⑵復按雇主應置備勞工名卡，登記勞工姓名、性別、出生年月 日、本籍、教育程度、住址、身分證統一號碼、到職年月日 、工資、勞工保險投保日期、獎懲、傷病及其他必要事項。 前項勞工名卡，應保管至勞工離職後5年；又雇主應置備勞 工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項 記入。工資清冊應保存5年。勞動基準法第7條、第23條第2 項分別定有明文。基上，兩造就上訴人文凰玲之工作受僱於 上訴人公司乙事，為兩造不爭執之事實，則上訴人公司依勞 基法之規定，自應置備上訴人文凰玲之勞工名卡，登記上訴 人文凰玲到職年月日、工資等其他必要事項，並置備上訴人 文凰玲之勞工工資清冊，記載發放工資、工資計算項目、工 資總額等事項，且依法上訴人文凰玲之勞工名卡及工資清冊 均應保存5年。然上訴人文凰玲於100年9月5日終止勞動契約 ，迄當年12月提起本件訴訟時，尚未逾5年，經上訴人文凰 玲請求上訴人公司提出離職前5年每月之工作時數、延長工 時時數及例假日工作時數等打卡資料及工資清冊等文件，原 審亦命上訴人公司提出96年至100年之打卡資料（詳原審卷1 第55、116頁），惟上訴人公司迄言詞辯論終結止均未提出 ，原審乃函請嘉義縣政府提供兩造聲請勞資爭議協調時之相 關文件，經該府提出上訴人文凰玲於100年1月至3月、5月至 9月5日之出勤紀錄及薪資證明，已如上述。
⑶本院審酌勞工與雇主原本即屬於資訊、經濟及地位皆不對等 之兩方，且勞工亦無法預料其何時將會離職，以通常一般人 之習性而言，本難期勞工會保存自任職起迄離職止之所有薪 資單據等資料，自難課予勞工提出完整薪資單據之舉證義務 。換言之，在舉證之可能性上，雇主依勞基法規定，本有保 存勞工名卡及工資清冊之義務，當有提出上訴人文凰玲之勞 工名卡及工資清冊之可能性，是本院依兩造舉證之可能性及 難易程度、與證據之距離、暨考量公平原則，並斟酌民事訴 訟法第344條第1項及第345條第1項規定，認上訴人文凰玲離 職前5年內，關於上訴人文凰玲任職期間之工時、延長工時 及例假日工時等相關資料，上訴人公司如無正當理由未能提 出，本院自得審酌情形認上訴人文凰玲關於該資料之主張或 依該資料應認之事實為真實。
2.本件兩造間之勞動關係為繼續性之不定期勞動契約，且上訴 人文凰玲自受僱上訴人公司起亦適用勞基法，已如前述，然 上訴人文凰玲自94年8月22日受僱之日起迄100年9月5日離職 日止，上訴人公司給付之時薪工資均為90元，此為兩造於原 審所不爭執之事實。惟依勞委會公佈之最低時薪，96年7月1 日起調整為95元、100年1月1日起調整為98元，則上訴人公
司給付之時薪已低於最低時薪標準，上訴人文凰玲受有基本 工資未足額領取之損害，故上訴人文凰玲請求上訴人公司賠 償基本工資未足額領取之金額，即非無由。至於上訴人公司 辯稱：午休及晚餐之各1小時，上訴人公司亦予支薪，是上 訴人文凰玲每工作1小時平均工資約125元。況於正常上班時 數，上訴人公司均加給1小時工資，如需加班時，亦是如此 ，此亦應計入時薪，換算後，每小時應為100餘元，加班亦 同，故上訴人公司並未違反勞基法規定云云。惟上訴人公司 於原審已自認採計發給之時薪標準即每小時90元，自上訴人 文凰玲任職6年多年來不曾改變；上訴人公司臨訟辯稱午休 及晚餐之各1小時亦有支薪，或額外加給1小時的工資，故應 併入計算云云，自無可採。
3.關於上訴人文凰玲任職期間之工時、延長工時及例假日工時 等相關資料，上訴人公司無正當理由而未能遵原審法院諭知 加以提出，本院自得審酌現有之相關資料，並斟酌上訴人文 凰玲關於該資料之主張加以判斷。依原審向嘉義縣政府調取 之資料顯示，本件關於上訴人文凰玲出勤紀錄及工資等資料 ，僅有100年1月至3月、5月至9月之打卡紀錄表，其中100年 1月僅有6日打卡紀錄、100年9月僅上班5日即離職，故100年 1月及9月上班日數過少，因缺乏完整性及代表性，均不足做 為本件上訴人文凰玲工作時數及工資給付之計算基礎。故本 院認應以現有之打卡紀錄表中，該月月初、月中及月底均各 有出勤紀錄者，方可做為本件上訴人文凰玲工作時數及工資 給付之計算基礎。
