本票債權對抗上訴人乙○○（民法第299條第1項、第2項 參照），上訴人乙○○既是橫利公司之債權受讓人又是承 購戶訴外人楊進益、曾通行之債權受讓人，縱認上訴人乙 ○○可向上訴人陽信銀行台南分公司請求房屋尾款，惟因 橫利公司尚積欠上訴人陽信銀行台南分公司30,000,000元 之債務，上訴人陽信銀行台南分公司應得對之主張抵銷， 本件訴外人楊進益、曾通行部份之房屋尾款僅1,581,250 元，上訴人陽信銀行台南分公司以30,000,000元債權向上 訴人乙○○主張抵銷尚綽綽有餘，上訴人陽信銀行台南分 公司實無須再給付任何款項予上訴人乙○○。
、本件上訴人乙○○及原審援引另案（本院90年度上字第11 7號）確定判決所認定：「訴外人橫利公司於84年5月15日 提供房屋予上訴人陽信銀行台南分公司（台南市五信）設 定最高限額5,760萬元之抵押權乃為向上訴人陽信銀行台 南分公司（台南市五信）另外申請貸款」，惟另案（本院 90年度上字第117號）確定判決同時亦認定：上訴人陽信 銀行台南分公司（台南市五信）係依協議而收受承購戶之 款項，上訴人陽信銀行台南分公司（台南市五信）亦已依 協議塗銷抵押權登記，承購戶並未受詐騙陷於錯誤而交付 款項，上訴人陽信銀行台南分公司（台南市五信）並無不 法侵害承購戶之權利可言，故判定上訴人陽信銀行台南分 公司（台南市五信）無須返還承購戶已交付之款項【見前 開確定判決第31頁㈤之記載】，是可見另案確定判決已認 定上訴人陽信銀行台南分公司（台南市五信）於84年5月1 5日所設定之最高限額抵押權並非無效之抵押權，且與承 購戶就塗銷抵押權所訂之協議亦非無效之協議，否則，上 訴人乙○○在該案亦曾有抵押權無效之主張，何以另案未 採酌而認其訴無理由予以駁回確定？故原審違反確定判決 此重要爭點，逕認系爭抵押權已歸於消滅不存在，且上訴 人陽信銀行台南分公司（台南市五信）與楊進益、曾通行 等承購戶間之協議書為無效，自難謂適法。
、依本件卷附協議書第柒條規定：「乙方（指承購戶）向甲 方（指台南市五信）辦理設定之債權金額視為住戶個人承 購本件不動產之尾款」，但本件訴外人曾通行、楊進益2 人從未向上訴人陽信銀行台南分公司（台南市五信）辦理 設定抵押權（見原審卷附土地、建物謄本所示），則自難 認訴外人楊進益、曾通行2人已將房地尾款交付上訴人陽 信銀行台南分公司（台南市五信），上訴人乙○○或橫利 公司另外要向訴外人楊進益、曾通行2人請求房屋尾款， 乃其之間之債權債務，亦難認與上訴人陽信銀行台南分公
司（台南市五信）有關。
、上訴人乙○○一方面主張86年10月3日之協議書無效，另 一方面卻又主張上訴人依86年10月3日所履行之協議書內 容有土地持分不足之情事，而應再給付不當得利，此顯為 矛盾不可採之主張，茲說明理由如下：
⒈上訴人乙○○提出之上證一附表【見本院㈠卷46頁】，所 列持分明細無法知悉其計算之根據何在，而且其上未表明 係由何人所製作，上訴人陽信銀行台南分公司否認其真正 。
⒉依本院88年度上字第80號民事判決附表所載：訴外人楊進 益及曾通行應給付予上訴人乙○○之不當得利包括84年6 月至交還土地時之不當使用部分，而上訴人陽信銀行台南 分公司是在86年10月3日才與訴外人楊進益及曾通行等人 訂立協議書，可見訴外人楊、曾2人之不當得利事實早在 訂立協議書之前2年餘即84年6月就已發生，上訴人乙○○ 無權請求上訴人陽信銀行台南分公司負擔此部分損害賠償 。
⒊前開民事判決主文僅命訴外人楊進益、曾通行應按每年固 定金額給付不當得利予上訴人乙○○，訴外人楊進益、曾 通行2人卻自行向上訴人乙○○購買不足之土地持分，此 不僅已逾越前開民事判決主文所示內容，且此購買土地持 分之行為與上訴人陽信銀行台南分公司毫無瓜葛，上訴人 乙○○向上訴人陽信銀行台南分公司請求給付訴外人楊進 益、曾通行購買土地持分之價金實屬無據。
