臺灣高等法院臺南分院民事判決
108年度重上字第72號
上 訴 人 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 劉 上 旗
訴訟代理人 吳 光 陸 律師
郭 乃 瑩 律師
被上 訴人 李 芳 純
訴訟代理人 李 崇 榮
被上 訴人 林 素 真
法定代理人 林 子 權
被上 訴人 林 世 豪
林 慧 玲
林 世 華
上4人 共同
訴訟代理人 王 秋 滿 律師
被上 訴人 李 榮 林
李 瑞 雲
上列當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，上訴人對於中
華民國108年5月23日臺灣雲林地方法院第一審判決（107年度重
訴字第80號），提起上訴，本院於109年10月22日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
被上訴人李榮林、李瑞雲經合法通知未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲 請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、本件上訴人於原審起訴主張：
一、訴外人李王素敏於民國（下同）89年4月間邀其配偶李寶源 及其子即被上訴人李瑞雲、李榮林為連帶保證人，向上訴人 公司借款新台幣（下同）400萬元；嗣因李王素敏於90年6月 間未按期償還，上訴人向法院取得確定之支付命令，遂向臺 灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請拍賣李王素敏之財產
，因未能全部受償，由該桃園地院核發債權憑證。後上訴人 於106年3月27日執上開債權憑證向臺灣雲林地方法院（下稱 原審法院）聲請就被上訴人李榮林所有坐落雲林縣○○鄉○○○ 段000地號、權利範圍為43500分之6521之土地（下稱系爭土 地）為強制執行，因系爭土地設有如附表一所示之系爭抵押 權一及系爭抵押權二，而系爭土地經鑑價後核定之最低拍賣 價額為7,604,000元，原審法院乃以無拍賣實益而駁回上訴 人之聲請。
二、系爭抵押權一、二所擔保之債權均不存在： 系爭抵押權一部分：
㈠上訴人提起本件訴訟前曾於107年5月17日向原審法院聲請調 解，經被上訴人李芳純提出他項權利證明書、抵押權設定契 約書、本票及匯款回條聯等為證，辯稱其抵押債權存在，惟 其上設定義務人及債務人為李寶源，則該抵押權所擔保者應 係李芳純與李寶源間之債權，但前揭本票發票人記載為李瑞 雲，匯款回條聯之受款人亦非李寶源，足證被上訴人李芳純 與李寶源間並無債權存在。另李芳純曾執前揭資料以李寶源 欠款未還為由，向原審法院聲請拍賣抵押物，亦遭該法院以 無從由前揭資料等認定被上訴人李芳純與李寶源間確有債權 存在，而駁回李芳純之聲請，益徵李芳純與李寶源間並無債 權存在。
㈡系爭抵押權一登記之存續期間為自94年8月11日起至94年11月 11日止，則李寶源就此期間對李芳純之借貸債務，始為該抵 押權所擔保之債權，然不僅李瑞雲簽發之本票係於94年11月 12日到期，此債務已超過上開存續期間，且訴外人李崇榮於 95年3月10日匯給訴外人鋇珞林有限公司（下稱鋇珞林公司 ）28萬元，及於95年3月6日匯給被上訴人李榮林50萬元之時 間，均在上開存續期間屆至以後，自不應為系爭抵押權一所 擔保。則於該抵押權擔保期間既無擔保債權發生，基於抵押 權之從屬性，抵押權亦應失所附麗。
系爭抵押權二部分：
㈠被上訴人林素真、林世豪、林慧玲、林世華（下稱林素真等4 人）於調解時固提出李瑞雲出具之承諾書及本票為證，惟上 訴人否認承諾書之真正，林素真等4人應先證明承諾書為真 正；況縱認為真正，惟系爭抵押權二之債務人為被上訴人李 瑞雲、義務人為李寶源，而該抵押權所擔保者應係林文苑與 李瑞雲間之債權，然依承諾書記載：「日後張指溫經過民事 訴訟催討程序，仍無能力償還林文苑董事長時，願意負責清 償之惟本人所負責清償之金額範圍僅以張指溫未償還之本金 為限」，足見與林文苑有債權債務者為訴外人張指溫，李瑞
