給付工程款
臺灣高等法院 臺南分院(民事),建上更(三)字,103年度,3號
TNHV,103,建上更(三),3,20160331,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決　103年度建上更㈢字第3號
上　訴　人　董德英即佐邦企業行
訴訟代理人　劉豐州　　律師
　　　　　　曾瓊瑤　　律師
被 上 訴人　佳龍住宅股份有限公司（即亦慶營造有限公司）
法定代理人　楊萬來
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年2
月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度建字第10號）提起
上訴，經由最高法院第三次發回更審，本院於105年3月10日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按民事訴訟法第73條所稱之訴訟代理權不因本人之法定代理 有變更而消滅者，係指新法定代理人尚未依法承受其訴訟以 前而言，此時訴訟程序固不因之而當然停止，該訴訟代理人 自仍得本於訴訟代理權繼續代理訴訟。惟若新法定代理人已 依法承受訴訟時，該訴訟代理人之原訴訟代理權即當然歸於 消滅，此觀該條及同法第170條、第173條規定自明，有最高 法院92年度台抗字第396號裁定參照。
二、經查，本件被上訴人法定代理人原為賴泰文，惟於民國（下 同）104年2月10日變更法定代理人為楊萬來，此有公司變更 登記表1紙附卷可查（見更三卷，下均簡稱本院卷2第140頁 ），是本院於104年12月17日依職權命楊萬來承受訴訟，有 裁定書1紙附卷可查（見本院卷2第180至181頁）。揆諸上開 說明，被上訴人委任之訴訟代理人，於承受訴訟後，其代理 權當然歸於消滅，而訴訟代理人於言詞辯論時自認無從補正 委任狀及訴訟代理權（見本院卷2第208頁），故此，原訴訟 代理人之代理權當然歸於消滅，此先予敘明。
三、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：
（一）被上訴人承攬訴外人台南市政府之台南市和順寮農場區段 徵收公共工程（下稱系爭徵收工程），於90年11月5日就 其中植栽工程（下稱系爭植栽工程）與伊簽訂工程合約書 （下稱系爭合約），總價新台幣（下同）3,400萬元（未



稅），伊已於92年10月完工。嗣於93年2月與被上訴人及 訴外人興生景觀開發有限公司（下稱興生公司）達成協議 ，由興生公司為伊接續處理枯死補植及保固事宜，被上訴 人則直接將款項給付興生公司。詎被上訴人僅支付伊及興 生公司依序15,218,113元（未稅）、450萬元，尚欠伊工 程款14,281,887元，加計百分之5營業稅，合計14,995,98 1元等情，依系爭合約之法律關係，求為命被上訴人給付 伊14,575,981元（計算式：總工程款34,000,000元－已給 付工程款15,218,113元－被上訴人代上訴人直接支付給付 予潘國祥之4,500,000元－被上訴人代上訴人直接支付予 曾世興之400,000元＝13,881,887元；營業稅13,881,887 元×5％＝694,094元；13,881,887元＋694,094元＝14,57 5,981元）及自支付命令送達翌日起加計法定遲延利息之 判決。【上訴人起訴請求14,995,981元本息，原審為其敗 訴之判決，其僅就14,575,981元本息部分聲明不服】（二）上訴聲明：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應給付上訴人14,575,981元及自支付命令送達翌 日（即96年1月22日）起至清償日止按週年利率百分之5計 算之利息。
３、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之聲 明及陳述為：