⒋上訴人陽信銀行台南分公司與訴外人楊進益、曾通行於86 年10月3日訂立之協議書附表有約定上訴人陽信銀行應協 助訴外人楊進益及曾通行取得之土地面積持分，只要訴外 人楊進益、曾通行有取得該附表所示之土地持分，上訴人 陽信銀行台南分公司等同已履行協議書之約定，而訴外人 楊進益、曾通行確實分別在87年2月6日及87年3月30日取 得該協議書附表所載之土地持分產權，此亦為上訴人乙○ ○所不否認，則上訴人何來違約？
、本件首應釐清86年10月3日上訴人陽信銀行台南分公司（ 台南市五信）與訴外人楊進益、曾通行等承購戶間所訂立 之協議書是否為無效？經查：
⒈該協議書第1段即敘明協議內容係有關台南市○○段848 地號及後甲天地建物壹批之土地和建物產權問題，而本件 受讓債權予上訴人乙○○之住戶為訴外人楊進益及曾通行 ，其二人購買部份為建號1075、1053及1059（基地均坐落 落848號土地），土地持分分別為313/20000、313/20000
、423/20000（此有卷附協議書及附件住戶明細表可憑） ，在86年10月3日訂立協議書時該土地及建物之現況為： 土地部分有上訴人陽信銀行台南分公司（台南市五信）設 定72,000,000元之最高限額抵押權，建物部分有上訴人陽 信銀行台南分公司（台南市五信）設定之57,600,000元最 高限額抵押權，土地所有權人為曾陳對雲、建物所有權部 分：1053、1075建號已於84年6月10日移轉予楊進益、建 號1059於84年6月1日移轉予曾通行。則86年10月3日訂立 協議書後，上訴人陽信銀行台南分公司（台南市五信）確 實已協助住戶楊進益及曾通行依協議書及附件所示之約定 取得土地所有權持分並塗銷原設定之土地及建物抵押權， 此有台南市東南地政事務所之土地、建物登記謄本及異動 清冊足憑【見本院㈠卷112至157頁】。
⒉有關精忠段848地號土地產權部分，上訴人陽信銀行台南 分公司（台南市五信）於81年8月17日設定42,000,000元 ，81年12月2日再設定30,000,000元最高限額抵押權，此 部分上訴人乙○○並無爭議，且有土地謄本附於本院㈠卷 125、126頁足憑，而訴外人楊進益於87年3月30日取得626 /20000之土地持分（符合協議書約定之持分，313/20000+ 313/20000，楊進益購買2棟），土地及建物上之抵押權則 於87年7月28日塗銷登記；訴外人曾通行部分於87年3月30 日取得423/20000土地持分（符合協議書約定之持分）， 土地及建物上之抵押權於87年5月29日塗銷登記，此亦有 土地建物異動清冊足憑，上訴人乙○○爭執上訴人陽信銀 行台南分公司之建物抵押權為無效之抵押權，但土地所有 權及土地上設定之抵押權則無爭執，既然如此，上訴人乙 ○○豈能因協議書有一部份牽涉到建物抵押權效力問題即 全盤推翻協議書之效力？何況上訴人乙○○就1075建號產 權完全無爭執亦未在本件請求之列，可見該協議書應非無 效之協議書。
、有關上訴人陽信銀行台南分公司主張對橫利公司有30,000 ,000元本票債權之部份：上訴人乙○○雖主張原審83年度 票字第3631號本票裁定僅有形式上確定力，惟本件本票裁 定於83年12月13日由橫利公司股東吳美雲以受僱人之身分 代收本票裁定，經原審審查無誤，【於84年6月20日核發 裁定確定證明書】此有本院調閱之卷宗在卷足憑，橫利公 司未曾就該本票債權提出任何異議或提起確認本票債權不 存在之訴已足認上訴人陽信銀行台南分公司對橫利公司30 ,000,000元債權應屬真正無疑，又上訴人陽信銀行台南分 公司曾因台南地方法院未將此本票30,000,000元之債權列
