橫利公司與曾進興簽定之合約書影本附於本院90年度上 字第117號卷56、57頁為證，復據證人曾進興於本院90 年度上字第117號90年8月7日本院準備程序中證稱：其 受當時橫利公司負責人黃榮臨（現已死亡）之託，出名 向法院標購系爭土地，後來標購未成等情屬實，另證人 丙○○亦證稱：「我與台南市第五信用合作社中華分社 經理郭義豐很熟，因橫利公司欠乙○○債務，聲請查封 陳金堆，吳美雲名義之土地，因此影響橫利公司無法將 產權移轉過戶與客戶，當時橫利公司負責人黃榮臨找乙 ○○請設法將土地買回，以便移轉產權與客戶，但條件 沒談好，乙○○不同意。黃榮臨遂找我幫忙，準備以房 子向台南市第五信用合作社辦理（原稱房子是19戶，旋 更正稱是18戶，其中橫利公司17戶，黃美桂1戶）抵押 貸款解決，因房子起造人名義是橫利公司，隔一段時間 黃榮臨對我說五信方面沒撥款，公司沒錢可買，叫我請 乙○○籌錢先將土地買下，以後再和他解決，經乙○○ 同意向法院承受此筆房屋，他並再向法院繳款壹仟餘萬 元，以後就是雙方談協議的事。」（見90年8月7日準備 程序筆錄；本院90年度上字第117號卷96、97頁），綜 上足見，上訴人乙○○主張橫利公司以該18戶房屋向上 訴人陽信銀行設定抵押權係要另行借款此一事實亦堪信 為真。
⑸按一般銀行放款之作業程序，係經借款人書面或口頭申 請並設定抵押權登記（以最高限額抵押權為常見）之後 ，再由借款人及連帶保證人在借據上簽署，銀行始依借 據所書寫之借款金額撥入借款人之帳戶，由借款人取用 。例如本件訴外人陳金堆等3人之土地抵押貸款，係於8 1年8月13日及同年12月1日分別設定本金最高限額42,00 0,000元及30,000,000元之抵押權，而後再由其等簽立 借據，自81年12月14日起至82年11月2日陸續借款；梧 權公司部分，由曾竹笣等3人於83年12月24日以19戶房 屋向上訴人陽信銀行台南分公司設定最高限額30,000,0 00元之抵押權後，始由曾竹笣等3人於83年12月30日簽 立19,000,000元之借據，上訴人陽信銀行台南分公司再 核撥款項予曾竹笣等人，此有上開2筆抵押權設定契約 書及借據影本附卷可稽（陳金堆等3人部分附於原審89 年度訴字第1583號卷161至167頁、192至201頁，292至3 01頁，梧權公司部分附於270至280頁）。金融機構所以 會要求客戶必先設定抵押權才肯放款，無非為債權之確 保，否則，若未設定抵押權登記即先核撥款項，萬一不
動產所有人拒不辦理抵押權設定登記，豈不衍生糾紛， 並有倒債之虞！甚至基本上無倒債之虞的中央公教人員 ，申辦中央公教輔建住宅貸款時，辦理貸款之金融機構 亦必要求申請之公教人員先行就住宅房地設定抵押權， 始願貸款。
⑹上訴人陽信銀行台南分公司又主張其於83年9月5日曾發 存證信函予陳金堆、吳美雲、曾陳對雲及橫利建設公司 ，通知彼等儘速辦理以建物追加擔保之相關手續，橫利 公司並於83年10月18日開立1紙30,000,000元本票，並 由陳金堆、吳美雲背書交予上訴人陽信銀行台南分公司 收執，嗣後再於84年5月間提供「後甲天地」18棟建物 相關證件予上訴人陽信銀行台南分公司追加設定抵押權 ，凡此均符合當事人一開始約定之真意，此抵押權設定 並非無效云云，並提出上訴人陽信銀行台南分公司致陳 金堆等人及橫利公司之存證信函、橫利公司簽發之本票 各1紙為證。惟上訴人陽信銀行台南分公司之存證信函 係其片面製作，其通知上開各人追加擔保，乃其一己之 意，不能據此認定橫利公司有以公司之資產為陳金堆、 吳美雲、曾陳對雲之借款債務供擔保之義務。至於橫利 公司所簽發之本票，因橫利公司既非借款人，亦非陳金 堆借款之連帶保證人，更非出具切結書之承諾人，依法 依理而言，本即並無義務提供系爭建物予上訴人陽信銀 行台南分公司追加設定，況且橫利公司並非以保證為業 務，是其若提供系爭建物而設定該抵押權以擔保他人債 務，則已屬違反公司法第16條所定「公司不得為任何保 證人」之規定，該設定抵押權之行為，自屬無效（參見 最高法院48年台上字第1919號判例、74年度台上字第70 3號判決意旨）。
