臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第354號
上 訴 人 謝月順
訴訟代理人 黃英哲律師
許樹欣律師
被上訴人 夏蔡金雀即蔡金雀
上列當事人間請求清償債款事件，上訴人對於中華民國104年10
月8日臺灣嘉義地方法院104年度訴字第252號第一審判決提起上
訴，本院於105年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造曾為同事關係，被上訴人於民國（下同） 91年4月17日因資金需求，在伊前新北市○○區○○路00號 住處向伊借款新台幣（下同）60萬元，並簽立借據1紙（下 稱系爭借據）予伊，載明被上訴人向伊借款60萬元（下稱系 爭借款），自91年4月17日至同年10月17日止，為期6個月， 每月利息為5仟元整，雙方同意以等值股票為擔保等情。另 加註：⑴利息為3萬元整已先支付。⑵仕欽股票市值每仟股 為4萬2千元整，共1萬5仟股存放上訴人處，市值為63萬元整 。⑶本借款期限延至92年1月17日止等語。嗣屆清償期伊向 被上訴人請求返還借款，被上訴人卻置之不理，爰依金錢消 費借貸之法律關係，求為判決命被上訴人給付上訴人60萬元 ，及自92年1月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上 訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 60萬元，及自92年1月17日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人曾參加伊為會首之互助會，共計5會 。每會各2萬元，採外標制，上訴人當時為活會，伊遂以代 墊上訴人於91年1月間應繳互助會會款10萬元，及於92年1月 17日在上訴人住處交付現金50萬元之方式清償系爭借款，上 訴人遂返還系爭股票予伊，惟上訴人藉詞找不到借據原本， 而未返還該借據原本，伊當時不以為意，而告知上訴人如找 到借據原本自行撕毀作廢即可，而未堅持取回借據原本。又 系爭股票經伊於92年1月24日現券送存寶來證券公司證券帳 戶後已陸續賣出，則系爭借款既已清償完畢，上訴人請求伊 給付系爭借款，為無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴 駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於91年4月17日簽立借據，內容為：「本人蔡金雀向謝 月順老師借款新台幣陸拾萬元整，自民國91年4月17日至同 年10月17日止，為期6個月，每月利息為5千元整，雙方同意 以等值股票為擔保，此據。註⑴利息3萬元整已先支付。⑵ 仕欽股票（下稱系爭股票）市值每仟股為4萬2仟元整，共1 萬5千股存放謝老師處，市值為63萬元整。⑶本借款期限延 至92年1月17日。」。
㈡被上訴人另積欠上訴人二筆各90萬元借款，嗣因清償期屆至 尚未清償，上訴人於99年間向臺灣板橋地方法院民事執行處 聲請強制執行，由該院核發執行命令扣押被上訴人於臺灣銀 行樹林分行之存款224,177元，並由該院囑託臺灣嘉義地方 法院民事執行處查封被上訴人所有坐落嘉義縣中埔鄉○○段 000地號土地及地上建號116號建物，另囑託臺灣臺南地方法 院民事執行處核發執行命令扣押被上訴人在第三人亞洲基因 科技股份有限公司所可領取之薪資債權。
四、兩造爭執之事項：
上訴人以兩造於91年4月17日簽立之借據，依金錢消費借貸 法律關係請求被上訴人返還系爭借款，有無理由？若有，金 額為若干？