（一）上訴人並未完成承攬工作且施作不完全，對枯死樹木未補 植，顯已無力繼續施作，伊乃按上訴人切結之工程承攬放 棄書（下稱系爭承攬放棄書）辦理結算，付清工程款，另 覓包商，直接與興生公司簽立承攬契約，將後續工作交由 興生公司施作。上訴人因無力繼續施作，隨即於93年2月 底之協調會後全面撤離退出系爭工地，由興生公司繼續未 完成工程，顯然兩造於93年2月底合意終止系爭合約並辦 理結算。上訴人既未履行終止後之後續工作及保固，自不 得請求終止後之工程款。況即便上訴人得請求工程款，上 訴人於96年1月21日始起訴請求，顯已逾2年之時效，伊得 拒絕給付等語，資為抗辯。
（二）答辯聲明：
１、上訴駁回。
２、若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於90年11月5日簽訂系爭合約，由被上訴人將其向臺 南市政府承攬之臺南市和順寮農場區段徵收公共工程其中



之系爭植栽工程，交由上訴人承攬施作，工程總價為3,40 0萬元（未稅），同日並由上訴人切結系爭承攬放棄書， 約定如材料缺乏或無法達到施工標準時，得另覓包商施工 。又被上訴人就系爭植栽工程，已陸續支付工程款15,218 ,113元（未稅）予上訴人，最後一次於92年5月間給付。 （原審卷1第15至17、31、301至304頁）（二）臺南市政府與被上訴人約定系爭公共工程分77期估驗，其 中第75期、第76期、第77期之估驗日期，依序分別為92年 08月11日、93年1月3日、93年6月9日，臺南市政府撥款日 依序分別為93年3月18日、93年3月24日、93年7月12日。 （原審卷2第21至32、81頁）
（三）上訴人自93年2月底起，完全撤離系爭植栽工程工地現場 ，亦未參與驗收，並於95年6月7日向經濟部申請營業註銷 登記。
（四）被上訴人曾簽發發票日期94年4月21日、支票號碼CA00000 00、面額30,317,560元，發票日期94年5月25日、支票號 碼CA0000000、面額380萬元，發票日期94年5月25日、支 票號碼CA0000000、面額5,567,440元之支票3紙，票面金 額合計39,685,000元，經興生公司提示兌領，並轉匯入周 明興設於台南第六信用合作社大林分社帳號000-00-00000 0-0-00帳戶內。（原審卷1第111、113至121、239至249頁 ）
（五）系爭承攬放棄書與合約書第5條第8項，兩者約定之範圍並 非相同。（原審卷1第16、30頁）
（六）被上訴人與興生公司間訂立工程合約書，約定保固期間為 3年，工程總價為39,685,000元。（原審卷1第36頁）四、兩造爭執事項：
（一）系爭承攬放棄書之法律性質？
（二）上訴人是否已完成系爭工程合約所約定之植栽工程？（三）被上訴人與興生公司之工程合約是否為真正？（四）被上訴人主張因上訴人無力完成系爭植栽工程，兩造已終 止契約，並辦理結算完畢，上訴人對系爭工程已無任何工 程款得以請求，於法是否有據？
（五）上訴人之剩餘工程款請求權是否罹於二年時效？（六）若上訴人主張有理由，被上訴人是否得以所受損失主張抵 銷？
五、得心證之理由：
（一）系爭承攬放棄書之法律性質？
１、按契約當事人於締約之初，就當事人於履約過程中發生履 約困難，預為損害賠償或其他處理方式之約定，並以之為



終止契約之事由，而由當事人擇一行使，或預立附停止條 件之從契約以解消（終止）主契約，基於契約自由原則， 自非法之所禁。故此，契約當事人於締約之初，於不悖於 法律規定及公序良俗前提下，自得就契約之終止事由及終 止後之損害賠償事先為特別約定，此合於契約自由之原則 。
