曾以向法院提存農地租金者，該433-1地號土地上且留存 有時間長久之地上墳墓多筆。比照財政部就遺產土地被違 章占有、有375租約、有地上權等…情形，係可減除按公 告現值1/3〔即以按公告現值1/3計算補償費數額〕作為遺 產土地之估價等情，因而以433-1地號1筆，按96年度之公 告現值計算，致受有至少22,656,400元之價值減少損失各 情，已經表明不再主張（見本院更㈡卷㈡第125、148頁） ，自無庸再予審論說明。
六、綜上所述，就【76年之買賣契約】部分，上訴人該契約買賣 之土地尾款，既應於77年10月31日以前彈藥庫遷移完畢能點 交不動產時交付之，而有先於土地交付之給付義務，且433- 5及433-6地號又係應有部分之買賣，尚不涉應否交付之問題 ，縱433-1地號土地仍為丙○○等人占用，並有墳墓等地上 物未遷移致尚未交付上訴人實際管領，並無由上訴人主張同 時履行抗辯之餘地。而就【77年之買賣契約】部分，416地 號土地上有數門墳墓未遷移，連同419地號土地均尚未交付 上訴人管領，上訴人固非不得行使同時履行抗辯權，但因上 訴人主張被上訴人未交付該二筆土地致受有相當於租金之損 害額合計為1,647,385元，已超過被上訴人請求該契約之尾 款1,554,747.9元，經上訴人表示抵銷後，被上訴人就【77 年之買賣契約】部分，即無可得再請求上訴人給付之尾款， 是被上訴人請求上訴人給付【77年之買賣契約】之尾款，即 非正當，而無從准許，自亦無就此部分之請求再命被上訴人 為對待給付之餘地。則就被上訴人請求之全部尾款金額11,9 25,327元｛已將【76年之買賣契約】部分之433-5、433-6地 號土地價款扣除，但含【77年之買賣契約】之尾款1,554,74 7.9元｝，扣除上訴人主張所受相當於租金損害之金額而抵 銷之1,647,385元，被上訴人僅得請求上訴人給付10,277,94 2元之本息，逾此金額之請求，即非正當，不應准許。原審 於上述應准許之範圍內，因而為上訴人敗訴之判決，並依兩 造之聲請，為准免假執行之宣告，經核於法洵無違誤。上訴 論旨，猶執陳詞，指摘原審關於此部分之判決為不當，求予 廢棄，不能認為有理由，應予駁回其訴。又原審於上述不應 准許之部分，仍命上訴人給付，並為假執行之宣告，容有未 洽，上訴論旨，就此部分指摘原判決不當，求為廢棄，為有 理由。自應將此部分（確定部分除外）不當之判決予以廢棄 ，改判駁回被上訴人此部分之訴及假執行之聲請。七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所 提證據資料，均不影響本院所為前開論斷，爰不逐一論述， 附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 23 日 民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展
法 官 蘇清恭
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。中 華 民 國 98 年 6 月 23 日 書記官 李梅菊
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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