五、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按債之全部消 滅者，債務人得請求返還或塗銷負債之字據，其僅一部消滅 或負債字據上載有債權人他項權利者，債務人得請求將消滅 事由，記入字據；而債權證書已返還者，推定其債之關係消 滅，民法第308條第1項、第325條第3項分別定有明文。則債 權人已將債權證書交還者，依民法第325條第3項規定既推定 債之關係消滅，若債權人主張債權證書之交還，並非由於債 權消滅之故，則其就此事實應負舉證責任，不得仍命債務人 就其債務已經清償之事實舉證（最高法院70年度台上字第28 48號判決意旨參照）。
㈡上訴人主張被上訴人於上開時地向伊借款60萬元，並簽立如 兩造不爭執之事項㈠所示之借據，約定於92年1月17日清償 ，惟屆期仍不獲清償云云，惟為被上訴人所否認，並以上揭 各情詞置辯。查上訴人於原審及本院審理時均自承其無法提 出借據原本之事實（見原審卷第158、204頁、本院卷第82頁
），然查，依一般社會常情如借款人尚未全數清償借款，貸 與人通常會保留借款證明之原本，作為日後追討借款之用。 上訴人雖主張系爭借款尚未清償，經原審及本院多次要求上 訴人提出借據原本，惟上訴人卻遲至本院言詞辯論終結後迄 今，亦無法提出系爭借款之借據原本以供本院審酌，足見被 上訴人抗辯伊清償時，上訴人藉詞找不到借據原本，伊告知 上訴人如找到借據原本應自行撕毀作廢等語，應非無據。 ㈢次按權利質權，除本節有規定外，準用關於動產質權之規定 ，民法第896條、第901條亦有明定。而質權人喪失質物之占 有，於2年內未請求返還者，其權利質權消滅；此觀民法第 901條準用同法第898條規定甚明。又依民法第902條規定， 權利質權之設定，除有特別規定外，應依關於其權利讓與之 規定為之，此為質權設定之通則，對債權質權及證券質權俱 有其適用（最高法院60年台上字第4335號判例意旨參照）。 查被上訴人於上開時地向上訴人借款60萬元，雙方同意以等 值股票為擔保，而被上訴人以系爭股票（即仕欽股票市值每 仟股為4萬2仟元整，共1萬5千股存放上訴人處，市值為63萬 元整。）作為擔保乙節，為兩造所不爭執，復有被上訴人出 具之借據一紙在卷可憑（見原審司促卷第13頁），又上訴人 亦自承確有收受系爭股票等語，堪信被上訴人交付上訴人系 爭股票乃係為擔保上訴人借予被上訴人之60萬元債權得已獲 償，則被上訴人交付予上訴人之系爭股票，自有上開民法權 利質權相關規定之適用。而上訴人於本院陳稱系爭股票業由 被上訴人取回等語（見本院卷第129頁），應可認定上訴人 已將系爭股票返還被上訴人。是縱認被上訴人曾於91年4月 17日有向上訴人借款60萬元，並延期至92年1月17日清償， 惟上訴人既已將系爭股票交還被上訴人，並不爭執，衡諸情 理，茍被上訴人未於92年1月17日清償系爭借款，上訴人焉 有將作為擔保之系爭股票交還被上訴人之理？雖上訴人主張 係被上訴人於清償前提前取回系爭股票，欲以賣得價金清償 云云，惟查系爭股票係於92年1月24日由被上訴人以現券送 存其寶來證券股份有限公司復興分公司證券存摺（下稱系爭 證券存摺）內，於92年3月17日始陸續賣出，而於92年11月2 6日始賣出完畢乙節，有被上訴人提出之系爭證券存摺、中 國信託商業銀行證券交割存摺在卷可稽（見原審卷第109至1 17頁），顯係在92年1月17日清償期屆至後，而非在92年1月 17日清償期前至明，上訴人就此有利之事實尚無法舉證以實 其說，復未就被上訴人未清償之事實負舉證責任，從而，被 上訴人所辯其已清償於91年4月17日向上訴人所借之60萬元 ，應屬可採。