雲至多為該債務之保證人，並非債務人。林素真等4人非但 未證明系爭抵押權二之擔保範圍包括保證債務，且未證明已 對張指溫之財產強制執行而無效果，則李瑞雲之保證責任應 仍未發生。而系爭抵押權二擔保債權確定期日為99年12月7 日，該債權於確定之時，李瑞雲之保證責任既仍未發生，該 抵押權即無擔保之債權存在，該抵押權亦應失所附麗。 ㈡縱認系爭抵押權二擔保範圍包括保證債務，且李瑞雲之保證 責任在強制執行程序前已發生，但依承諾書所載，李瑞雲應 清償之金額僅以張指溫未償還之本金為限，顯然林素真等4 人辯稱其對李瑞雲有420萬元之債權，亦不實在。另被上訴 人林世豪於上訴人聲請調解時陳稱之內容，已與上情不符， 更與林文苑於105年7月27日向原審法院民事執行處陳報，係 李瑞雲向其借款，迄未還本金及利息，債權金額為420萬元 不符；自不足以證明系爭抵押權二所擔保之債權存在。三、綜上，因系爭抵押權一及二並無擔保之債權存在，該等抵押 權應予塗銷，但因兩造有爭執，影響上訴人債權實現，上訴 人對此有確認利益。另林文苑於105年12月30日去世，林素 真等4人為林文苑之繼承人，依法取得系爭抵押權二，但因 渠等尚未辦理繼承登記，依民法第759條規定，需先辦理繼 承登記始得塗銷，為此請求林素真等4人應就系爭抵押權二 辦理繼承登記。
四、依上，爰提起確認之訴及依民法第759條規定等之法律關係 ，起訴求為判命：如附表二所示（原審為上訴人敗訴之判決 ，是其提起部分上訴，並上訴聲明求為判決：如附表三所示 ）
貳、被上訴人等部分：
一、被上訴人林素真等4人以下列等語（與原審判決記載相同者 予以引用，不再陳述）資為抗辯：
㈠訴外人林文苑對被上訴人李瑞雲是否有借款、票據或保證債 權存在：
⒈林文苑生前經營染整事業，擁有2家染整工廠，其主要客戶為 南亞塑膠、國泰塑膠等，深耕40餘年，累積許多資產，後投 資新北樹林、三峽房產，因而與從事裝潢工作之被上訴人李 瑞雲認識，進而認識證人張指溫，因李瑞雲與林文苑均自雲 林縣北上打拼，有同鄉情誼，且林文苑見李瑞雲為年輕肯努 力上進之年輕人，因此，多次借款幫助李瑞雲，且深信其會 慢慢還款。
⒉林文苑於96年間借款300萬元予李瑞雲，李瑞雲據此開立發票 日期為96年12月22日、面額20萬元，自97年9月30起逐月兌 現之遠期本票15張(原證9)，並出具償還期程計畫(參原審卷
被證2)，且由其父親李寶源提供糸爭土地為擔保，設定系爭 抵押權二予林文苑。
⒊前揭償還期程計畫、抵押權設定契約書及本票上「李瑞雲」 之簽名字跡，與承諾書「李瑞雲」之字跡極為相似，而承諾 書見證人許諺賓律師已具狀表示該承諾書內容確經其見證無 誤，堪信上揭償還期程計畫等應均係李瑞雲本人所簽。而由 償還期程計畫記載，及配合清償日期所簽發之本票15張，足 證林文苑對李瑞雲應有300萬元之借款債權存在。 ⒋承諾書之債務與被上訴人林素真等4人主張之李瑞雲向林文苑 借款300萬元，係不同債務，因依承諾書記載，顯見李瑞雲 對張指溫積欠林文苑之借款債務，係負有保證之責任。又依 張指溫於原審到庭證稱之內容，與承諾書及渠等提出之償還 期程計畫所載之情節相吻合，足證李瑞雲對張指溫向林文苑 借款500萬元之保證債務，與李瑞雲向林文苑借款300萬元， 並非同一債務；益證李瑞雲所負之保證債務，因張指溫尚未 清償全部借款而仍未消滅。