⑺綜上可知：橫利公司提供系爭建物予被上訴人設定抵押 權之目的，實係欲另外借貸款項以購買其所屬房屋基地 中，屬於陳金堆、吳美雲所有之系爭土地應有部分2分 之1，並非就陳金堆等3人之前向被上訴人所借之款項為 追加擔保，堪予認定。而本院90年度上字第117號確定 判決認定【橫利公司提供系爭建物予台南市五信設定抵 押權之目的，並非追加擔保陳金堆、吳美雲、曾陳對雲 之貸款，至於橫利公司所簽發之30,000,000元本票，因 橫利公司既非借款人，亦非陳金堆借款之連帶保證人， 更非出具切結書之承諾人，依法依理而言，本即無義務 提供系爭建物予被上訴人（台南市五信）追加設定，況 且橫利公司並非以保證為業務，是其若提供建物而設定
該抵押權以擔保他人債務，則已屬違反公司法第16條規 定，該設定抵押權之行為，自屬無效。橫利公司提供系 爭建物予台南市五信設定抵押權之目的實係欲另外借貸 款項以購買其所屬房屋基地中，屬於陳金堆、吳美雲所 有之系爭土地應有部分2分之1，並非就陳金堆等3人之 前向台南市五信所借之款項為追加擔保，應無疑義】（ 參見該判決理由第26頁）。而該案與本案當事人相同即 上訴人陽信銀行台南分公司，與上訴人乙○○（上訴人 乙○○亦受讓系爭協議之承購戶即林美珠、林玉珠2人 之權利，其情形與本件相同），上揭重要爭點亦經該案 當事人充分辯論，本件上訴人陽信銀行台南分公司亦未 能於本件審理時舉證證明該前案所為之判斷有何顯然違 背法令之情形，或提出新訴訟資料，足以推翻前案之原 判斷，則基於誠信原則，法院及當事人就該已經法院判 斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張 。因之，橫利公司於84年5月間將系爭建物設定予台南 市五信設定抵押權之目的，實係欲另外借貸款項以購買 其所屬房屋基地中，屬於陳金堆、吳美雲所有之系爭土 地應有部分2分之1，對本件事實之認定有爭點效之適用 ，併予敘明。惟本院90年度上字第117號判決與本件均 認台南市五信（現由上訴人陽信銀行台南分公司概括承 受）於84年5月15日就橫利公司名下所有之建物設定57, 600,000元最高限額抵押權，該抵押權均屬合法有效乙 節，並無二致。
⒎按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權 人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能 發生之債權之抵押權設定契約而言。故最高限額抵押契約 之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係真意，則縱 使設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不 得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之設定 當然無效（最高法院87年度台上字第484號判決參照）。 本件橫利公司係於84年5月15日提供其名下所有之建物與 上訴人陽信銀行台南分公司訂立57,600,000元之本金最高 限額抵押權，其存續期間為84年5月15日至114年5月15日 ，此有該抵押權設定契約書附於本院㈠卷53至56頁足憑。 既然所設定者為最高限額抵押權，在抵押權存續期間屆滿 前除債權人拋棄其權利外，並不許抵押人任意終止契約， 或主張該抵押權無效（最高法院92年度台上字第2340號判 決參照），本件最高限額抵押權設定後，雙方並未終止契 約，縱令嗣後上訴人陽信銀行台南分公司未另行放款予橫