4.復查，因上訴人文凰玲所從事之水產工作有淡旺季之分，而 淡旺季之工作時數或加班時數，差距甚大，故本院認應區分 淡季及旺季，各自計算淡季及旺季之工作時數及加班時數。 參酌上訴人公司員工陳美月於原審證稱：每年從6、7月開始 就進入旺季，一直到12月，所以每年的6月至12月的上班時 固定的，其他的時間是有事情才叫他們來做等語（詳原審卷 1第103頁），核與上訴人公司離職員工王和屏證稱：伊從94 年6月做到94年12月等語相符，由上訴人公司在6月至12月確 實需要額外僱用臨時人力乙情觀之，上訴人公司經營水產事 業之旺季期間應係每年6月至12月無訛，故淡季期間應係每 年1月至5月，亦堪認定。至於上訴人文凰玲雖主張每年7月 至隔年1月才是旺季云云，然本院審酌上訴人文凰玲於100年 1月之上班日數僅僅6日，相較於7、8月之旺季上班日數，相 去甚遠，復參以1月份上班日數僅6日之原因，究係因上訴人 文凰玲本身家庭因素，抑或因上訴人公司無工可作，尚屬不 明，故本院認應以證人陳美月及王和屏之證述6月至12月為
旺季之內容為可採。
5.因本件僅有上訴人文凰玲100年1至3月、5至9月之打卡紀錄 ，故上訴人文凰玲於100年度1至3月、5至9月各月份基本工 資不足額部分，以上訴人文凰玲1至3月、5至9月之實際出勤 日數及工作時數加以計算（100年4月份因無相關資料，故該 月份以下述之平均統計結果計算）。
6.上訴人文凰玲另主張：自96年7月1日起99年12月31日止之期 間，上訴人公司亦未給付足額基本工資之部分，因該段期間 上訴人文凰玲出勤及薪資資料均付之闕如，故本院依原判決 附表一所示上訴人文凰玲100年度之打卡紀錄表加以統計， 其中淡季期間（即1月至5月）而足以作為完整計算基礎之資 料，僅有100年2、3、5月之打卡紀錄表；旺季期間（即6月 至12月）而足以作為完整計算基礎之資料，僅有100年6、7 、8月之打卡紀錄表。故以上開資料加以平均計算後，淡季 期間，上訴人文凰玲每月平均工作時數約為204.66小時【（ 155小時/月＋234小時/月＋225小時/月）÷3個月＝204.66 小時/月】；旺季期間，上訴人文凰玲每月平均工作時數約 為255.5小時【（206.5小時/月＋275小時/月＋285小時/月 ）÷3個月＝255.5小時/月】；亦有上訴人文凰玲於原審所 提出之區分淡、旺季工作時數表附卷可稽（見原審卷第173 頁）。
7.而上訴人文凰玲得請求上訴人公司給付基本工資未足額之金 額，因最低時薪自96年7月1日調整為每小時95元，故96年7 月起至99年12月止之金額應為36,027元【（淡季15個月×20 4.66小時/月＋旺季27個月×255.5小時/月）×（95元－90 元）＝36,027元，元以下4捨5入】。又最低時薪自100年1月 1日調整為每小時98元，故100年1月至100年9月5日止之金額 應為13,421元【（48＋155＋234＋淡季平均工作時數204.66 ＋225＋206.5＋275＋285＋44.5）小時×（98元－90元）＝ 13,421元，元以下4捨5入】。
8.是上訴人文凰玲得請求自96年7月1日起迄100年9月5日止， 上訴人公司應給付基本工資未足額之金額總計為49,448元（ 36,027＋13,421＝49,448）。 ㈤上訴人文凰玲請求延長工作薪資未足額給付部分： 1.按勞工每日正常工作時間不得超過8小時；雇主延長勞工工 作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時 工資額加給3分之1以上。勞動基準法第30條第1項、第24條 第1款分別定有明文。本院亦按淡、旺季區分上訴人文凰玲 各月份延長工時之時數。100年度依上訴人文凰玲打卡紀錄 表記載之內容，核實按各月份之延長工時時數計算（惟100
年4月仍按平均統計數據計算，詳如前述），至於上訴人文 凰玲請求96年7月1日至99年12月31日止，則按100年度淡、 旺季各自之平均統計數據計算。