⒌李瑞雲雖具狀陳稱林文苑曾向其表示張指溫已償還借款，因 其未曾與張指溫聯繫，情況如何其不得而知等語，然張指溫 積欠林文苑之借款債務，與被上訴人李瑞雲積欠林文苑之借 款債務不同，已如前述；況縱認李瑞雲上開陳述屬實，僅能 證明李瑞雲對林文苑所負之保證責任已消滅，仍無法證明李 瑞雲積欠林文苑之300萬元之借款債務，業已清償完畢。 ㈡被上訴人林世豪為林文苑之繼承人，對於林文苑生前與李瑞 雲間之債權債務關係，僅能藉由前開償還期程計畫等資料， 約略了解其間關係，縱有誤會，亦因證人張指溫到庭而釐清 。又林文苑於105年7月27日向執行處陳報420萬元之債權， 是以抵押權擔保債權總額420萬元為據，且以300萬元本金加 計利息，陳報債權為420萬元，並無不妥之處。 ㈢如上述，依償還期程計畫、抵押權設定契約、本票及證人張 指溫之證詞可知，林文苑對李瑞雲應有300萬元之借款債權 存在，且該300萬元借款與李瑞雲對張指溫向林文苑借款500 萬元之保證債務，係不同債務，李瑞雲就該300萬元債務並 未清償，是上訴人請求應無理由。
㈣依上，爰答辯聲明：上訴駁回。
二、被上訴人李芳純以下列等語（與原審判決記載相同者予以引 用，不再陳述）資為抗辯：
㈠李瑞雲當初是向其借300萬元，但他卻於108年4月17日時陳報 向我借200萬元，因為設定之擔保金額是360萬元，證人也都 說300萬元，只有李瑞雲書面說是向她借200萬元。 ㈡當時是由代書辦的，但代書沒有去，僅她跟介紹人當面交錢
給李瑞雲，即在地政事務所設定抵押權後直接在該事務所外 面車上交錢給李瑞雲；其有向法院提出拍賣，但當初本票所 簽名字是李瑞雲，法院不讓我們拍賣。我們沒有針對本人， 後來想說有抵押權，才未再請求拍賣受償。
㈢系爭土地所有權狀原由其取得保管，後來被李瑞雲他們拿回 去；當時真有簽借款條，但不知道為何後來遺失了，這是我 本身的錯。本件借款經過都是由其配偶李崇榮出面處理，當 初是李瑞雲來借款，他爸爸有出面。
㈣依上，爰答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人李榮林、李瑞雲未於言詞辯論期日到場，亦未提出 任何書狀作何聲明及陳述。
參、兩造（除未到庭者外，下同）不爭執之事實：一、上訴人對被上訴人李榮林、李瑞雲及訴外人李寶源、李王素 敏、李秋娥等人有本金、利息、違約金及管理費之債權存在 。
二、系爭土地原為李寶源所有，嗣其於101年5月1日去世後，由 被上訴人李榮林以繼承為原因而取得該土地所有權。三、系爭土地有設定系爭抵押權一及系爭抵押權二： ㈠李寶源於94年8月11日提供系爭土地設定抵押權一，以擔保被 上訴人李芳純對其之借款債權，該借款債權之存續期間為自 94年8月11日起至94年11月11日止，有雲林縣北港地政事務 所107年12月6日北地一字第1070011234號函檢送之相關資料 可稽(原審卷第119至127頁)。
㈡李寶源於96年12月11日提供系爭土地設定抵押權二，以擔保 林文苑對被上訴人李瑞雲之現在(包括過去所負現在尚未清 償)及將來在本抵押權設定最高限額內所負之債務，包括借 款、票據、保證債權，其擔保債權確定期日99年12月7日， 權利人為林文苑，債務人為李瑞雲，義務人為李寶源，有雲 林縣北港地政事務所107年12月6日北地一字第1070011234號 函檢送之相關資料可稽(原審卷第129至137頁)。四、系爭抵押權二之權利人林文苑於105年12月30日去世，由被 上訴人林素真等4人繼承取得系爭抵押權二，有林文苑之繼 承系統表、除戶謄本及繼承人之戶籍謄本在卷可按(原審卷 第21至31頁)。
五、系爭土地經上訴人向原審法院聲請強制執行，惟因有系爭抵 押權一及二之存在，經該法院民事執行處認拍賣無實益，有 上訴人提出之原審法院民事執行處106年3月28日雲院忠105 司執助丁字第405號及106年4月18日雲院忠105司執助丁字第 405號函為證。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人李芳純對李寶源是否有借款債權存在？若無，則上 訴人請求就系爭抵押權一之設定登記予以塗銷，是否有理由 ？