利公司，此僅上訴人陽信銀行台南分公司不得就未發生之 債權實行抵押權而已。故本件設定57,600,000元最高限額 抵押權，均屬合法有效。
㈣、台南市五信（現由上訴人概括承受）於86年10月3日與楊 進益、曾通行等承購戶間所成立之協議書是否無效? ⒈查，上開協議書簽立之原因乃係因楊進益、曾通行等承購 戶所購買之房地上設定有台南市五信之最高限額抵押權（ 債務人為橫利公司），土地持分又尚未移轉，承購戶亦尚 有部分房地尾款未支付完畢，台南市五信基於抵押權人身 分出面與承購戶處理抵押權塗銷及協助產權移轉事宜（橫 利公司並未參與協議事宜），其實際運作方式為由承購戶 及台南市五信依據協議書所附關於各承購戶應受移轉之土 地持分及尚應繳納之房地尾款金額等資料，由承購戶承諾 以個人名義向台南市五信辦理設定抵押或直接繳付現金， 台南市五信即同意塗銷原來由橫利公司提供設定之建物部 分之57,600,000元之最高限額抵押權，台南市五信並協助 處理使曾陳對雲將土地持分配分由協議書之承購戶取得。 易言之，台南市五信乃係因認橫利公司積欠其債務，而楊 進益、曾通行等2人又尚積欠橫利公司房地尾款未給付， 故協議由承購戶將原應繳給橫利公司之尾款，直接繳付台 南市五信，如無力以現金支付者，則改由各承購戶以個人 名義，依其個人尚未繳付之房地尾款數額設定抵押權（惟 當時實際並未放款予各承購戶）後，即可塗銷台南市五信 之抵押權。
⒉而86年10月3日上訴人陽信銀行台南分公司與楊進益、曾 通行等承購戶訂立協議書時，仍在57,600,000元最高限額 抵押權之存續期間內，該抵押權並無確定不存在而消滅之 情事，亦未發生橫利公司請求上訴人陽信銀行台南分公司 塗銷抵押權之情形，橫利公司雖已無繼續營業，但法人人 格仍存在，經本院向經濟部函查橫利公司於何時撤銷登記 ，經函覆結果經濟部於89年1月31日始撤銷橫利公司登記 ，有經濟部中部辦公室95年1月16日經中三字第095308668 40號書函附於本院㈠卷172頁可按。且上開協議書乃當事 人間合意之意思表示，且該協議書並無違反任何強制或禁 止之規定，亦無背於公序良俗，該協議書應非無效。 ⒊雖上訴人乙○○主張：「台南市五信即運作將曾陳對雲應 有部分1/2之基地分配給24間建物使用（其中18戶有簽訂 協議書、6戶未簽訂協議書），由於曾陳對雲所持有土地 之應有部分（1/2）僅應配分23間建物，台南市五信卻要 多分配給1間建物使用，即以不法方式短少給與部分建物
應配分之基地應有部分，如：以立可白塗改協議書附件之 土地持分表中訴外人曾通行之建物原應配分土地應有部分 515/20000，改為423/20000；而楊進益之建物原應配分土 地之應有部分為497/20000，卻僅配分313/20000，而以此 手法，順利向24戶承購戶收取房地尾款，上訴人陽信銀行 所為已違誠信原則」云云，惟此僅為上訴人乙○○主觀臆 測之詞，又未舉證以實說，自難採信。
⒋從而，上訴人乙○○主張：【橫利公司向台南市五信設定 系爭抵押權以貸得款項購地計劃落空後，因與承購戶間的 履約問題無法解決，其負責人黃榮臨因而四處逃避躲債， 致公司營運面臨停擺，此可由原審法院83年11月18日之83 年度票字第3631號民事本票裁定，交付郵政機關送達至台 南市○○街○段122號（即橫利公司之營業所）時，該送 達證書卻記載改送至「台南市○○路111巷126號」，由股 東吳美雲代為收受，有該送達證書影本附於本院㈠卷95頁 為證，並經本院依職權調取原審法院83年度票字第3631號 卷，核閱無誤，堪信為真實，則上訴人乙○○主張橫利公 司於86年10月3日（訂立協議書）時已人去樓空，不可能 再向台南市五信借款，台南市五信亦不可能借款予橫利公 司，與事實並無不符。從而，台南市五信自不可能再借款 予橫利公司，且簽立協議書之目的亦在塗銷該最高限額抵 押權，無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，且橫 利公司貸款未獲放款後，橫利公司亦已數度前往台南市五 信中華分社要求塗銷抵押權，則原審法院據前揭最高法院 83年台上字第1055號判例意旨，依此認定基於抵押權之從 屬性，該抵押權應歸於消滅而不存在，則台南市五信並無 權源要求橫利公司之「後甲天地」承購戶給付房地尾款後 始塗銷抵押權。按以不能之給付為契約標的者，其契約為 無效，民法第246條第1項前段定有明文】云云，顯屬誤會 ，要無可採。