２、經查，兩造所簽立之系爭合約第15條約定，上訴人有下列 事項時，被上訴人得解除契約，⑴上訴人擅將工程轉包予 他人；⑵上訴人不如期開工，或開工後施工進度遲緩難以 如期完工者；⑶上訴人有偷減料、不按圖施工，不聽被上 訴人指示施工等情事者；⑷上訴人未指派本工程常駐工地 負責人或該員施工管理能力不足，屢經通知改善而未能如 期改善者；⑸上訴人不按期發給所屬員工薪資或工人工資 ，致使工作怠慢或離開工作崗位，因而影響工作進度者； ⑹上訴人身故、失蹤，被宣告破產或受刑處分，不能履行 契約義務者，此有系爭合約書1紙附卷可查（見原審卷1第 193-194頁），自堪信為真實。
３、再查，兩造於系爭契約締約之初（即90年11月5日）即由 上訴人簽署系爭承攬放棄書，並由被上訴人用印，附於系 爭合約書後等情，為兩造所不爭執（見本院卷2第48頁背 面），堪信為真實。而系爭承攬放棄書記載：「具切結人 （即上訴人）茲在貴公司（即被上訴人）承包植栽工程， 保證負責按照規定出料與達到材料標準，倘若在出料期間 ，發現材料缺乏或無法達到施工標準時，應遵照工地人員 指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝 任，另覓包商施工，其所保留款，無條件放棄充作補償之 用，並負責所有損失賠償。具切結人並保證如有違背以上 規定時，無論何時發現，願負法律責任並將應領款項歸還 貴公司無條件沒收，並放棄先訴抗辯權，特此切結。」（ 見原審卷1第30頁）。
４、經查，系爭合約第15條及系爭承攬放棄書之內容，後者約 定上訴人須保證材料（即植栽）及施工達到約定標準，否 則被上訴人得要求更換或重新施工，若再次無法達到約定 標準，被上訴人得另覓承攬人，並扣留保留款，且得向上 訴人請求損害賠償等情。前、後兩者之約定事由及法律效 果確實有所不同，應可認系爭承攬放棄書乃雙方於系爭合 約第15條約定解除事由外，特別約定終止事由。易言之， 上訴人承攬系爭工程，若有系爭承攬放棄書所約定之事由 發生，被上訴人得向上訴人終止系爭契約。惟為使被上訴 人得斟酌當時情形綜合判斷，以免率爾遽為終止效力過劇



，系爭承攬放棄書約定被上訴人有選擇終止與否之權利， 非謂上訴人一有終止事由發生，即謂停止條件發生，立即 發生系爭合約終止之效力。因此，系爭承攬放棄書為雙方 約定終止契約之特別約定，非附停止條件合意終止系爭合 約之預立等情，應可認定。
（二）上訴人是否已完成系爭工程合約所約定之植栽工程？ １、上訴人主張伊於92年10月6日已100%完成系爭植栽之種植 （見後列之時程表），依約應得領取全部工程款云云，被 上訴人否認上情，並抗辯上訴人種植之植栽嚴重生長不良 及枯死，上訴人未依約完成補種致使被上訴人終止系爭合 約，上訴人自不得領取終止後之工程款等語。是以首先應 探究系爭合約關於各期工程款及保留款之領取，係如何約 定，茲分別說明如下：
(1)上訴人所承攬者為植栽工程，衡諸植栽工程之特殊性，植 栽會因樹種不同，於種植後，須不同時間之撫育、照顧及 觀察，始足以判斷樹種之存活率及是否適合當地土壤及環 境。故植栽工程除種植外，須給予不同樹種長短不一之觀 察期，而植栽工程著重植物之存活，期間若遇植栽死亡， 則須汰換補種以確保驗收前，所種植之植栽均能存活。是 由後列時程表可知，系爭工程共分77期驗收，在這77期之 驗收期間，上訴人不僅應種植樹苗及植栽外，必須負責樹 苗及植栽之撫育、養護及照顧，若有生長不良或枯死，則 須汰換補種，以確保在業主驗收合格前，所種植之植栽須 存活，始得通過驗收請領當期工程款，並在最後全部驗收 後，始進入保固期。
(2)兩造所簽訂系爭合約第五條為付款辦法，其中第五-5條規 定計價方式為：「每期請款90%，餘10%為保留款。以上驗 收合格標準均以被上訴人業主即台南市政府認定為標準， 上訴人請款須附帶被上訴人及上訴人業主驗收合格單據」 ；第五-9條關於保留款之給付辦法為：「上訴人本約工程 全部完工..⑶被上訴人正式驗收合格，且結算證明書完成 時。」；又系爭合約第二十條關於工程保固約定：「1、 本工程完工後，依本契約第9條規定辦理工程結算，尾款 給付百分之10，然上訴人須提出保固書及總價款百分之2 支票作為保固保證票，於工程保固期滿後無息支付；2、 本工程完工後，經業主正式驗收合格之日起，由上訴人據 保固切結書負責保固5年，保固期滿3年，如工程無損害時 得申請退還保固保證金」（見原審卷1第195頁），有系爭 合約書1紙附卷可查（見原審卷1第190頁），並為兩造所 不爭執，自堪信為真實。