二、林文苑對被上訴人李瑞雲是否有借款、票據或保證債權存在 ？若無，則上訴人請求林素真等4人就系爭抵押權二之登記 予以塗銷，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年台上字第1240號裁判參照）。上訴人主張被上訴人 李榮林所有坐落雲林縣○○鄉○○○段000地號、權利範圍為4350 0分之6521之土地（下稱系爭土地）雖設定如附表一所示系 爭抵押權一及系爭抵押權二，惟該等抵押權所擔保之借款債 權實際上並不存在等語，為被上訴人等所否認，則系爭借款 債權是否存在，影響上訴人債權之受償結果，致上訴人在法 律上地位有不安之狀態存在，而此種不安狀態能經法院以確 認判決除去，依首揭說明，上訴人提起本件確認之訴，應認 有確認之法律上利益，合先敘明。
二、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按若一方就其主張 之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不 提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原 則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則， 適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院 102年度台上字第297號裁判參照）。又當事人主張事實，須 負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明， 自不能認其主張之事實為真實。民事訴訟如係由原告主張權 利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院 17年上字第0917號裁判參照）。再按負舉證責任之當事人， 須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明 責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證 明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實 之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者 ，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽 不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人 舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上
字第2058號判決參照）。另當事人聲明之證據，其證據資料 如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何 予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範 圍。因之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有 利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（ 最高法院86年度台上字第0931號裁判參照）。三、兩造爭執事項部分：
㈠查系爭土地原為訴外人李寶源所有，嗣因李寶源於101年5月1 日過世，始由被上訴人李榮林以繼承為原因於101年6月28日 登記取得該土地所有權；而李寶源前於94年8月11日提供系 爭土地設定抵押權一，以擔保被上訴人李芳純對其之借款債 權，權利存續期間為自94年8月11日起至94年11月11日止， 並於同年月15日完成登記，有系爭土地第二類謄本、雲林縣 北港地政事務所107年12月6日北地一字第1070011234號函及 檢附之土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明等相 關資料影本在卷可稽(見原審卷第39、117至127頁)，且為兩 造所不爭執。