入參與分配之金額而提起參與分配之訴，有原審85年度訴 字第420號判決影本附於本院㈠卷158至168頁，該案被告 之一亦為上訴人乙○○，而上訴人乙○○在該案中除主張 上訴人陽信銀行台南分公司逾期提出執行名義證明文件， 並未主張上訴人陽信銀行台南分公司本票債權為虛假或不 存在，而85年8月31日上訴人乙○○又自橫利公司受讓債 權【見本院㈠卷169頁】，則上訴人乙○○實無理由再於 本案中主張該30,000,000元債權為虛假。 、本件經本院向經濟部函查橫利公司於何時撤銷登記，經函 覆結果橫利公司係於89年1月31日撤銷公司登記，可見上 訴人乙○○主張橫利公司於86年10月3日（訂立協議書） 時已倒閉，不可能再向台南市五信借款，台南市五信亦不 可能借款予橫利公司，顯然與事實不符，既然86年10月3 日橫利公司仍為一合法存在之法人，其與台南市五信間之 抵押權設定契約縱有爭執，亦即縱使橫利公司有權向台南 市五信提出另外放款之申請，但其既未提出，且其亦未出 面主張或訴請塗銷抵押權設定登記，則該抵押權於86年10 月3日為一合法有效之抵押權應無疑義。
、證人丙○○於本院95年1月11日準備程序中證稱，曾在88 年間因本院88年度上易字第80號案件參與協調台南市五信 與訴外人楊進益、曾通行之糾紛，台南市五信協理林昆定 有表示，如法院判決確定曾通行、楊進益等人的土地持分 有短少，台南市五信就賠他們云云，惟上訴人否認證人之 證言，且據證人所稱係和五信協理林昆定協調，經查台南 市五信協理並無權代表台南市五信承諾任何權利義務，台 南市五信有代表權之人應係當時之理事長王朱東先生，是 證人之證言實不足作為有利於上訴人乙○○之事證。 、上訴人乙○○主張證人林昆定於95年10月4日之證詞與事 實不符云云，惟查：
⒈證人林昆定於本院95年10月4日作證時表示與上訴人陽信 銀行台南分公司並無任何親屬或僱傭關係，並經具結在卷 ，證人林昆定應無偏袒上訴人陽信銀行台南分公司或故為 不實之必要，上訴人乙○○主張林昆定之證言不實，自不 足採。
⒉上訴人乙○○以證人丙○○係台灣日報記者，其所為證言 即應可信及真實云云，此未免過於速斷，證人林昆定已證 稱並未參與本件協議，亦完全不知有關如果法院判決曾通 行、楊進益等人土地短少五信就賠他們之事（見本院95年 10月4日筆錄），證人丙○○所作證聽聞林昆定有如此表 示業遭林昆定本人否認，若上訴人乙○○仍主張有此事實
自應提出其他證據予以證明，否則難認此部分主張為真正 。
⒊若上訴人陽信銀行台南分公司（台南市五信）當時有承諾 「如果法院判決曾通行、楊進益等人土地短少五信就賠他 們之事」如此重大之權利義務之承諾，必定須經由台南市 五信之理事會決議通過方可能作此承諾，且台南市五信若 有此承諾，曾通行、楊進益等人豈有不要求台南市五信立 書以示負責之理？
⒋上訴人陽信銀行台南分公司已否認有承諾「如果法院判決 曾通行、楊進益等人土地短少台南市五信就賠他們」等情 ，亦否認有授權林昆定向曾通行、楊進益等人承諾前開事 項，證人林昆定亦證稱台南市五信未授權其處理曾通行、 楊進益等人土地短少之事件（見本院95年10月4日筆錄） ，證人丙○○之證詞實不足為有利於上訴人乙○○有利之 證明。
⒌上訴人乙○○另主張證人林昆定95年10月4日證詞有矛盾 及不實之處，經查證人林昆定自台南市五信退休已五年餘 ，其既已證稱未參與本件協議，亦不知曾通行、楊進益土 地短少之事，台南市五信亦未授權其處理本件事宜。則即 使其證言就有關處理台南市五信其他事宜之過程有所疏漏 ，亦與本案無關，上訴人乙○○質疑證人林昆定之證言有 瑕疵，實亦無法證明上訴人陽信銀行台南分公司有承諾「 如果法院判決曾通行、楊進益等人土地短少五信就賠他們 」或授權林昆定為前開承諾之情事。
、上訴人陽信銀行台南分公司從未有承諾「如果法院判決曾 通行、楊進益等人土地短少五信就賠他們」等情事已如前 述，又上訴人乙○○所提出證人丙○○證詞並不足為其有 利之證明，至於上訴人乙○○主張台南市五信以立可白塗 改土地持分表乙節，為上訴人陽信銀行台南分公司否認， 原審法官勘驗協議書時，僅命書記官記載「曾通行土地持 分確實經立可白塗改後為423」，究竟由誰塗改，為何塗 改並無法確知，上訴人乙○○空言是由台南市五信塗改， 實屬無據。
四、兩造所不爭執之事項：