⒌雖上訴人乙○○又主張：「橫利公司因積欠上訴人乙○○ 款項，早於85年8月31日間即將其對「後甲天地」承購戶 未繳清之房屋尾款債權及相關權利，全部讓渡予上訴人乙 ○○」云云，並提出債權讓渡書影本附於原審卷49頁為證 。惟查，按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人 ，對於債務人不生效力，民法第297條第1項前段定有明文 。故，縱訴外人橫利公司有將房屋承購戶應繳之房屋尾款 讓與上訴人乙○○，惟雙方均未通知房屋承購戶，否則， 該房屋承購戶於86年10月3日豈有與上訴人陽信銀行台南 分公司達成協議之理？依上開條文之規定，其讓與對承購
戶並不生效力，自不影響該協議書之效力。
㈤、台南市五信（現由上訴人陽信銀行台南分公司概括承受） 是否有違反86年10月3日與楊進益、曾通行等人所簽立之 協議書約定？
⒈該協議書第一段即敘明協議內容係有關台南市○○段848 號土地及後甲天地建物壹批之土地和建物產權問題，有該 協議書影本附於原審卷30頁可稽。而本件受讓債權予上訴 人乙○○之住戶為訴外人楊進益及曾通行，其二人購買部 分為建號1075、1053及1059（基地均坐落848號土地）， 土地持分分別為313/20000、313/20000、423/20000，此 有附件住戶明細表影本附於原審卷31頁可憑。在86年10月 3日訂立協議書時該土地及建物之現況為：土地部分有上 訴人陽信銀行台南分公司（台南市五信）設定72,000,000 元之最高限額抵押權，建物部分有上訴人陽信銀行台南分 公司（台南市五信）設定之57,600,000元最高限額抵押權 ，土地所有權人為曾陳對雲、建物所有權部分：1053、10 75建號已於84年6月10日移轉予楊進益、建號1059於84年6 月1日移轉予曾通行。則86年10月3日訂立協議書後，上訴 人陽信銀行台南分公司（台南市五信）確實已協助住戶楊 進益及曾通行依協議書及附件所示之約定取得土地所有權 持分並塗銷原設定之土地及建物抵押權，訴外人楊進益於 87年3月30日取得626/20000之土地持分（符合協議書約定 之持分，313/20000+313/20000，楊進益購買2棟）；訴外 人曾通行部分於87年3月30日取得423/20000土地持分（符 合協議書約定之持分），有土地及建物登記謄本附於本㈠ 卷112至118頁可按。
⒉上訴人陽信銀行台南分公司與訴外人楊進益、曾通行訂立 之協議書附表有約定上訴人陽信銀行台南分公司應協助訴 外人楊進益及曾通行取得之土地面積持分，而訴外人楊進 益、曾通行確實分別在87年2月6日及87年3月30日取得該 協議書附表所載之土地持分產權，上訴人陽信銀行台南分 公司已履行協議書之約定，並無違反86年10月3日與楊進 益、曾通行等人所簽立之協議書。故上訴人乙○○主張訴 外人曾通行、楊進益等人買受基地不足部分亦應由上訴人 陽信銀行台南分公司給付損害賠償乙節，並不足採。 ㈥、上訴人陽信銀行台南分公司得否主張以對「橫利公司」30 ,000,000元本票債權抵銷收取承購戶之尾款？ 查台南市五信（即上訴人陽信銀行台南分公司）與「後甲 天地」之承購戶於86年10月3日簽訂協議書，約定承購戶 以個人名義向台南市五信辦理抵押，台南市五信即塗銷原