㈡至上訴人主張李芳純提出之本票發票人為李瑞雲，匯款回條 聯受款人非李寶源，又李芳純曾以李寶源欠款未還為由，向 原審法院聲請拍賣抵押物，亦遭無從由所提資料認定其與李 寶源間確有債權存在，而駁回其聲請，益徵李芳純與李寶源 間並無債權存在；另李崇榮匯款給鋇珞林公司及李榮林之時 間，均在存續期間屆至後，基於抵押權之從屬性，亦應失所 附麗等語；則為被上訴人李芳純所堅決否認，且查： ⒈李寶源確有向被上訴人李芳純借款300萬元，嗣李芳純依李寶 源指示，將部分借款匯予李寶源所指定之人，部分交付現金 予被上訴人李瑞雲，另部分代李寶源清償其積欠銀行之借款 等情，已據被上訴人李芳純於原審及本院審理時陳述在卷， 並有其提出之彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行） 北港分行匯款回條聯、郵政跨行匯款申請書、支票及面額為 300萬元本票等影本在卷可參（見原審卷第311、313、349至 350頁）。
⒉證人即辦理系爭抵押權一登記事項之李銘証（原名李明岩） 於原審具結證稱：「是別人介紹的，但是案件是我辦理的（ 指其有無介紹李寶源向李芳純借款）。」「抵押權設定（指 辦理何事），陳明晋（指何人介紹）。」「應該三百萬（指 借多少金額）。有，土地抵押（指有無擔保品）。」「那時 候有簽本票，還有壹張借據，因為當時有約定如果沒有辦法 清償的話，土地要登記給他，所以有借據（指是否有交付本 票或其他文件）。」「本票是我拿出來的，金額是我簽的，
但是交款是要到銀行交款，所以我不是很清楚是誰簽本票， 當時是土地所有權人跟他兒子來的，土地所有權人我清楚， 但是他兒子我不清楚，但是我有問土地所有權人同意借給他 兒子用（指本票是以何人名義簽發）。」「是（指借款人是 否即土地所有權人）。」「因為都是由李葆龍在送件（指文 件上為何寫李葆龍）。」「金額是我字沒有錯（提示原審卷 第61頁本票）。」「不是（指李瑞雲及地址是否都是他寫的 ）。」「當時應該有另外簽壹張借據跟約定書，借據是李寶 源寫的，還有附李寶源的印鑑證明（指借款人為李寶源，為 何卻由李瑞雲簽發本票，並將借款金額匯給李寶源以外之人 ）。」「我不是很清楚（指為何是李瑞雲簽立本票），我只 是交代他們過去要交錢時一定要簽本票，因為不是在我那裡 交錢，所以我不知道為什麼後來發票人是由李瑞雲來簽發。 」「是（提示雲林縣北港地政事務所107年11月6 日函所檢 送之抵押權設定登記資料，此是否其辦理的）。」「對，他 有簽（指其能否確認當時辦理設定抵押時，李寶源有簽發借 據及約定書）。」「因為我辦理抵押權設定的時候一定會寫 借據跟本票，而且這件比較特別的是，抵押權人跟借款人有 約定如果屆期無法清償的時候，要將土地過戶給債權人，所 以應該還有附土地登記謄本權利證明（指從設定到現在已經 十幾年，為什麼會記得這麼清楚）。」「不認識（指是否認 識李芳純、李崇榮），是辦理系爭抵押權設定登記時，才認 識李芳純、李崇榮。」「對（指債務人即借款人時，抵押權 人是否應提出對債務人有借款之相關證明文件才可辦理設定 抵押）。」「到地政機關設定時是不用的（指辦理最高限額 抵押權設定是否要提出債權證明）。」「因為有一次所有權 狀被債務人拿回去，因為要申報農業轉作，因為那份權狀是 我拜託債權人拿去給我（指為什到現在都未過戶給債權人） 。」「辦理抵押權設定後沒有多久，頂多兩、三個月而已（ 指是何時）。報完之後就沒有拿回來。」「我有印象是債權 人透過陳明晋去找我，說好像有些東西丟了，不見了，我告 訴他說應該找律師去訴訟，因為畢竟有抵押權。」「因為當 時他們父子都有過去，我大概知道錢是兒子要用的，所以我 有問他父親說是否同意辦理抵押權設定借錢給兒子使用，他 說好我才辦理的（指其所謂土地所有權人說要借給他兒子使 用，是什麼意思。」等語在卷（見原審卷第292至298頁）。 ⒊證人陳明晋於原審亦具結證述：「有（指是否有介紹李寶源 向李芳純借錢）。我是認識他兒子李瑞雲，因為他父親年紀 太大無法在銀行借款，所以叫我找金主，他要借錢。」「十 幾年了。借300萬。」「李明岩（指設定抵押是委託誰去辦