㈠、訴外人楊進益、曾通行2人於82年間向橫利公司購買台南 市○○路621巷45弄18號、18號2樓之1（以上2房地由楊進 益所購）、18號4樓之2（由曾通行所購）。 ㈡、84年5月15日橫利公司以其所有名下建物（共18間，其中1 7間為「橫利公司」名義，一間為黃美桂名義）設定債權 人為「保證責任台南市第五信用合作社」，按「台南市五
信」現已由上訴人「陽信商業銀行股份有限公司台南分公 司」概括承受）之本金最高限額57,600,000元之抵押權。 ㈢、台南市五信與楊進益、曾通行等人曾於86年10月3日簽立 如被上訴人所示之系爭協議書。
五、本院判斷：
㈠、查84年5月15日，橫利公司以所有名下建物（共18間，其 中17間為橫利公司名義，1間為黃美桂名義）設定本金最 高限額57,600,000元之抵押權予台南市五信（84年5月15 日登記完畢），嗣因橫利公司無力購買地主陳金堆、吳美 雲之基地持分，因而與訴外人楊進益、曾通行等暨其他承 購戶發生履約糾紛，台南市五信因擁有上開抵押權，遂於 86年10月3日出面與楊進益、曾通行等承購戶簽立協議書 ，約明：「…就１基地坐落：台南市○○段848地號壹筆 …２原建築房屋時推案之案名『後甲天地』建物壹批…有 關土地及房屋產權問題，於民國86年10月3日…達成以下 共識：壹：甲方出具台南市第五信用合作社之公函，就前 述不動產之產權告示住戶，祇要在辦理產權移轉及設定債 權時，住戶配合交付應備文件，甲方（即台南市五信）保 證產權清楚，不得有損及乙方（承購戶）權益之瑕疵負擔 。…參：…. 原地主與甲方之債務糾紛，皆由甲方處理完 備，不得有產權登記予乙方個人名義後，再發生之乙方權 利受損之情形，否則概由甲方負責。…. 捌：本協議書甲 乙雙方應忠誠履約，若一方違約，得無異議接受他方提出 之損害賠償要求。…柒：乙方向甲方辦理設定之債權金額 視為住戶個人承購本件不動產之尾款。」等語，嗣楊進益 、曾通行於簽約後，即依該協議，分別向台南市五信各繳 付581,250元、1,000,000元之款項，台南市五信並依約塗 銷渠等所購房地之抵押權。惟因上開建物坐落基地之所有 人陳金堆與吳美雲積欠上訴人乙○○12,000,000元，經上 訴人乙○○以原審法院民事執行處83年度執字第5596號執 行拍賣，嗣土地於85年6月間由債權人即上訴人乙○○承 受，業經本院依職權調取原審83年度執字第5596號執行卷 共16宗，核閱無誤。另於85年8月31日間，橫利公司因積 欠上訴人乙○○款項，即將其對「後甲天地」承購戶未繳 清之房屋尾款債權及相關權利，全部讓渡予上訴人乙○○ 等情，此有協議書、楊進益、曾通行之房地買賣契約書、 借據、本票、建物登記簿謄本等件在原審卷可稽（見原審 卷189至195頁、203至207頁），並經證人楊進益、曾通行 2人於原審法院94年6月8日進行言詞辯論時到庭證稱明確 （見原審卷186頁至188頁）。
㈡、上訴人乙○○主張：其依法得向訴外人楊進益等承購戶請 求給付前揭房屋尾款，乃已分別以信函通知上開債權讓與 情事並限期催告應繳付房屋尾款，該些房屋自有權益瑕疵 ；且因楊進益、曾通行之房屋所使用之基地，在當時移轉 登記後，有未達其基地應有部分配分之情事，亦屬不當得 利，須對上訴人乙○○繳付其基地不足額部分之相當於租 金之款項，是基地部分亦非產權清楚，致訴外人楊進益、 曾通行等2人不得已只好自行買受其餘基地應有配分，台 南市五信未依協議書為完全給付，即房屋仍有遭追索價款 之不利益，亦未將基地產權處理完備，皆已讓訴外人楊進 益、曾通行等承購戶肇生產權不清、權利受損之情事，因 之，依上開協議書所載，訴外人楊進益、曾通行等2人自 得就其損害向台南市五信請求賠償。而訴外人楊進益、曾 通行等2人均已於93年3月間將其等對於上訴人陽信銀行台 南分公司因本件情事所生之請求權讓與上訴人乙○○，其 中楊進益部分為1,684,570元，曾通行部分為1,416,716元 ，兩者合計為3,101,286元，爰依民法第227條不完全給付 之債務不履行損害賠償請求權（先位請求），民法第246 條、不當得利及民法第247條第1項損害賠償請求權（備位 請求）等向上訴人陽信銀行台南分公司請求3,101,286元 。