(3)由上開系爭合約第五-5、五-9及第二十條之約定可知，系 爭工程共分77期驗收，上訴人除完成約定樹種及數量之種 植外，尚須負責植栽樹木之撫育、照顧、養護及汰換補種 ，確保通過業主台南市政府每期之驗收後，始得請求當期 90%之工程款。而10%之保留款須經業主台南市政府總工程 最後驗收合格後（即時程表94年1月21日），由上訴人提 出保固書及總價款百分之2之保固保證票予被上訴人後， 上訴人始得領取10%之保留款。再上訴人必須確保3年保固 期滿後，驗收無損害後，始得請求退還保固保證票。易言 之，上訴人種植植栽及樹木後，須負責撫育、養護及照顧 ，期間若有枯死或生長不良，均須汰換補種，以確保通過 台南市政府每期之驗收、總工程最後驗收及保固期滿為止 。
(4)故此，上訴人對於系爭植栽工程須種植、撫育、照顧、枯 死補種直至通過每期驗收，始得請求當期90%工程款；於 總工程驗收合格並繳納保固書及保固保證金後始得領取10 %保留款；保固期滿通過驗收後始得申請退還保固保證款 ，若保固期間有損害得扣減保固保證金。是以上訴人辯稱 完成種植即謂「完工」而得請領工程款並不可採。至最高 法院發回意旨關於系爭植栽種植完畢後，在驗收前發生枯 死補植即生履行保固責任問題，揆諸前述說明，依系爭合 約之約定，植栽完畢，尚不能認當屬完工，附此敘明。 ２、上訴人是否得領取第75期以後之工程款及保留款？ 上訴人主張於92年10月6日完成植栽，故得領取第75期以 後之工程款（含第75期）云云（見後列時程表、本院卷2 第95頁）。惟查：
(1)上訴人雖提出系爭公共工程監工日誌、監工日報表記載： 「系爭植栽工程至92年10月06日已完成全部之施工進度。 」云云；然各該監工日誌及日報表亦記載：「系爭植栽工 程自92年10月28日起，陸續進行植栽補植，至93年6月9日 止，仍有植栽枯死補植」等語（卷證外放），且佐以被上 訴人早於92年6月5日申請第74期估驗時，臺南市政府遲至 92年10月14日，始驗收合格撥付第74期應付之款項，此有 臺南市政府檢附之「和順寮農場區段徵收公共工程有涉植 栽工程估驗計價期數資料一覽表」在卷足憑（見原審卷2 第81頁黃色螢光筆所示）。足見，上訴人自第74期開始， 已發生種植之植栽枯死及須汰換補種之情形。
(2)再就第75期以後部分（見本院卷2第109頁）： 業主台南市政府於92年8月11日為第75期估驗，依該次營 繕工程部份估驗明細表之記載，第75期估驗時工程項目，



記載甲式防風柱、乙式防風柱、植栽瑪瑙珠、植栽野牡丹 、小葉木犀、蘭嶼海桐、線葉美人蕉、黃心榕、賽赤楠、 金平式冬青、大王仙丹、矮性紅仙丹、黑板樹、超矮性百 慕達草等累計完成均為0（見原審卷2第146-147頁綠色及 螢光筆所示）；於93年1月3日進行第76期估驗時，記載甲 式防風柱、乙式防風柱、植栽瑪瑙珠、植栽野牡丹、小葉 木犀、蘭嶼海桐、線葉美人蕉、超矮性百慕達草之累計完 成均為0（見原審卷2第149-153頁紅色及黃色螢光筆所示 ），上開估驗明細表均經業主台南市政府驗收後記載，應 堪可採。而針對何以會有累計完成記載為0之情形，上訴 人於本院準備程序時稱：「92年10月全部種植完成，但是 因為陸陸續續有枯死所以在估驗的時候認為清點有枯死， 就會將枯死數量剔除，就會變成施工往回扣減，有枯死部 分記載完成為0」（見本院卷2第110-111頁）。足見，上 訴人雖於92年10月6日完成種植，但經業主台南市政府分 別於92年8月11日及93年1月3日為第75期、76期估驗清點 時發現有植栽枯死，將予剔除而未通過驗收。因此當時業 主台南市政府並未撥款第75期及第76期之工程款，遲至上 訴人退場由興生公司承接後始於93年3月18日及24日時撥 款（見後列時程表），足見乃因上訴人未通過第75、76期 驗收所致甚明。