2.依原判決附表一所示上訴人文凰玲100年度之打卡紀錄表， 淡季期間，足以作為完整計算基礎資料者僅100年2、3、5月 ，故淡季期間每月延長工時（如原判決附表一所示逾下午5 時之工時欄）之平均時數為0.66小時（2小時÷3個月＝0.66 小時/月）；旺季期間足以作為完整計算基礎資料者僅有100 年6、7、8月，故旺季期間每月延長工時之平均時數為42.66 小時【（4＋40＋84）小時÷3個月＝42.66小時/月】。 3.上訴人文凰玲雖主張薪資袋所示，上訴人每日之延長工作時 間約為7小時，自100年8月16日至同年月20日止，合計加班 36小時，每日平均加班7.2小時，是故上訴人文凰玲請求旺 季期間以每日加班7小時計算，則①自96年7月1日至99年12 月31日延長工作薪資短少給付298,272元；②自100年1月1日 至100年9月5日延長工作薪資短少給付39,512元。總計延長 工作薪資給付不足額之部分，上訴人至少應得請求337,784 元。上訴人於原審時僅請求331,740元，就該差額未被准許 之部分283,716（331,740-48,024）=283,716元提起上訴云 云。然為上訴人公司所否認，查上訴人文凰玲於上開100年8 月份逾下午5時之加班時數合計達84小時，業據上訴人文凰 玲自行於原審提出上開區分淡旺季工作時數表附卷可稽，已 包括上訴人文凰玲上開逾時加班之時數計算；況且上訴人文 凰玲於其他月份並無如此加班情形，亦有上開工作時數表可 以明白；上訴人文凰玲未再提出其他逾時加班之確切證明， 遽以上開逾時加班情形，予以推論上訴人文凰玲自96年7月1 日起至100年9月5日止間有上開延長工時短少給付之薪資及 差額云云，即有未合，並不足取。
4.是以上訴人文凰玲所請求自96年7月1日起至99年12月31日止 ，上訴人公司應給付短給延長工時之工資，應為42,229元【 （淡季15個月×每月0.66小時＋旺季27個月×每月42.66小 時）×｛（95元×1.33）－90元｝＝42,229，元以下4捨5入 】。上訴人文凰玲請求自100年1月1日起至100年9月5日止， 上訴人公司應給付短給文凰玲延長工時之工資應為5,795元 【（1月份:4.5小時＋2、3月份:0小時＋4月份:0.66小時＋5 月份:2小時＋6月份: 4小時＋7月份:40小時＋8月份:84小時 ＋9月份:8.5小時））×｛（98元×1.33）－90元｝＝5,795 ，元以下4捨5入】。是上訴人文凰玲得請求自96年7月1日起 迄100年9月5日止，上訴人公司短少給付延長工時之工資總 計應為48,024元（42,229＋5,795＝48,024），即屬有據。
㈥上訴人文凰玲請求例假日工資未足額給付部分： 1.按勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假；第36條所定 之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資 應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資 應加倍發給。勞基法第36條、第39條分別定有明文。本院亦 按淡旺季區分上訴人文凰玲各月份之例假日工作時數，10 0 年度上訴人文凰玲打卡紀錄表記載之內容，核實按各月份之 例假日工作時數計算（惟100年4月仍按平均統計數據計算， 詳如前述），至於上訴人文凰玲請求96年7月1日至99年12月 31日止，則按100年度淡旺季各自之平均統計數據計算之。 2.依原判決附表一所示上訴人文凰玲100年度之打卡紀錄表， 淡季期間，足以作為完整計算基礎資料者僅100年2、3、5月 ，故淡季期間每月例假日工作時數之平均時數為1.83小時（ 5.5小時÷3個月＝1.83小時/月）；旺季期間足以作為完整 計算基礎資料者僅有100年6月、7月及8月，故旺季期間每月 假例日工作時數之平均時數為28小時【（9＋24.5＋50.5） 小時÷3個月＝28小時/月】。