是本件首應審酌者厥為：⑴訴外人橫利公司於84年5月1 5日，將上開建物19間房屋提供給上訴人陽信銀行台南分 公司設定最高限額57,600,000元之抵押權是否有效？又本 院90年度上字第177號確定判決認定橫利公司設定給上訴 人陽信銀行台南分公司之最高限額57,600,000元抵押權， 並非追加陳金堆等借款之擔保，但該抵押權仍屬有效，此 部分是否有爭點效之適用？⑵台南市五信（現由上訴人陽 信銀行台南分公司概括承受）於86年10月3日與楊進益、 曾通行等承購戶間所成立之協議書是否無效？⑶台南市五 信（現由上訴人陽信銀行台南分公司概括承受）是否有違 反86年10月3日與楊進益、曾通行等人所簽立之協議書約 定？⑷上訴人陽信銀行台南分公司得否主張以對「橫利公 司」30,000,000元本票債權抵銷收取承購戶之尾款？⑸曾 通行、楊進益等人買受基地不足部分【即楊進益之基地應 有部分配分不足1,103,320元（其中含楊進益向上訴人乙 ○○買受基地不足額之應有配分土地價款1,077,352元， 及應給付上訴人乙○○其基地不足額部分之相當於租金之 不當得利即本院88年度上易字第80號民事判決應給付之25 ,968元）；曾通行之基地應有部分配分不足416,716元（ 其中含曾通行向上訴人乙○○買受基地不足額之應有配分
土地價款403,729元，及應給付上訴人乙○○其基地不足 額部分之相當於租金之不當得利即本院88年度上易字第80 號民事判決應給付之12,987元）】是否應由上訴人陽信銀 行台南分公司給付損害賠償？
㈢、台南市五信（現由上訴人陽信銀行台南分公司概括承受） 於84年5月15日就橫利公司名下所有之建物設定57,600,00 0元最高限額抵押權，該抵押權是否無效?
⒈按確定判決之既判力固以訴訟標的表現於主文判斷之事項 為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴 訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結 果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然 違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻 原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提 起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點 法律關係，皆不得作相反之判斷或主張，始符民事訴訟法 上之誠信原則（最高法院73年度台上字第4062號判決、88 年台上字第557號判決要旨參照）。
⒉經查，兩造間請求清償債務事件之爭點㈠「台南市五信（ 現由上訴人陽信銀行台南分公司概括承受）於84年5月間 就橫利公司名下所有之建物設定57,600,000元最高限額抵 押權，該抵押權是否無效? 」，前經本院90年度上字第11 7號判決列為主要判斷爭點：「本件兩造之爭執要旨厥為 ：訴外人橫利公司提供包括系爭二間房屋在內之18間建物 共同設定本金為57,600,000元最高限額抵押權之目的係為 另行周轉或追加擔保？…」（見該判決書17頁）；兩造就 上開重要爭點，已為充分之攻擊防禦，最後並依據兩造辯 論之結果為判決。全案上訴後，並由最高法院以92年度台 上字第1341號民事判決駁回確定等情，經本院依職權調閱 上開本院90年度上字第117號及最高法院以92年度台上字 第1341號民事卷宗查明屬實。