(3)再93年2月底，因上訴人所種植之植栽嚴重枯死及生長不 良，兩造因此召開協調會，當時有兩造、黃義明、黃貴敏 、潘國祥、曾世興在場。證人曾世興於原審證稱：「我提 供植栽給上訴人....約在93年1月初交貨完畢，被上訴人 的黃特助以電話跟我聯絡，說有部分植栽死亡....在我陸 續交貨期間，也有陸續樹木死亡.....我向上訴人請款時 ，上訴人跟我說他無法向被上訴人請款，是因為被上訴人 沒有給付工程款，說因為有植栽死亡，故驗收沒有通過， 所以無法支付工程款，後來被上訴人公司黃特助主動打電 話給我，說快來開協調會議補植死亡部分，才可以讓被上 訴人向業主報完工」（見原審卷1第158-161頁）；證人黃 貴敏證稱：「協調會談到樹木枯死要給何人施作」（見原 審卷1第164頁）；證人黃義明證稱：「93年2月底左右召 開協調會，有達成由潘國祥直接向上訴人承攬補足枯死的 樹木及養護工程；上訴人欠曾世興78萬元的部分，等將來 上訴人將植栽工程做完，再由被上訴人從欲支付給上訴人 之工程款裡面扣除，支付給曾世興、潘國祥也一樣」、「 潘國祥將和順寮農場徵收工程枯死的部分要補植、養護、 保固開價360萬，黃貴敏有砍價20萬，變成340萬，潘國祥



願意做，但是潘國祥有提議，請被上訴人幫上訴人先支付 給他一小部份的錢，讓潘國祥去買樹木，但是金額多寡， 潘國祥並沒有講出來」。（見更二審卷第120-121頁）由 上開證人之證詞以及參酌上訴人於原審提出另案（即本院 94年訴字第7號民事侵權行為案件）證人劉山霖於93年2月 23日清點枯死樹木數量所製作「植栽工程枯死數量清點表 」（見原審卷1第96-106頁）可知，上訴人當時所完成種 植之植栽多所枯死，而未通過驗收。上訴人於93年2月底 協調會即全面撤離系爭工程現場，並未履行第75、76、77 期以後之養護、撫育、照顧及汰換補種工程，而由興生公 司代為履行後續之撫育工作及保固期之保固，且未提出保 固書及依總價百分之2計算之保固保證票予被上訴人，依 系爭合約第五-5條及第二十-1條之規定，上訴人自不得領 取第75、76、77期等期之工程款及驗收合格後之保留款。 (4)至於被上訴人是否積欠上訴人第75期前之工程款？ 經查，上訴人自認至92年5月前為止，被上訴人已給付上 訴人工程款共15,218,113元（見本院卷2第109頁），而至 92年8月11日止，上訴人所累計完成工程款金額為14,759, 030元（見原審卷2第145頁黃色螢光筆所示部分、本院卷2 第109頁）。衡此，被上訴人所給付總額已足以清償上訴 人計算至92年8月11日為止之工程款。上訴人主張被上訴 人至今仍積欠工程款未償還，顯不可採。
（三）被上訴人與興生公司之工程合約是否為真正？ １、按民法上所謂意思表示，係指表意人將企圖發生一定私法 效果之意思，表示於外部之行為而言。又依民法第153條 規定觀之，意思表示之方式，有明示與默示之分，前者乃 表意人將其所欲發生之效果意思表示於外，例如買受人向 出賣人表示願以若干價格購買何物是；後者則由表意人之 某項舉動或其他情事間接推知其企圖發生何私法效果之意 思所在，例如進入餐廳坐於餐桌旁之坐椅要求服務生提供 菜單目錄，有默示用餐之意是，此有最高法院95年度台上 字第151號判決可資參照。
２、兩造曾簽定系爭承攬放棄書，約定上訴人若所種植之植栽 無法達到約定品質，被上訴人得要求改善，若無法改善， 被上訴人得另覓承攬人，已如前述。而上訴人所種植之植 栽，嚴重枯死及生長不良，致使無法通過業主台南市政府 第75期驗收，且此在第74期驗收開始時已發生生長不良及 枯死補種之情形。衡諸上情及證人關於93年2月底協調會 之證詞以及上訴人於協調會後全面退出系爭植栽工程等情 可知，上訴人對於種植之植栽生長不良及枯死情形，無法



