三號土地 ，辦理被繼承人林子卿、繼承人申○○、莊林美之繼承登記云云，殊無理由。（）上訴人「上訴之聲明」第五項請求判決：「被上訴人等應協同上訴人等就附表 所示土地三筆之所有權人名義辦理變更登記為兩造公同共有。」，惟查： 上訴人所指附表所示甲東段一二五二、一二五三、一二五四號三筆土地，分 別係被上訴人未○○、申○○、己○○所有，上訴人並無權利，況上訴人所請 求「所有權人名義辦理變更名義登記」乙節，依上訴人於原審八十八年六月二 十九日「更正聲明」狀所稱，係請求辦理「更名登記」。 上訴人並未敘明其請求被上訴人「協同辦理」之法律依據如何？ 按所謂「更名登記」，依土地登記規則第一一五條規定，係指「土地權利登記 後，權利人姓名或名稱有變更者，應申請更名登記。其設有管理人者，如其姓 名變更時，亦同。」，準此，土地法上之「更名登記」，應限於同一權利人之 「姓名」或「名稱」有變更之情形，亦即「更名登記」之結果，權利主體仍應 為「同一人」。查，系爭甲東段一二五二、一二五三、一二五四地號三筆土地 ，目前分別登記為未○○、申○○、己○○所有，上訴人係請求辦理登記為「
兩造公同共有」，顯非「同一權利人之姓名或名稱變更」之情形，依上訴人之 主張，顯不屬於土地法上之「更名登記」，上訴人請求判命被上訴人就附表 所示三筆土地協同辦理「更名登記」，並無理由。 按土地登記規則第二十八條第十款之規定，更名登記，由權利人或登記名義人 單獨申請。故權利人申請「更名登記」，本毋待請求法院判決，即可單獨向地 政機關申請辦理。本件上訴人既請求「更名登記」，依土地登記規則第二十八 條第十款之規定，上訴人可單獨向地政機關申請更名登記，並無請求法院判決 之必要，準此，上訴人上訴之聲明第五項請求判命被告協同辦理更名登記，顯 然欠缺權利保護要件。
（）上訴人就被上訴人未○○、申○○、己○○名下之甲東段一二五二、一二五三 、一二五四號土地，並無任何權利，已如前述，上訴人請求分割土地，殊無理 由。再者，分割土地係不動產物權之處分行為，非經登記為共有人，不得處分 其土地權利。是本件上訴人主張其為系爭土地之共有人，則在未經依法登記上 訴人為系爭土地共有人之前，其請求分割土地，於法不合。三、證據：除援用第一審所提立證方法外，另補提準備程序筆錄影本、繼承登記法令 補充規定影本各一份為證，及聲請訊問證人陳瑞文。貳、被上訴人莊林美方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。丙、本院依職權調取本院八十八年度上更字第七三號上訴人未○○與被上訴人寅○ ○○等間請求拆屋還地事件、八十九年度上易字第三二號上訴人戌○○等與被上 訴人申○○間請求返還無權占有土地事件案卷全宗。 理 由
壹、程序方面：
一、按「訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴；但有擴張或減縮應受判決 事項之聲明者，不在此限。」民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五 條第一項第二款定有明文。上訴人於原審審理中，聲明為「（一）被上訴人申○ ○應將坐落台南縣六甲鄉○○段四七三之三地號、建、面積０‧０八六一公頃之 應有部分八十四分之二，於民國六十四年七月二日南麻字第六０三號收件，民國 六十四年七月四日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。（二）被上 訴人未○○、己○○、申○○於民國六十八年十一月十三日就上開四七三地號、 建、面積０‧０五九八公頃以法院和解共有物為原因之分割登記，應予以塗銷。 （三）被上訴人申○○應就第一項所載四七三之三地號建地於民國八十二年九月 十一日合併四七三之四五地號及四七三之四九地號土地登記為面積０‧０六三二 公頃應有部分三分之一，予以塗銷。（四）被上訴人未○○、己○○、申○○於 民國八十三年一月二十五日就附表所示土地三筆所為之分割登記，予以塗銷。 （五）被上訴人申○○、莊林美應就附表所示土地三筆林子卿之應有部分三分 之一辦理繼承登記。（六）被上訴人應協同上訴人就附表所示土地三筆之所有 權人名義辦理變更登記為兩造公同共有。（七）被上訴人應與上訴人就附表所 示三筆土地之家產分割為：一二五二地號、建、面積○‧○二一六○八公頃土 地分歸附表所示上訴人取得，按應有部分各二十二分之一共有；一二五三地 號、建、面積○‧○二一五三○公頃土地分歸附表所示上訴人取得，按應有部
分各五分之一共有；一二五四地號、建、面積○‧○二一六五二公頃分歸被上 訴人取得，按應有部分被上訴人未○○、己○○各三分之一，被上訴人申○○、 莊林美各六分之一共有。」上訴於本院後，則減縮為（一）被上訴人申○○應將 坐落台南縣六甲鄉○○段四七三之三號、建、面積○．○八六一公頃林子卿之應 有部分八十四分之二，於民國六十四年七月三日南麻字第六四○二號收件，六十 四年七月四日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。（二）被上訴人 申○○應就坐落台南縣六甲鄉○○段四七三之一四五號、建、面積○．○二二四 ○○公頃，於八十三年一月二十五日之分割登記，予以塗銷。（三）被上訴人申 ○○、莊林美應就前項一二五三號建○．○二一五三○公頃林子卿之應有部分三 分之一辦理繼承登記。（四）被上訴人應協同上訴人就附表所示土地三筆之所 有權人名義辦理變更登記為兩造公同共有。（五）被上訴人應與上訴人就附表 所示三筆土地之家產分割為：一二五二號建○．○二一六○八公頃土地分歸附 表所示上訴人取得，按應有部分各二十二分之一共有；一二五三號建○．○ 、○二一五三○公頃土地分歸附表所示上訴人取得，按應有部分各五分之一共 有；一二五四號建○．○二一六五二公頃分歸被上訴人取得，按應有部分被上 訴人未○○、己○○各三分之一，被上訴人申○○、莊林美各六分之一共有。」 並擴張（追加）請求「被上訴人申○○應就坐落台南縣六甲鄉○○段一二五三號 建○．○二一五三０公頃，於八十六年五月八日地籍圖重測登記，予以塗銷。」 然其最終目的仍係欲分割如附表所示三筆土地，是上訴人自得為擴張（追加） 及減縮應受判決事項之聲明，且被上訴人未○○等三人對此亦無異議，而為本案