橫利公司設定之最高限額抵押權，並保證產權清楚，不得 有損及承購戶權益之瑕疵負擔。嗣訴外人楊進益、曾通行 即於簽立協議書後，分別向台南市五信（即上訴人陽信銀 行台南分公司）各繳付「581,250元、1,000,000元」之款 項，台南市五信遂塗銷渠等房地之抵押權，此為兩造所不 爭執之事實。系爭協議書如前所述，係合法有效，則訴外 人楊進益、曾通行依該協議書之約定分別繳付上訴人陽信 銀行台南分公司「581,250元、1,000,000元」之款項，依 法已屬有據，而無再主張抵銷之必要。況上訴人陽信銀行 台南分公司在86年10月3日與承購戶訂立協議書之前，其 對橫利公司確實有30,000,000元之本票債權存在，此有原 審法院法院83年度票字第3631號本票裁定及裁定確定證明 書足憑（橫利公司就此本票裁定所示債權並未提出任何異 議或提起確認本票債權不存在之訴，可見上訴人陽信銀行 台南分公司對橫利公司之30,000,000元本票債權應屬真正 無疑），而橫利公司迄今未向上訴人陽信銀行台南分公司 （台南市五信）清償此筆30,000,000元之本票債務，橫利 公司於85年8月將債權轉讓予上訴人乙○○後，上訴人陽 信銀行台南分公司仍得以該30,000,000元本票債權對抗上 訴人乙○○（民法第299條第1項、第2項參照），上訴人 乙○○既是橫利公司之債權受讓人又是承購戶訴外人楊進 益、曾通行之債權受讓人，縱認上訴人乙○○可向上訴人 陽信銀行台南分公司請求房屋尾款，惟因橫利公司尚積欠 上訴人陽信銀行台南分公司30,000,000元之債務，上訴人 陽信銀行台南分公司亦應得對之主張抵銷，本件訴外人楊 進益、曾通行部份之房屋尾款僅1,581,250元，上訴人陽 信銀行台南分公司以30,000,000元債權向上訴人乙○○主 張抵銷尚綽綽有餘，尤徵上訴人陽信銀行台南分公司實無 須再給付任何款項予上訴人乙○○，併予敘明。 ㈦、曾通行、楊進益等人買受基地不足部分【即楊進益之基地 應有部分配分不足1,103,320元（其中含楊進益向上訴人 乙○○買受基地不足額之應有配分土地價款1,077,352元 ，及應給付上訴人乙○○其基地不足額部分之相當於租金 之不當得利即本院88年度上易字第80號民事判決應給付之 25,968元）；曾通行之基地應有部分配分不足416,716元 （其中含曾通行向上訴人乙○○買受基地不足額之應有配 分土地價款403,729元，及應給付上訴人乙○○其基地不 足額部分之相當於租金之不當得利即本院88年度上易字第 80號民事判決應給付之12,987元）】是否應由上訴人陽信 銀行台南分公司給付損害賠償？
⒈台南市五信（即上訴人陽信銀行台南分公司）與楊進益、 曾通行於86年10月3日訂立之協議書，僅約定台南市五信 協助楊進益、曾通行等人取得該協議書附表之土地面積持 分，楊進益、曾通行確實已取得該附表所示之土地面積持 分，台南市五信並無違約情事。關於訴外人楊進益、曾通 行向橫利公司購買系爭房地其中基地不足額之應有部分， 嗣向上訴人乙○○買受基地不足額之應有配分土地價款， 詳如本院88年度上易字第80號判決之21頁所述及該件判決 附表所載（見原審卷67、70頁），暨原審卷218頁之「原 告受讓債權明細表」所載，質言之，楊進益向上訴人乙○ ○買受基地不足額之應有配分土地價款為1,077,352元； 曾通行向上訴人乙○○買受基地不足額之應有配分土地價 款為403,729元。惟此部分乃訴外人楊進益、曾通行等2人 在82年間向橫利公司購買土地時即已存在買受不足額基地 之事實，並非因可歸責於上訴人陽信銀行台南分公司之事 由致其買受之基地不足，故其二人因此自行向上訴人乙○ ○買受不足額基地所給付之款項，應由其二人自行負擔， 不應向上訴人陽信銀行台南分公司請求給付。