⒊承上，兩造於本件所為之抗辯，無非係就前確定判決已受 判斷之重要爭點再行爭執，兩造既未指出該確定判決之判 斷有何顯然違背法令情形，亦未能提出新訴訟資料足以推 翻上開確定判決關於重要爭點法律關係之判斷，揆諸首揭 最高法院判決意旨，自應受上開確定判決之判斷所拘束， 法院及當事人不得於本件訴訟再為相反之主張。 ⒋查台南市○○段第848、849、850、851、852、853、900 之1、901、901之1等號系爭土地，原係葉曉芳、曾陳對雲 所有（應有部分各2分之1），橫利公司與梧權公司，為在 該基地興建7層大樓集合住宅，經取得該地主之同意而向
台南市政府申請建築執照，並於81年4月8日獲台南市政府 核發南工造字第079274號之建造執照，同年5月1日開始動 工興建，竣工日期則為83年3月25日，有台南市政府工務 局89年5月9日89南工局建字第04492號函附於本院88年度 上易字第80號返還不當得利事件㈠卷178至185頁之建造執 照申請書及相關文件所載，自甚明瞭。本件建造執照核發 後，陳金堆、吳美雲於81年6月間向葉曉芳購買系爭土地 之應有部分，並於81年8月10日移轉登記完畢，系爭土地 成為陳金堆、吳美雲、曾陳對雲三人共有，陳金堆、吳美 雲、曾陳對雲三人於81年8月17日以系爭土地為被上訴人 設定本金最高限額42,000,000元之抵押權，又於同年12月 2日以系爭土地為上訴人陽信銀行台南分公司設定本金最 高限額30,000,000元之抵押權，此有土地登記簿謄本附於 卷119至137頁可稽。該二筆最高限額抵押權設定後，於存 續期間內，被上訴人貸款給陳金堆、吳美雲，共10筆：① 81年12月14日，貸款876萬元。②82年1月20日，貸款253 萬元。③82年3月13日，貸款138萬元。④82年4月12日， 貸款115萬元。⑤82年5月5日，貸款123萬元。⑥82年7月1 0日，貸款123萬元。⑦82年9月4日，貸款200萬元。⑧82 年9月23日，貸款246萬元。⑨82年11月2日，貸款246萬元 。⑩82年11月2日，貸款3,500萬元。以上總計為5,820萬 元，其中第①②③⑩四筆陳金堆為借款人，吳美雲、曾陳 對雲為連帶保證人，餘六筆吳美雲為借款人，陳金堆、曾 陳對雲為連帶保證人，此有借據10紙附於原審89年度訴字 第1583號卷292至301頁可憑。
⒌雖上訴人陽信銀行台南分公司主張：【之所以要求以陳金 堆等三人名義申請，乃因：①上開土地之所有人為陳金堆 等三人共有。②依信用合作社法第8條第10款規定，信用 合作社貸款給社員所得之利息免徵營業稅。訴外人陳金堆 等三人乃於81年8月13日，將上開土地提供給上訴人陽信 銀行台南分公司設定最高限額42,000,000元之抵押權，並 於同年月18日辦理設立登記完畢。復於同年月22日，雙方 約定由陳金堆等三人立具切結書，明載：『本件土地將來 申請建築時，決承貴社書面上同意方可』。『貴社允許興 建房屋完成後，提供與貴社追加擔保，絕不得向第三人設 定任何負擔』。『向貴社申貸，以做為建造住宅週轉金使 用，於貸款後6個月內，提供該土地之建築執照』。有該 切結書在卷可憑。即證人黃福建於另案原審：『（問：81 年間，是否承辦陳金堆等人向被告（上訴人陽信銀行台南 分公司）抵押借款事？）有的，我在中華分社擔任經理，
三人拿來，當時辦貸款說要建房子，我們約定蓋房子興建 完成，他要拿房子來給我們追加設定』。復又供：『他們 一開始借土地貸款，後來建房子以後，蓋多少借多少，這 部分是建築融資，借給陳金堆，他們以個人名義來借，不 可以借給公司』等語屬實（原審89年度訴字第1583號卷89 年12月8日辯論筆錄）。是本件系爭建物所設定之最高限 額57,600,000元之抵押權，乃訴外人陳金堆等因建築融資 貸款，當時所約定追加之擔保物。】云云。惟查： ⑴若陳金堆等人向上訴人陽信銀行台南分公司借得之款項 屬建築融資，且係代理橫利公司向上訴人陽信銀行台南 分公司借款，而借出款項後即逕交橫利公司使用，則橫 利公司應係自始即以該些款項為建築資金，且應係依工 程之進度向上訴人陽信銀行台南分公司借出款項而動支 ，惟實則不然，此稽之陳金堆等三人尚未向被上訴人辦 理土地抵押貸款之時，橫利公司至少已興建完成地下室 及一樓樓頂之工程，及陳金堆等人於82年11月2日向上 訴人陽信銀行台南分公司借得最後一筆款項時，橫利公 司該興建工程尚在繼續施工中，直到83年9月9日才全部 完工並取得使用執照等事實，自足證明證人黃福建所稱 係建築融資一節，已非真實。