工，所以我們有與上訴人解約．．另行招標，由得標廠商支付地主租金，目前 已經施工完成，我們鄉公所有沒收上訴人的履約保證金及差額保證金．．．． 」等語綦詳（參原審九十二年三月二十一日言詞辯論筆錄，原審卷第一三二－ 一三三頁），核與板模工人謝榮昆證述：「上訴人還未通知，我們就去施工， 在現場有聽到人家講地主還沒有同意，也沒有賠償，如何施工」等語之情節相 符（參原審九十一年六月二十五日言詞辯論筆錄，原審卷四六頁）。再上訴人 復自承系爭工程必須開設便道讓挖土機、卡車經過，且被上訴人於施工期間確 曾向其反應工程便道之土地所有人要求租金、地上物補償及水溝加蓋等外力干 擾問題，致中斷施工，上訴人並因而向安定鄉公所申請暫停施工等語（參原審 九十二年二月二十一日言詞辯論筆錄及九十二年二月七日收文之上訴人準備書 狀）。又證人王麗聰於本院證稱：「報開工後，．．先施作起點、終點都有挖 ，．，一段、一段挖掘，那邊土質不好，如果全部挖掘會坍塌，．．如果沒有 開設便道，頭尾可以施作，中間就沒辦法作，．．地主是否同意他們通行，包 商要處理」等語，另上訴人之訴訟代理人即該公司之實際負責人丙○○於告訴 安定鄉公所建設課職員王麗聰凟職一案中，於檢察官偵查中陳稱：「．．．本 件地主有爭議，且經過私人地，不論任何人承包該工程都無法完成施工」等語 （見該偵查卷第十六頁之訊問筆錄）。雖被上訴人主張工地位置東西兩側均面 臨道路，系爭工程旁邊是空地，不必另開闢便道，但又稱：「我是以空地大的 部分先施作，另有一部分未挖，因為田裡有一小部份有種植芒果樹，地主有意 見，所以跟地主談是要談補償的事宜」等語（見本院卷第七十七頁）。兩造對 是否另設便道或利用工地旁之空地進行施作固有爭執，但由上開證人及兩造所 言，可知部分被利用之土地所有權人因未能領取租金或補償而反對便道通過， 致被上訴人無法施工等情，應甚明確。
㈡、上訴人雖以兩造工程代工合約書第六條約定：「施工期間如遇外力干擾，全權 由乙方（即被上訴人）負責排除」等語，主張前開便道土地所有權人之問題應 由被上訴人負責排除云云，惟查上訴人於投標時，確實依安定鄉公所工程預算 書中所列施工便道費用（含租地及地上物補償）一項，於估價單中將該項費用 列載為三千三百四十四點五一元一節，為上訴人所不爭執，再參以上訴人與安 定鄉公所簽訂之工程採購契約第九條第二十一項亦約定：施工所需臨時用地， 除另有規定外，由廠商自理。堪認關於系爭工程施工便道之用地及費用均應由 上訴人負責處理及支付。而上訴人與被上訴人所定之工程代工合約書，除工料 鋼筋、混凝土約定由上訴人供應外，餘工程範圍、工程期限及一切與工程有關 規定與注意事項，亦均約定如前開採購契約書之記載。兩造於工程代工合約書 第六條雖約定：「施工期間如遇外力干擾，全權由乙方負責排除」等語，但有 如前述開闢便道及給付租金，既係上訴人與安定鄉公所契約所明定，原為上訴 人之義務，應非「外力干擾」，上訴人除未將原應由上訴人負責處理及支付之 施工便道費用明確約定轉由被上訴人負責外，倘前開約定如上訴人主張係指施 工便道費用應轉由被上訴人負責支付處理之意，則上訴人在經證人王聖昌協調 後，為何未依代工合約第六條之約定轉而要求被上訴人支付該筆款項，以利繼 續施工，反以施工便道無法取得之事由向安定鄉公所申請停工？是依兩造間代
工合約書第六條之約定尚不足以認定系爭工程便道之費用已約定由被上訴人負 責支付。系爭工程既因上訴人未支付部分便道土地所有權人租金，致無法取得 地主同意因而停工，乃係可歸責於上訴人之事由致給付遲延，並因安定鄉公所 另行就系爭工程招標，由第三人完工，致前開工程代工合約給付不能。上訴人 以工程代工合約書第六條約定主張被上訴人為可歸責之人云云，自不足採。 ㈢、至被上訴人又抗辯上訴人遲未交付鋼筋及水泥，致其無法施作，責任在上訴人 等情。雖上訴人主張就施工程序或依常情判斷，系爭工程鋼筋欲進廠施工須先 將施工現場便道開闢完成，車輛始得運貨進出，被上訴人既未將便道開闢完成 ，則上訴人應提供之鋼筋無法進場，又因施工現場原係「砌石」之舊水溝，鋼 筋進場之時機，須先將原有砌石挖除，開挖完成後須於新設水溝底層鋪設五公 分厚之混凝土，經過二至三天混凝土凝固後才是鋼筋進場施工之時機，系爭工 程全長共四百公尺，被上訴人僅開挖五十公尺，開挖作業尚未完成，遑論後續 之混凝土鋪設作業。在被上訴人未依程序施工之情況下，即使上訴人能突破無 便道之困境，勉強將鋼筋運送進場，亦將面臨鋼筋無處安裝及無處放置之難題 。鋼筋未能進場乃導因於被上訴人之事由所致云云。經查證人即安定鄉公所技 士及監工人王麗聰於本院證稱：「．．．可以分段做，挖完就灌入混凝土，後 綁鋼筋．．．那邊土質那邊土質不好，如果全部挖掘會坍塌．．．如果沒有開 設便道，頭、尾可以施作，中間就無法施作。」等語（見本院卷第九０、九一 頁），是由上開證人所言，系爭工程可分段施做，雖上訴人係認被上訴人須開 設便道，全部開挖後，其水泥、鋼筋始可進場；被上訴人則認其開挖五十公尺 ，已達八分之一部分施作上訴人亦應提供水泥，兩造雖互有爭議，但其主要癥 結仍為部分被利用之土地所有權人因未能領取租金或補償而反對便道通過，致 被上訴人無法施工，終致給付不能等情，此由前開上訴人之訴訟代理人即該公 司之實際負責人丙○○於檢察官偵查中所陳：「．．．本件地主有爭議，且經 過私人地，不論任何人承包該工程都無法完成施工」等語（見台灣台南地方法 院他字第一０五六號卷第十六頁），益可明證。而系爭工程係可歸責於上訴人 之事由致不能履行，已如前述，則依前開規定，上訴人自不得請求返還定金。五、綜上所述，上訴人主張伊得依民法第五百零二條第二項、第五百零三條之規定解 除契約，既無可採，則其依各該規定，請求被上訴人賠償其所受損害及所失利益 各二十二萬八千元及五十七萬元併其法定利息部分，即無理由，應予駁回。另其 依民法第二百四十九條第三款之規定，請求被上訴人加倍返還定金三十萬元本息 部分，亦屬無據，而應予駁回。原審就損害賠償部分為上訴人敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。至原審判決 就加倍返還定金部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，則無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一 論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、 、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠
~B2 法官 楊 省 三
~B3 法官 李 素 靖
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日~B法院書記官 林 鈴 香
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網