理），他現在改名了。」「很久了（指認識李明岩多久）， 因為李明岩跟李寶源原本就很認識了，他們是同村莊的人。 」「有（指設定抵押時其是否有在場）。李寶源、李瑞雲都 有去。」「沒有（指有無在代書事務所交付借款），我直接 帶李芳純他們交款，設定之後就交錢，因為李瑞雲急著要用 錢，所以設定完之後在地政事務所外面就交錢了。」「李瑞 雲（指李芳純交錢給誰），當時有扣除銀行40幾萬，剩下約 交240萬元。李瑞雲有簽壹張本票。」「是李瑞雲（指借款 者係何人），但是他父親有同意，所以才去代書那裡設定， 設定完之後才交錢。」「是（指他父親有同意的意思是用他 的名義借款，但是將錢交給李瑞雲）。」「李芳純都有跟我 聯絡，他有還一部分，他的票拿回來要還有領到一部分，後 面的都跳票（指李寶源或李瑞雲有無還錢）。」「沒有，當 時因為李寶源要辦理轉作，所以要求所有權狀跟印鑑證明拿 回去給他，拿過去之後我去找李寶源，結果他就不理我們了 （指跳票之後李芳純有無要求李寶源要將土地過戶給她）。 」「半年沒有還，土地直接過戶給李芳純，因為當時的地價 沒有很高，所以借這樣已經很多了（指當初借款約定多久還 款）。」「當然知道（指其為何知道李寶源說借的錢要給李 瑞雲使用），因為李瑞雲是做工程，是李瑞雲講的，他父親 說借給他用，我也有在場。」「因為錢李瑞雲要拿的時候簽 本票是要多一個保障（指為何李寶源借錢而由李瑞雲簽發本 票）。辦的時候是由李寶源簽具借據。」等情在卷（ 見原審卷第299至304頁）。
⒋依上，本院參諸卷附土地登記申請書、抵押權設定契約書等 資料所載，審酌證人李銘証為辦理系爭抵押權一設定登記之 代書（見原審卷第119頁），證人陳明晋則係介紹被上訴人 李瑞雲、訴外人李寶源向被上訴人李芳純借款者，衡情渠等 對系爭抵押權一之設定登記過程（包括應具備文件資料、債 權人、債務人、設定義務人及供設定之土地等）及借款經過 （包括借貸金額、清償期及其他約定事項），應知悉甚詳， 且其對前揭設定系爭抵押權一及借款情事等所為之證述內容 ，亦大致相符併與客觀存在之事證吻合；再者證人李銘証、 陳明晋與兩造並無特殊之親誼或嫌隙關係，縱其或與本件被 上訴人李榮林、李瑞雲為舊識，亦難遽認其所證述係屬虛偽 不實者，況渠等與本件訴訟之結果並無利害關係，並已簽名 具結，應無甘冒偽證罪責之風險，而為虛為陳述之理及必要 ，應堪以憑信。
⒌又經本院核閱前揭彰化銀行北港分行匯款回條聯、郵政跨行 匯款申請書及支票等所載，其中匯款回條聯所載收款人雖為
訴外人邱世男、被上訴人李榮林及訴外人鋇珞林公司，均非 李寶源，且匯款金額共計1,782,000元，並非300萬元；且本 票之發票人為被上訴人李瑞雲，並非李寶源；同時李芳純委 託李崇榮匯款予被上訴人李榮林及鋇珞林公司之時間，均在 系爭抵押權一存續期間外。惟按稱消費借貸者，謂當事人一 方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種 類、品質、數量相同之物返還之契約；民法第474條第1項定 有明文。依此，債權債務之主體以締結契約之當事人為準， 故凡以自己名義結約為債務之負擔者，無論其實際享用債權 金額之人為何人，當然應由締結契約之當事人負歸償之責（ 最高法院18年上字第1422號裁判參照）。又借用人向貸與人 所述借用金錢之緣由，是否屬實，借用人就其所借得之金錢 作何用途，均與消費借貸契約之成立無關（最高法院21年上 字第114號裁判參照）。而有關抵押權成立上之從屬性，要 之僅關乎該抵押權之效力，即其所擔保之債權是否確為存在 ，至當事人為借款債務設定抵押權時，先有借款之合意併為 設定登記，再依借款人即債務人之要求而交付金錢之情形， 所在多有。