改善，依系爭承攬放棄書之約定，全面退出系爭工地，不 再參與撫育、照顧及汰換補種工程，由被上訴人另覓興生 公司承攬接續系爭植栽工程，兩造顯然默示合意意思表示 合致終止系爭工程甚明。
３、上訴人主張伊雖全面撤離退出系爭工程，而由興生公司以 450萬元接續承攬，惟興生公司為上訴人次承攬人，興生 公司完成汰換補種通過業主台南市政府之驗收，並完成保 固，其效果應歸於上訴人，上訴人應得請求未領之工程款 云云（見本院更三卷2第90頁背面），惟此被上訴人否認 之。茲說明如下：
(1)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 此民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張興生公司為 伊次承攬人，此既為被上訴人所否認，上訴人自應對此負 舉證責任。
(2)經查，興生公司負責人潘國祥於原審審理時證述：「我負 責的部分是補種植枯死及未作的工程，施工時有負責驗收 及保固。」、「與上訴人沒有生意往來。」、本院審理時 亦證述：「我是承攬被上訴人公司，我沒有承攬過上訴人 公司。」（見本院更二審卷2第28頁反面）；「我不是上 訴人之次承攬人，也不是他的下包，我只有跟被上訴人直 接訂立」、「我完全沒有承攬上訴人工程，我也不可能去 承攬上訴人的工程，所以錢應該都是被上訴人要給付給我 的工程款」（見本院卷2第75-76頁）；曾世興於原審亦證 述：「我要向上訴人請款時，上訴人跟我說他無法向被上 訴人請款，是因為被上訴人沒有給付工程款，說因為驗收 沒有通過，因為植栽死亡，所以無法支付工程尾款，後來 被上訴人黃特助主動打電話給我，說快來開協調會議補植 死亡部分，才可以讓被上訴人向業主台南市政府報完工」 （見原審卷1第160、161、261、262、270頁），且由上訴 人提出之「植栽工程枯死數量清點表」上記載其承攬植栽 之小葉欖仁、黑板樹、刺蕃荔枝、蘭嶼肉豆蔻、石栗、酒 瓶椰子、刺杜密、黃色金玉蘭、大王椰子、瓊崖海棠、軟 毛柿、黃心榕、馭骨丹、小葉木犀、蘭嶼海桐等植栽，於 93年2月23日進行清點時，均有枯死，並經估算金額為6,4 81,498元乙情（見原審卷1第96-105頁、原審卷2第42至53 頁），足見在兩造終止系爭合約時，因上訴人施作植栽部 分嚴重枯死，金額已達648萬餘元，而興生公司後續須負 責撫育、照顧、養護、汰換補種至通過第77期驗收，尚須 負責3年保固期間之保固。衡諸興生公司派員於93年2月清



點枯死須補種金額已達648逾萬元，怎可能以480萬元次承 攬上訴人上開未完工程？此與常情不合。再若興生公司為 上訴人之次承攬人，興生公司所完成之工程將涉及上訴人 是否可領取尾款及保留款合計1,400逾萬元，此工程款非 小數目，以上訴人公司資本額僅30萬元觀之（見原審卷1 第209頁），可謂有鉅大利益存在，然上訴人自93年2月底 撤離系爭工地後，後續未監督系爭工程，亦未參與驗收， 且遲至96年1月21日始聲請支付命令，此顯與常情不合。 本院審酌上情，認上訴人無證據證明興生公司為伊次承攬 人，自不得以興生公司接續完成上訴人未完之工程，而據 以請求系爭合約終止後之工程款及保留款，上訴人此部分 主張並不可採。
４、至於被上訴人與興生公司所簽立之工程契約是否為真正部 分：