3.故上訴人文凰玲請求自96年7月1日起至99年12月31日止，上 訴人公司短給假例日之工資應為78,345元【（淡季15個月× 每月1.83小時＋旺季27個月×每月28小時）×｛（95元×2 ）－90元｝＝78,345】。上訴人文凰玲請求自100年1月1日 起至100年9月5日止，上訴人公司短給例假日之工資應為11, 854元【（1月份:11時＋2月份:5.5小時＋3月份: 0小時＋4 月份:1.83小時＋5月份:0小時＋6月份:9小時＋7月份:24.5 小時＋8月份:50.5小時＋9月份: 9.5時））×｛（98元×2 ）－90元｝＝11,853.98，元以下4捨5入】。 4.是上訴人文凰玲得請求自96年7月1日起迄100年9月5日止， 上訴人公司應給付短少之例假日工資總計為90,199元（78,3 45＋11,854＝90,199），即屬有據。 ㈦上訴人文凰玲請求勞工退休金提撥部分：
1.按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工 資百分之6；前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關 擬訂，報請行政院核定之；本條例之適用對象為適用勞基法 之本國籍勞工。勞工退休金條例第14條第1項、第2項、第7 條第1項前段分別定有明文。
2.上訴人文凰玲（嗣於本院變更聲明）主張其自98年9月16日 取得身分證後即屬本國籍勞工，理應受勞工退休金條例第14 條第1項、第2項及第7條規範之保障。惟上訴人文凰玲任職 期間，上訴人公司皆未依法為其提撥勞工退休金，故依當時 基本工資17,280元、百分之6提撥率計算至勞動契約終止之
日共計1年11個月，上訴人公司應提撥23,846元（17,280×6 ％×23（月數）=23,846），請求上訴人公司提撥勞工退休 金等語。
3.又按依勞工退休金條例第6條第1項之規定，雇主係負有按月 提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義 務，倘若公司未依規定為勞工提繳退休金至其個人退休金專 戶，致使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提 繳之金額提繳至勞工個人之勞工退休金專戶以填補其損害。 查本件上訴人文凰玲係71年1月出生，雖於原審提起本件訴 訟時未屆退休年齡，尚不得請領退休金，而不得請求上訴人 公司將未依法提撥之勞工退休金金額賠償給上訴人文凰玲個 人（參閱臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提 案第14號）。嗣上訴人文凰玲已於上訴本院時變更聲明主張 上訴人公司應將未依法提撥之上開勞工退休金金額23,846元 ，提繳至伊個人之勞工退休金專戶以填補其損害，即無不合 ，從而，上訴人文凰玲此部分之請求，即屬有據。 ㈧綜據上述，上訴人文凰玲得請求上訴人公司賠償給付之資遣 費為108,769元、分娩費及生育補助費損失賠償共47,520元 、基本工資未足額給付共計49,448元、延長工時薪資短少給 付共計48,024元、例假日工資短少給付差額共計90,199元。 總計上訴人公司應給付上訴人文凰玲之金額共計343,960元 （計算式：108,769＋47,520＋49,448＋48,024＋90,199＝3 43,960）；及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月4日（見原 審卷1第28頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息； 上訴人公司並應將未依法提撥之上開勞工退休金金額23,846 元，至上訴人文凰玲個人之勞工退休金專戶以填補其損害， 均屬有據。