另關於訴外 人楊進益、曾通行2人所有建物土地持分不足，經確定判 決命須給付不當得利予上訴人乙○○等情，亦詳如本院88 年度上易字第80號判決之21頁所述及該件判決附表所載（ 見原審卷67、70頁），暨原審卷218頁之「原告受讓債權 明細表」所載，質言之，楊進益應給付上訴人乙○○其基 地不足額部分之相當於租金之不當得利為25,968元，曾通 行應給付上訴人乙○○其基地不足額部分之相當於租金之 不當得利為12,987元。惟依本院88年度上字第80號民事判 決附表所載：訴外人楊進益及曾通行應給付予上訴人乙○ ○之不當得利包括84年6月至交還土地時之不當使用部分 ，而上訴人陽信銀行台南分公司是在86年10月3日才與訴 外人楊進益及曾通行等人訂立協議書，可見訴外人楊進益 及曾通行2人之不當得利事實早在訂立協議書之前2年餘即 84年6月就已發生，核係訴外人楊進益、曾通行2人與橫利 公司間之買賣糾紛，與系爭上訴人陽信銀行台南分公司與 訴外人楊進益及曾通行等人訂立協議書無關。上訴人乙○ ○亦無權請求上訴人陽信銀行台南分公司負擔此部分損害 賠償。
⒉雖上訴人乙○○主張：「係台南市五信運作將曾陳對雲應 有部分1/2之基地分配給24間建物使用（其中18戶有簽訂 協議書、6戶未簽訂協議書），由於曾陳對雲所持有土地 之應有部分（1/2）僅應配分23間建物，台南市五信卻要
多分配給1間建物使用，即以不法方式短少給與部分建物 應配分之基地應有部分，如：以立可白塗改協議書附件之 土地持分表中訴外人曾通行之土地應有部分應配分515/20 000，改為423/20000；而楊進益之建物原應配分土地之應 有部分為497/20000，卻僅配分313/20000，以此手法，順 利向24戶承購戶收取房地尾款。按承購戶如使用到上訴人 乙○○之土地，其該部分之土地尾款乃應由上訴人乙○○ 收取，惟上訴人陽信銀行台南分公司（即台南市五信）竟 詭以『縮水』配分部分承購戶之土地應有部分數額，而不 法多收1間建物之土地尾款，其有不當」云云。然查，系 爭建物住戶無權占用上訴人乙○○所有系爭基地2分之1部 分，上訴人乙○○業已分別向訴外人顏銘志、顏高明、許 啟明、楊進益、陳素蓮、楊林鳳娥、王楠宏、曾通行及南 總營造工程有限公司起訴，依不當得利及侵權行為之法律 關係請求訴外人顏銘志、顏高明、許啟明、楊進益、陳素 蓮、楊林鳳娥、王楠宏、曾通行及南總營造工程有限公司 等自其取得土地時起或自其取得建物時起（以在後者計算 ）至訴外人顏銘志、顏高明、許啟明及南總營造工程有限 公司分別出售系爭建物時止或至起訴止（上訴人乙○○於 88年1月2日起訴）相當於租金之利益及自88年起至交還土 地之日止每年之相當於租金之利益，並經本院88年度上易 字第80號判決確定，本院已依職權調取原審法院88年度訴 字第240號返還不當得利事件（含本院88年度上易字第80 號卷），核閱無誤。上訴人乙○○雖主張上訴人陽信銀行 台南分公司有上揭不法情事，然其未於上開訴訟中一併主 張，又未舉證以實說，自不足採。
⒊另上訴人乙○○主張台南市五信與楊進益2人間之土地持 分不足紛爭，因88年間經第二次協議後，已承諾：「只要 認定土地持分不足，並經法院判決確定，五信即會賠償」 ，而本院88年度上易字第80號民事判決，已認定訴外人楊 進益、曾通行2人土地持分確有不足，並經確定，台南市 五信自應依其承諾履行賠償責任云云。惟查：上訴人陽信 銀行台南分公司與訴外人楊進益、曾通行2人簽訂之協議 書不但有效，且上訴人陽信銀行台南分公司已依約履行， 業已如前述。而訴外人林昆定於本院95年10月4日準備程 序中到庭證稱：「我原來是台南市五信的協理任職期間從 87年年底起至90年9月5日退休止。陽信銀行在91年8月承 受台南市五信。」；「（問：88年有無與丙○○、曾通行 、楊進益等人協議有關台南地院88年訴字第240號之案件 ，如法院判決曾通行、楊進益等人土地短少五信就賠償他