(1)按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若 一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主 張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為 舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公 平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範 之具體展現，此有最高法院102年度台上字第297號民事判 決可資參照。上訴人自93年2月底全面撤離退出系爭工程 工地，而由興生公司負責此後及自94年1月21日起算為期3 年保固期間之養護、汰換補種工作，此既為上訴人所不爭 執，而被上訴人就伊與興生公司之承攬契約業提出工程合 約書（見原審卷1第32-53頁），支付予興生公司工程款30 ,371,560元支票業已兌現（見原審卷1第240-241頁）等情 。揆諸首開說明，被上訴人就伊與興生公司間承攬契約之 真正，已提出證據有興生公司實際施作之事實、工程合約 書及支付工程款等證據，衡諸被上訴人所主張事實業已提 出適當之證明，上訴人欲否認該主張，不得不提出相當之 反證，此始合於舉證責任之分配原則。
(2)茲將上訴人之舉證一一說明如下：（見本院卷2第43-46頁 ）
①上訴人以證人黃貴敏與興生公司負責人潘國祥之電話錄音 據以為證云云。惟查，黃貴敏撥打與潘國祥時，已表明伊 為上訴人負責人姊姊，經黃貴敏打聽，雖潘國祥有說440 萬元，此有電話錄音譯文1紙附卷可查（見原審卷1第255 頁）。惟查，以上開錄音譯文，大部分均是黃貴敏主動單 方陳述引導，潘國祥大多被動一、二句應付，兩人對話過 於片段，實難以窺得全貌。再潘國祥雖有說440萬元，但



由上開電話錄音譯文實無法看出440萬元是指第75-77期各 期工程款？亦或僅保固？或全部後續工程？再衡諸潘國祥 明知黃貴敏為上訴人之妹妹，均屬景觀工程同業，又屬系 爭工程前、後手，潘國祥是否願意真實告知承包後續工程 之金額或獲利？此實令人生疑。此由本院傳訊證人潘國祥 到院證稱：「因為黃貴敏並不是亦慶公司的人，打電話給 我我也不想讓她知道工程細節，才講話隨便塘塞她」（見 本院更三卷2第77頁背面）。證人潘國祥上開證詞並無違 社會合理經驗及論理法則，且潘國祥於93年2月23日派員 清點枯死植栽數量時，當時預估光補種之費用已達6,484, 498元（見原審卷2第42-53頁），自不可能以440萬元承攬 第75期以後以及保固期間之工程。是以，上開電話錄音譯 文不足以認定被上訴人與興生公司承攬契約為虛構。而黃 貴敏代表上訴人參與協調會，其於原審證稱：「上訴人以 340萬元給潘國祥作補植枯死植栽，後來變成440萬元，結 論是被上訴人從上訴人工程款中扣除440萬元給潘國祥」 （見更二卷2第31頁），黃貴敏證稱興生公司以440萬元代 價作為上訴人之次承攬人等證詞，其為不可採已如上述， 證人黃貴敏既為上訴人負責人之親友，並代表上訴人參與 協調會，其證詞顯然偏袒上訴人，自不可採。
②又黃義明與潘國祥之電話錄音譯文（見原審卷1第316頁） 部分，該電話譯文雖有提到8%，但並未指何種發票，亦未 談及金額，前後文斷斷續續，並無法完整窺見內容，故單 以該錄音譯文實無法為有利於上訴人之認定。再黃義明於 本院證稱：「潘國祥直接向上訴人承攬補足枯死的樹木及 養護工程...潘國祥將系爭工程枯死的部分要補植、養護 、保固開價360萬元，黃貴敏砍價20萬元，變成340萬元.. .後來潘國祥與黃貴敏談成440萬元成交」（見更二審卷1 第120頁）。雖黃義明自稱為被上訴人公司幕後股東，惟 黃義明與黃貴敏為同居人（見更二卷2第31頁背面），關 係親密。且黃義明附議黃貴敏證稱興生公司為上訴人之次 承攬人一節，並不實在，已如上述。故此，黃義明上開證 詞似有偏袒，不足以使法院信為真實。
③至於潘國祥對於伊與被上訴人簽定之承攬契約工程款為39 ,685,000元以及何以將上開款項轉給周明興部分，其證稱 ：「當初初步會勘已經有枯死，第二次會勘時枯死更多， 後來我們發現上訴人植栽一半不適合當地環境生長，結果 種下去會枯死，才會維護費用那麼高」、「當初一個月養 護費用計算多少錢我不記得了，但是因為我們養護達3年 裡面包括病死、颱風倒了、枯死了，有人陳情的我們要換