如如前述，本件李寶源確有向被上訴人李芳純借 款300萬元，嗣李芳純遂依李寶源指示，將部分借款匯予李 寶源所指定之人，部分交付現金予被上訴人李瑞雲，另部分 代李寶源清償其積欠銀行之借款等情，已據被上訴人李芳純 於原審及本院審理時陳述在卷，並經證人李銘証、陳明晋證 述在卷；又依被上訴人李芳純所提出之桃園信用合作社南華 分社及聯邦商業銀行股份有限公司迴龍分行支票記載顯示（ 見原審卷第349至350頁），前者發票人為李榮林，而李榮林 於101年6月28日即因繼承而登記取得系爭土地所有權，後者 受款人雖為鋇珞林公司，惟李瑞雲曾為鋇珞林公司之經營者 ，究此應係屬客票之性質，再參諸票載期日依序為95年5月5 日、6月25日以觀，顯見被上訴人李芳純與被上訴人李榮林 、李瑞雲間應另有其他金錢款項之往來，而被上訴人李芳純 就此情事之緣由，已陳稱係因渠等間就系爭借款之後又陸陸 續續有清償部分及再借款之情形所致，究之尚無違一般當事 人間借貸（如為清償借款或為資金週轉再為借貸等）之常情 ，堪認被上訴人李芳純與李寶源間之系爭300萬元借貸法律 關係應存在於系爭抵押權一之存續期間內；又李芳純於系爭 抵押權一之存續期間（94年8月11日至11月11日）即94年8月 12日確有匯款100萬元至訴外人邱世男在郵局申設之帳戶， 亦如前述，而邱世男為李寶源長女李秋娥之配偶，與李寶源 之關係至親，則有李秋娥之戶籍謄本在卷可憑（見原審卷第 425頁）；準此，堪認被上訴人李芳純陳稱：其與李寶源清
間有系爭300萬元借款債權（即借貸意思表示互相一致）， 且借款有清償部分，惟之後又陸陸續續借款等語，應屬有據 而可採信。至部分借款之匯款時間雖在系爭抵押權一存續期 間外，且當事人於設定最高限額抵押權時，若約定存續期間 並經登記，此項存續期間固應解釋為具有限定擔保債權範圍 之意義，惟本院已認定系爭300萬元借貸契約係成立於前揭 存續期間內，而最高限額抵押權，係為擔保在抵押存續期間 內，發生之債務，此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發 生者外，將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權 效力所及，故最高限額抵押權於設定抵押權之際不必有債權 存在，僅須於實行抵押權之際，有債權存在即可；至借貸金 錢之交付，僅係金錢借貸關係存在所須具備之特別要件（即 僅涉及舉證責任分配問題），即若能證明借貸意思表示互相 一致，且嗣後有金錢之交付之事實，借貸關係即應視為存在 ；至借貸之款項應於何時、以何方法屢行交付行為及交付之 對象為何人等，悉依契約當事人之約定，尚與借貸關係是否 存在及是否為抵押權擔保效力所及之認定無關。另消費借貸 因金錢或其他代替物之交付而生效力，固為修正前民法第47 5條所明定 (修正後已刪除該條規定) ，但所謂「交付」， 原不以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳方式，將貸款撥入 借用人之銀行帳戶內以代交付者，自仍發生與現實交付同等 之效力。是本件李寶源與被上訴人李芳純間就系爭300萬元 借款，既具備借貸意思表示互相一致及金錢交付之事實，揆 諸前揭說明，借貸關係即應視為存在，且確已存在於前揭存 續期間內，依法應為系爭抵押權一之擔保效力所及。 至於被上訴人李芳純前以李寶源積欠其借款債務為由，向原 審法院聲請拍賣抵押物，雖經該法院以裁定駁回（見原審卷 第63頁），惟究其理由僅係認「形式上」無從由本票及匯款 資料認定李芳純與李寶源確有債權存在，惟並未就渠等間實 際之借貸關係而為實質審理及調查，自不能採為有利於上訴 人之認定。是上訴人主張上揭二筆匯款時間在系爭抵押權一 之存續期間外，認李芳純對李寶源並無借款債權存在，尚不 可採。
㈢基上，依卷附土地登記申請書、抵押權設定契約書等資料及 證人李銘証、陳明晋之前揭證述內容而為勾稽，再參以於一 般土地實務，當事人委託地政士或一般代書辦理土地登記代 書作業時，於當事人到場提供必備證件供核對無誤後，即以 打字填載相關資料再供當事人用印或代為用印者，所在多有 ，觀諸系爭抵押權登記申請書及設定契約書，即係以打字填 載所有內容再蓋用當事人印章方式為之，並於申請書下方表