㈣又上訴人對於被上訴人究竟有無提供系爭股票作為擔保乙節 ，初則謂被上訴人未交付仕欽股票（見原審卷第87頁），嗣 於原審104年6月18日言詞辯論期日法官質問上訴人訴訟代理 人吳丘川，如未收受仕欽股票，為何借據上會載明『雙方同 意以等值股票為擔保』『仕欽股票市值每千股為四萬二千元 ，共一萬五千股存放謝老師處，市值為六十三萬元整』等語 ，上訴人訴訟代理人吳丘川於104年7月30日之言詞辯論期日 ，乃改口稱上訴人確有收受仕欽股票，但遭被上訴人藉口出 賣仕欽股票後所得款項，用以清償系爭借款為由，而取回仕 欽股票。（見原審卷第94頁、123頁），由上訴人訴訟代理 人就供擔保之仕欽股票說詞前後反覆，足見上訴人實際上明 知被上訴人已經清償系爭借款而取回仕欽股票賣出之事實， 卻誆稱借款當時上訴人未收受仕欽股票作為擔保，嗣又改稱 被上訴人藉口取回仕欽股票出賣，藉以合理化為何被上訴人 尚未清償系爭借款，卻得以取回供擔保之仕欽股票出售之原 因。但其實為掩蓋系爭借款業已清償之企圖至為明顯。再參 諸被上訴人另於91年12月24日、92年8月12日先後向上訴人 借款各90萬元，亦均立有借據，且各該借據均將擔保品之名 稱、數量詳為記載，如有更換擔保品，亦均會在借據上加以 增刪，有上訴人自行提出之借據6紙影本及切結書乙紙影本 附卷足憑。（見原審卷第133至145頁），上訴人於本院亦自 認對於被上訴人之借款，必定要求被上訴人提供足額之擔保 品之事實（見本院卷第128頁），另依上開借據記載內容， 足見被上訴人提供之擔保品如有變動，必會要求提供等值或 超額之擔保品替代，並在借據上作增刪之記載，足見上訴人 對借款予被上訴人一事，異常謹慎小心，自無可能再無任何 替代擔保品或尚未全數清償借款之情況下，願意無條件將仕 欽股票返還被上訴人自行處分，此顯然與上訴人保障債權之 慣性有違，益徵被上訴人所辯其已清償於91年4月17日向上 訴人所借之60萬元，自屬可採。
㈤末查，被上訴人另積欠上訴人二筆各90萬元借款，嗣因屆期 未清償，上訴人乃於99年間向臺灣板橋地方法院民事執行處 聲請強制執行，由該院核發執行命令扣押被上訴人於臺灣銀 行樹林分行之存款224,177元，並由該院囑託原審法院民事 執行處查封被上訴人所有坐落嘉義縣中埔鄉○○段000地號 土地及地上建號116號建物，另囑託臺灣臺南地方法院民事 執行處核發執行命令扣押被上訴人在第三人亞洲基因科技股 份有限公司所可領取之薪資債權等情，此經本院調取原審法 院99年度司執助字第331號債權人謝月順與債務人夏蔡金雀 間票款執行事件卷宗核閱屬實，並為兩造所不爭執。足見上
訴人對於被上訴人所欠之債務積極追討之程度，凡被上訴人 所有可供執行之財產，上訴人均無遺漏查封之可能。上訴人 所如主張被上訴人當時尚有本件系爭借款未清償，理應於當 時即可取得執行名義，一併請求執行，但何以上訴人僅以18 0萬元債權請求執行？又上訴人何以至13年後之今日始對系 爭60萬元債務起訴請求給付？再者，上開強制執行程序進行 中，兩造達成和解，被上訴人清償該180萬元債務，上訴人 乃將執行程序撤回，並將擔保品即上開查封不動產之土地及 建物所有權狀、亞洲基因科技股份有限公司股票25張、汰捷 科技股份有限公司股票10張返還被上訴人，卻始終未提及系 爭60萬元債務，亦有廖培峰署名之資料返還明細乙紙附卷可 資佐證。（見原審卷第199頁），足認系爭借款債權，早經 被上訴人清償完畢而不存在。故上訴人主張被上訴人尚未清 償系爭60萬元債務云云，實無足採。
六、綜上所述，被上訴人所欠系爭借款債權既已消滅，上訴人已 不得再要求上訴人清償借款。從而，上訴人依金錢消費借貸 之法律關係，訴請被上訴人給付60萬元，及自92年1月17日 起至清償日止，按週年利率百分計算之利息，自非正當，不 應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，均核與本判決之結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘 明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 田玉芬
法 官 吳森豐
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 12 日
書記官 魏安里
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