植栽。雖然養護時間明定3年，從開始養土開始種植3年後 還要報請驗收，這一串過程大約實際時間因為業主驗收會 拖，實務上大約都會超過3年達4、5年之久。我們成本以4 、5年計算。尤其這工程很大20幾億工程下去作要拖超過 3年時間」、「工程款是我跟被上訴人老闆賴泰文商議的 。我都是跟老闆講好底下的人就這樣做。植栽枯死部分大 約超過一半，所以我們評價工程款有考慮第一枯死樹木的 數量，參酌要補種數種與單價，還有養護期間成本，存活 的機率及換種次數人工成本肥料、修剪、澆水、除草。」 、「周明興有幫我墊一些錢。一些工程款他先墊付的，因 為我們跟被上訴人簽約，因為周明興是被上訴人那裡介紹 來的，有時候我拿不到被上訴人的錢，周明興會墊付一些 我必須要支付的材料款或是其他他款項。」、「會把保固 費用轉給周明興，是因為被上訴人怕我領了這1,600多萬 元之後不去履行後續工程，周明興是被上訴人介紹的，所 以我們當初與周明興約定被上訴人給我們1,600多萬元我 轉給周明興，其中有部分還給周明興之前幫我墊付的款項 ，其餘部分類似履約保證的概念，把錢放在周明興那邊以 免我拿錢不履約，所以我才會陸續做工程再去跟周明興拿 ，這樣三方才可以簽字與信賴關係。」（見本院卷2第75- 78頁）。衡諸系爭工程之營繕工程部分估驗單之記載，系 爭工程在第75期估驗時，合約估列工程金額為35,325,372 元，惟當時累計完成金額僅14,759,030元，與合約估列進 度尚有2,000餘萬元工程未完成（見原審卷2第145頁）。 前已述及，上訴人未通過第75期驗收即退場（即93年2月 ），此後及自94年1月21日起算3年保固期間所種植植栽之 養護、照顧及汰換補種之工作均應由興生公司負責，興生 工程以上開3,968萬元承攬系爭工程並非不合理。再被上 訴人與業主台南市政府之承攬契約第18條就逾期違約金之 約定為每逾期一日須扣除工程總價（21億1758萬1600元） 千分之1即每日211萬元之違約金（見原審卷2第76頁、本 院卷2第32頁背面、第50頁背面）。故被上訴人為免逾期 完工，遭受重罰，以上開價格重新轉包予興生公司一節， 並非毫無所憑。
④是以，上訴人以黃貴敏、黃義明之證詞以及興生公司承攬 工程金額及兌現工程款後轉匯給周明興部分之證據，均不 足以證明被上訴人與興生公司之承攬契約為虛構，依舉證 責任之分配原則，上訴人上開主張並不可採，應認被上訴 人與興生公司以39,685,000元簽訂承攬工程契約為真正。（四）被上訴人主張上訴人無力完成系爭植栽工程，兩造已終止



契約，並辦理結算完畢，上訴人對系爭工程已無任何工程 款得以請求，於法是否有據？
如前所述，上訴人雖於92年10月6日完成植栽之種植，但 因發生嚴重枯死及生長不良情形，致使未通過第75期及第 76期之驗收，故此，兩造於93年2月底召開協調會，合意 終止系爭合約，上訴人完全撤離系爭工程工地。由被上訴 人另與興生公司簽訂承攬工程契約，由興生公司完成汰換 補種及撫育、養護、照顧工作，並因此陸續通過第75、76 、77期以及總工程之驗收，再由興生公司負責自94年1月 21日起至97年1月21日保固期間之植栽養護、撫育及補種 工作。依兩造所簽訂系爭合約第五之5條及第二十之1條之 約定，上訴人既未通過第75、76、77期及總工程之驗收， 且未提出保固書及依總價百分之2計算之保固保證票予被 上訴人，並負責保固期之保固工作，自不得領取當期工程 款以及保留款。再上訴人至92年8月11日其所累計完成工 程款為14,759,030元，而上訴人自認至92年5月前為止， 被上訴人已給付上訴人工程款共15,218,113元，顯見兩造 之工程款業已結算及清償完畢。再即便被上訴人有積欠上 訴人工程款，依系爭工程承攬放棄書之約定，上訴人因無 力改善工程品質，由被上訴人另覓承攬人時，依約同意拋