明李葆龍受雙方當事人委託之旨（見原審卷第119至125頁） ，與一般代書實務相符以察，顯見被上訴人李芳純陳稱李寶 源有前揭向其借款300萬元之事實，應屬有據，而堪信為真 實。又本件迄無其他確切證據足資證明李寶源積欠被上訴人 李芳純之借款債務，有全部清償完畢或為部分清償之情形， 則上訴人請求確認被上訴人李芳純對李榮林就系爭土地之系 爭抵押權一所擔保之債權不存在，自不可採；而系爭借款債 權既仍存在，則上訴人主張爭抵押權一因無擔保之債權而失 所附麗，請求被上訴人李芳純應將系爭土地之系爭抵押權一 之設定登記予以塗銷，於法亦屬無據。
四、兩造爭執事項部分：
㈠查李寶源確有於96年12月11日提供系爭土地設定抵押權二， 以擔保被上訴人李瑞雲對林文苑之現在(包括過去所負現在 尚未清償)及將來在本抵押權設定最高限額420萬元內所負之 債務，包括借款、票據、保證債權，其擔保債權確定期日99 年12月7日，權利人為林文苑，債務人為李瑞雲，義務人為 李寶源，有系爭土地登記第一類謄本、雲林縣北港地政事務 所107年12月6日北地一字第1070011234號函及檢送之相關資 料在卷可稽(見原審卷第117、129至137、245頁)，且為兩造 所不爭執；依此，系爭抵押權二之設定乃係為擔保被上訴人 李瑞雲對林文苑所負之借款、票據及保證等債務之事實，應 堪憑採。
㈡次查訴外人林文苑前曾借款300萬元予被上訴人李瑞雲之事實 ，已據被上訴人林素真等4人於原審及本院審理時陳述在卷 ，並有其提出之償還期程計畫、抵押權設定契約書、系爭土 地登記第一類謄本等影本在卷可參（見原審卷第161至167頁 ）。而經本院核閱林素真等4人所提出之償還期程計畫、抵 押權設定契約書所示，其上「李瑞雲」之簽名字跡，與上訴 人於原審提出之承諾書、本票上顯現「李瑞雲」之筆跡（見 原審卷第65至67頁），若以肉眼而為觀察，即能辨識無論在 勾、勒、按、撇等書寫方式及特徵，確極為相似，再參諸訴 外人即承諾書之見證人許諺賓律師已於原審具狀表示該承諾 書內容確經其見證無誤、承諾書內容確為李瑞雲所親簽等語 在卷（見原審卷第251頁）以察，前揭償還期程計畫、抵押 權設定契約上「李瑞雲」之簽名，應確係被上訴人李瑞雲本 人所書具者，應堪信為真實而可採信。又償還期程計畫係記 載：「本人李瑞雲（以下簡稱乙方），茲向林文苑先生（以 下簡稱甲方）商借新台幣：參佰萬元整，乙方計畫償還金額 與時間如下：‧‧已收到新台幣貳佰萬元正，另壹佰萬元於96 年12月25日林董撥至上立營造有限公司彰化銀行三峽分行，
李瑞雲、96.12.22」等語；而上訴人提出之本票所載兌付日 期係自97年9月30日至98年11月30日（即每個月各1張，日期 均為當月之月底），核與償還期程計畫約定自第9期即97年9 月起每月償還本金20萬元及本金償還日確為相符，同時償還 期程計畫之書具期日（96年12月22日）與本票簽發日期，亦 為同一日；再者，若被上訴人李瑞雲確已清償系爭借款300 萬元，則李瑞雲所簽發之前揭本票15張應已由其取回，始符 一般經驗定則及常情，惟該等支票原本卻仍續由被上訴人林 素真等4人持有保管中，而上訴人對此亦未加以否認；是林 素真等4人主張其之被繼承人林文苑前曾借款300萬元予李瑞 雲，因此對李瑞雲有300萬元之借款債權存在等語，應非虛 妄，洵堪採信。
㈢另經本院核閱上訴人所提出之承諾書所載，其上載明：「本 人李瑞雲承諾就張指溫積欠林文苑董事長借款（共計新台幣 伍百萬元，目前截至96年11月21日止已清償新台幣貳百萬元 、尚餘新台幣參百萬元；實際欠款總額應扣除張指溫所開立 之支票兌現後之金額為主）如日後張指溫經過民事訴訟催討 程序，仍無能力償還林文苑董事長時，願意負責清償之惟本 人所負責清償之金額範圍僅以張指溫未償還之本金為限，恐 口說無憑，此至林文苑董事長」等語，有該承諾書影本在卷
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