們，有無此事？）我沒有參與協議，我完全不知此事。」 。雖上訴人乙○○主張以就此協議過程，乃有參與協調之 證人丙○○（住台南市○○路○段192巷88弄21號）可得 為證，林昆定係系爭土地分割案的承辦人，就土地分割後 所衍生持分不足之紛爭，乃與其有直接的利害關係，是其 能否據實陳述，本有疑問；而另一證人丙○○，則係新聞 從業人員，與本件案情毫無利害關係，且已依法具結，當 無甘冒偽證刑責而故為不實之陳述，故其證述真實，可信 度高，應無疑問云云。然經本院於95年1月11日準備程序 中詢問證人丙○○：「（問：有無簽訂協議書？）沒有， 大家都是口頭約定。」，而上訴人乙○○又未提出相關事 證以資證明，自不足採信台南市五信與楊進益2人間於88 年間有第2次協議存在。
六、綜上所述，上訴人乙○○主張受讓橫利公司對「後甲天地」 承購戶未繳清之房屋尾款債權及相關權利，且因楊進益、曾 通行之房屋所使用之基地，於依協議書移轉登記後，有未達 其基地不足配分之情事，須對上訴人乙○○繳付其基地不足 額部分致楊進益、曾通行受有損害，上訴人乙○○既已受讓 楊進益、曾通行對上訴人陽信銀行台南分公司因本件情事所 生之債權，自亦得依法向上訴人陽信銀行台南分公司請求給 付，其中楊進益部分為1,684,570元【基地應有部分配分不 足1,103,320元（其中含楊進益向上訴人乙○○買受基地不 足額之應有配分土地價款1,077,352元，及應給付上訴人乙 ○○其基地不足額部分之相當於租金之不當得利即本院88年 度上易字第80號民事判決應給付之25,968元）+房屋尾款581 ,250元=1,684,570元】，曾通行部分為1,416,716元【基地 應有部分配分不足416,716元（其中含曾通行向上訴人乙○ ○買受基地不足額之應有配分土地價款403,729元，及應給 付上訴人乙○○其基地不足額部分之相當於租金之不當得利 即本院88年度上易字第80號民事判決應給付之12,987元）+ 房屋尾款1,000,000元=1,416,716元】，兩者合計為3,101,2 86元，爰依民法第227條不完全給付之債務不履行損害賠償 請求權（先位請求），民法第246條、不當得利及民法第247 條第1項損害賠償請求權（備位請求）等向上訴人陽信銀行 台南分公司請求3,101,286元為無理由，其陳明願供擔保請 求為假執行之宣告，亦失所附麗，應併予駁回。從而，上訴 人陽信銀行台南分公司之上訴為有理由，原審依民法第247 條第1項規定，判命上訴人陽信銀行台南分公司應給付上訴 人乙○○1,581,250元，及自93年10月27日起至清償日止， 依年息百分之5計算之利息，並依兩造陳明願供擔保分別為
准免假執行之宣告，自有違誤，應由本院予以廢棄改判駁回 上訴人乙○○在第一審之訴及其假執行之聲請，如判決主文 第二項所示。至於原審判決駁回上訴人乙○○其餘之訴及其 假執行之聲請，則無不合。上訴人乙○○就其敗訴部分，仍 執前詞指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證 據資料，對本件判決結果並無影響，自毋庸再予審酌之，併 此敘明。
八、據上論結，本件上訴人陽信銀行台南分公司之上訴為有理由 ，上訴人乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日 民事第一庭 審判長法 官 林金村 法 官 張世展 法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
上訴人乙○○如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日 書記官 趙玲瓏【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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