又本院於90年度上字第11 7號返還不當得利事件90年8月7日準備程序中提示原審 （89年度訴字第1583號）筆錄問證人黃福建以：「你陳 述陳金堆，吳美雲，曾陳對雲等3人以土地向五信抵押 貸款時稱：『待房子蓋好後要追加設定抵押』，但房子 是橫利公司所有，並非陳金堆等人所有？如何追加？」 黃福建答稱：「依當時法令規定公司行號不得以其名義 辦理貸款，要以私人名義辦理建築融資貸款方可。」惟 依前所述，陳金堆等人向上訴人陽信銀行台南分公司所 借之款項並非建築融資，縱依當時法令必須以私人名義 辦理建築融資貸款方可，惟陳金堆、吳美雲、曾陳對雲 3人與橫利公司人格分別獨立，況且亦無任何證據足資 證明橫利公司授權陳金堆等3人可以代其辦理建築融資 貸款，陳金堆等3人有何資格為橫利公司辦理建築融資 貸款？從而，所謂橫利公司之股東陳金堆、吳美雲以個 人名義向上訴人陽信銀行台南分公司為建築融資貸款云 云，顯乏依據。
⑵「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向 代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。」 民法第167條定有明文。故意定代理權因本人授與代理 權而發生，須本人向代理人為授權（即內部授權），或
向相對人為授權（即外部授權），始有代理權可言。又 「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示， 直接對本人發生效力。」為民法第103條第1項所明定。 受任人本於委任人所授與之代理權，以委任人名義與他 人為法律行為時，固直接對委任人發生效力。若受任人 以自己或第三人之名義與他人為法律行為，則對於委任 人不生效力，其委任人與法律行為之他造當事人間，自 不發生何等法律關係，最高法院72年度台上字第2115號 、73年度台上字第4283號、74年度台上字第605號、75 年度台上字第1922號、76年度台上字第852號等判決可 資參考。本件陳金堆等人向上訴人陽信銀行台南分公司 借款所檢附之書件，除了「10紙借據」及一紙承諾「興 建房屋完成後提供與貴社追加擔保」之切結書外，並無 橫利公司所提供之任何相關文件，橫利公司既未在該借 據與切結書上簽名，亦從未在上訴人陽信銀行台南分公 司承貸單位開設帳戶，更未出具授權書或委任書予陳金 堆、吳美雲、曾陳對雲，俱見橫利公司並未授權給陳金 堆等人代理橫利公司向上訴人陽信銀行台南分公司借款 。至於「代理人雖未以本人之名義為法律行為，而實際 上有代理之意思，且為相對人所明知或可得而知者，即 難謂不發生代理之效果，此即所謂之「隱名代理」，最 高法院固著有82年度台上字第672號判決可參。唯必須 隱名代理人有代理權始足當之，若未獲授與代理權，而 係以自己之名義所為，即非以代理人之資格而為，已甚 明顯者，仍不能認其為代理他人而為，亦即根本無「隱 名代理」可言。本件58,200,000元之借款，純屬陳金堆 等3人以其土地為擔保品之抵押借款，而非代理橫利公 司向上訴人陽信銀行台南分公司借款。上訴人陽信銀行 台南分公司主張橫利公司為系爭建築融資之借款人，且 係由陳金堆、吳美雲隱名代理橫利公司向上訴人借款云 云，並無所據，自不足採。
⒍在系爭土地上所建之「後甲天地」建物完工後，橫利公司 將其分得之17間房屋及黃美桂之房屋1間（共18間，含訴 外人楊進益與曾通行所購之建物），於84年5月15日設定 以債權人為上訴人陽信銀行台南分公司之本金最高限額57 ,600,000元之抵押權，有抵押權設定資料附於原審卷26至 29頁可證。上訴人陽信銀行台南分公司主張：【陳金堆、 吳美雲、曾陳對雲3人於81年8月22日向上訴人陽信銀行台 南分公司借款時，曾出具切結書表明俟該土地上之房屋興 建完成後，願提供房屋予上訴人陽信銀行台南分公司追加