五、綜上所述，上訴人文凰玲本於勞基法第14條第1項第6款、第 4項、第21條、第24條第1款、第39條之規定及債務不履行、 勞工退休金條例第6條第1項之法律關係，請求上訴人公司給 付資遣費、分娩費及生育補助費損失、基本工資未足額給付 之差額、延長工作時數短少給付之差額、例假日工資短少給 付差額、提撥上開勞工退休金金額本息至上訴人文凰玲個人 之勞工退休金專戶等，均洵無不合；從而，上訴人文凰玲請 求上訴人公司給付伊343,960元及自起訴狀繕本送達翌日即 101年1月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為 有理由；上開應予准許部分，原審判命上訴人公司應如數給 付343,960元本息部分，於法並無不合；上訴人公司上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回； 又上開不應准許（即上訴人文凰玲上訴指摘之延長工作時數
短少給付之差額）部分，原判決為上訴人文凰玲敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無違誤，上訴人文凰 玲上訴意旨指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。又就原審駁回上訴人文凰玲請求賠償上開勞工 退休金金額部分，業經上訴人文凰玲於本院變更聲明請求上 訴人公司應提撥上開勞工退休金金額23,846元儲存於勞工保 險局上訴人文凰玲個人之勞工退休金專戶，即屬有據，為有 理由，應予准許。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決 結果不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴人文凰玲變更之訴部分為有理由，兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 蔡勝雄
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
書記官 尤乃玉
原判決附表一（上訴人文凰玲100年度之打卡紀錄資料）┌──┬──┬───┬───┬───┬──────────┐
│100 │單位│正常上│逾下午│例假日│ 備 註 │
│年月│(月)│班時數│5 時時│工作時│ │
│份 │ │ │數 │數 │ │
├──┼──┼───┼───┼───┼──────────┤
│1 │6日 │48 │4.5 │11 │100年1月份打卡記錄僅│
│ │ │ │ │ │有6日。 │
├──┼──┼───┼───┼───┼──────────┤
│2 │1 │155 │0 │5.5 │ │
├──┼──┼───┼───┼───┼──────────┤
│3 │1 │234 │0 │0 │ │
├──┼──┼───┼───┼───┼──────────┤
│4 │0 │0 │0 │0 │無資料 │
├──┼──┼───┼───┼───┼──────────┤
│5 │1 │225 │2 │0 │ │
├──┼──┼───┼───┼───┼──────────┤
│6 │1 │206.5 │4 │9 │ │
├──┼──┼───┼───┼───┼──────────┤
│7 │1 │275 │40 │24.5 │ │
├──┼──┼───┼───┼───┼──────────┤
│8 │1 │285 │84 │50.5 │ │
├──┼──┼───┼───┼───┼──────────┤
│9 │5日 │44.5 │8.5 │9.5 │9月份僅工作5日即離職│
├──┼──┼───┼───┼───┼──────────┤
│合計│ │1473 │143 │110 │ │
├──┼──┼───┼───┼───┼──────────┤
│平均│ │231.39│22.46 │17.28 │ │
│每月│ │ │ │ │ │
│工作│ │ │ │ │ │
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