擔保，有該切結書影本可憑（見本院㈡卷143頁），之後 上訴人陽信銀行台南分公司陸續貸款予陳、吳、曾三人達 58,200,000元，而該土地上之房屋興建完成後，房屋所有 權人之一橫利公司便配合辦理追加設定抵押權之事宜】云 云。惟查：
⑴橫利公司與梧權公司兩家建設公司在系爭土地興建46戶 集合住宅，其中橫利公司部分擁有24戶（含黃美桂1戶 ），梧權公司部分擁有22戶。梧權公司於83年12月24日 ，以其分得房屋中之曾竹苞名下8間、董桂足名下7間、 鄭素灡名下4間，計19間建物，向上訴人陽信銀行台南 分公司設定本金最高限額30,000,000元之抵押權，而借 得19,000,000元之款項，有抵押權設定契約書及借據等 影本附原審89年度訴字第1583號卷270至280頁為憑。若 謂陳金堆、吳美雲、曾陳對雲3人於切結書表明該土地 上之房屋興建完成後，願提供房屋予上訴人陽信銀行台 南分公司追加擔保，且本件橫利公司以18間房屋為上訴 人陽信銀行台南分公司設定本金最高限額57,600,000元 之抵押權，即為切結書所指之追加擔保，則梧權公司分 得之22戶何以悉數不但不必供作擔保，反而可以借得款 項？
⑵若橫利公司為上訴人陽信銀行台南分公司設定系爭57,6 00,000元之最高限額抵押權之目的，係屬建築融資之追 加擔保，依理，應係於該批建物取得使用執照、完成所 有權第一次登記時，即應設定該抵押權才是。惟本件則 不然，該批建物係於83年9月9日即獲核發使用執照，於 83年11月間即已完成第一次登記。此後，該批建物中曾 竹苞名下8間、董桂足名下7間、鄭素灡名下4間，計19 間建物，於83年12月24日向上訴人陽信銀行台南分公司 設定本金最高限額30,000,000元之抵押權，並借得出19 ,000,000元。而橫利公司於84年5月15日，始以其名下 及黃美桂所有建物共18間，向上訴人陽信銀行台南分公 司設定本金最高限額57,600,000元之抵押權。距該批建 物第一次所有權登記之時，足足有6、7個月之久，顯然 並非為陳金堆等3人之前借款（最後一次為82年11月2日 貸款35,000,000元）之追加擔保，應甚灼然。 ⑶按橫利公司既非本件以土地供作擔保之借款人，亦非陳 金堆、吳美雲、曾陳對雲本件以土地供作擔保借款之連 帶保證人，更非出具切結書之承諾人，本即無義務提供 系爭建物予被上訴人追加設定，況且橫利公司並非以保 證為業務，其若提供系爭建物而設定該抵押權以擔保他
人（陳金堆、吳美雲、曾陳對雲）債務，則違反公司法 第16條所定「公司不得為任何保證人」之規定，該設定 抵押權之行為，依最高法院48年台上字第1919號、74年 度台上字第703號判例意旨，亦屬無效。訴外人陳金堆 、吳美雲、曾陳對雲等3人以土地設定抵押權向上訴人 陽信銀行台南分公司借款，與嗣後橫利公司以該公司及 黃美桂名下18間建物欲向上訴人陽信銀行台南分公司借 款而設定本金最高限額57,600,000元之抵押權，係屬兩 事，不能混為一談。
⑷陳金堆與吳美雲所有之前揭土地，被法院查封並將拍賣 時，橫利公司因當時尚有其他債務糾葛，不便以其名義 直接向法院承買，但為履行與承購戶之房屋買賣契約， 曾委請負責該工地之訴外人曾進興出面承買，雙方並訂 有合約書，約定該合約書簽訂後，橫利公司即提供18戶 房屋（含黃美桂1戶）向上訴人陽信銀行台南分公司申 請貸款，以籌措資金委由曾進興出面承買，嗣因上訴人 陽信銀行台南分公司於設定抵押權後，未放款給橫利公 司，致使前開委託承買合約因資金籌措無著，而自動失 效，最後該些土地才由上訴人乙○○以15,624,000元之 價金承受，以上各情，業據上訴人乙○○陳明，並提出
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