23/20000，致楊進益、曾通行等人房屋發生使用基地不足 額，凡此事實，亦經本院88年度上字第80號民事確定判決 認定屬實。是楊進益、曾通行2人因房屋使用基地不足所 造成之權利損害，與「台南市五信」違反誠信所為，確有 相當因果關係；況且，「台南市五信」已收取楊進益、曾 通行2人本應給付「橫利公司」之房地尾款2,308,750元及 2,270,000元（此為上訴人陽信銀行台南分公司於原審已 自認在卷），「台南市五信」依法自應負債務不履行之賠 償責任，應無疑義。
⒉訴外人楊進益、曾通行2人之權利因遭受損害，乃於88年2 月2日即以「仁德後壁厝郵局第9號」及「台南虎尾寮郵局 第52號」存證信函，通知台南市五信應設法解決，並投訴 台灣日報由記者丙○○出面協調後，台南市五信為恐爭議 鬧大會影響信譽，即指派其協理林昆定，邀請相關人員在 其總社三樓會議室開會協商，並達成：「楊進益2人房屋 使用基地有無不足額的爭議，既由台灣台南地方法院以88 年度訴字第240號審理中，該案只要判決確定認為房屋使 用基地確有不足額，台南五信當會負起賠償責任，否則， 楊進益等人即不得再無理取鬧」之結論，此協議始末已由 證人丙○○在本院於95年1月11日準備程序中證述屬實； 至於，台南市五信協理林昆定，除了奉命主持本件土地持 分爭議之協商外，其先前亦曾與證人丙○○進行協商另案 承購戶林美珠、林玉珠等人塗銷抵押權事宜，而林美珠、 林玉珠2人亦係在林昆定口頭承諾「每戶繳100萬元即可塗 銷原抵押權」下，分別繳交100萬元給台南市五信，是上 訴人陽信銀行台南分公司主張台南五信當時理事長是王朱 東，五信協理無權代表台南五信云云之主張，顯非實在。 ㈦、上訴人陽信銀行台南分公司又「重提」對橫利公司有30,0 00,000元本票債權之主張，因本院90年度上字第117號民 事確定判決已認定為無效，上訴人陽信銀行台南分公司依 法即不得再為相反之主張，其理由如下：
⒈台南市五信據以聲請本票裁定（即台灣台南地方法院83年 度票字第3631號民事裁定）之面額30,000,000元本票，早 經本院90年度上字第117號民事確定判決認定：橫利公司 提供建物設定抵押權及交付30,000,000元本票，實係另案 債務人陳金堆、吳美雲建築融資案之『追加擔保』，因橫 利公司並非以保證為業務，且對台南市五信並無任何借款 債務，則前開擔保他人債務之行為，依公司法第16條所定 ，乃屬無效（最高法院48年台上字第1919號判例及74年度 台上字第703號判決旨意參照）。再者，本案當事人就上
揭重要爭點，已在原審充分辯論，上訴人陽信銀行台南分 公司亦未能舉證證明前案所為之判斷有何顯然違背法令之 情形，是依最高法院88年台上字第557號、73年台上字第4 062號、88年台上字第2230號及93年台上字第1796號判決 之旨意，上訴人陽信銀行台南分公司自不得再據以主張30 ,000,000元之本票權利，應無疑問。
⒉另上訴人陽信銀行台南分公司主張：「台南地方法院83年 度票字第3631號民事裁定，係由橫利公司股東吳美雲以『 受僱人』身分代收」云云之理由，亦非事實。查原審將該 本票裁定交付郵政機關送達之地址為「台南市○○街○段 122號」（即橫利公司之營業所在地，參見上證5之台南市 政府營利事業登記證影本所載），但因郵政送達人員無法 在指定地址找人簽收，遂將該本票裁定改送至「台南市○ ○路111巷126號」【參見本院㈠卷95頁之本票裁定送達證 書影本「右下角」所載】，而代收人吳美雲住居所並非在 「台南市○○路111巷126號」【參見本院㈡卷20頁之橫利 公司股東名簿影本所載】；再者，吳美雲乃是玉鴻建設公 司之董事長【參見本院㈡卷21頁之台灣省政府建設廳第三 科證明書影本所載】，平時因忙於處理繁雜的公司業務， 依情依理，自無可能過問僅擔任股東之橫利公司業務；況 且，當時橫利公司已是「人去樓空」。由此可明該本票裁 定之送達地址，既非橫利公司之營業所在地，亦非法定代 理人黃榮臨之住居所【參見本院㈡卷20頁之橫利公司股東 名簿住址欄】，而代收人吳美雲更非橫利公司法定代理人 之同居人或受僱人，則依民事訴訟法第136條第1項及第13 7條第1項之規定，該本票裁定之送達已難謂合法，依法自 不生確定之效力（最高法院69年台上字第3752號判例參照 ）。
⒊且按「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到 期日起算，三年間不行使，因時效而消滅。」票據法第22 條第1項定有明文。本件台南市五信取得原審法院83年度 票字第3631號本票裁定後，固在原審法院83年度執字第55 96號強制執行事件中聲明參與分配，惟遭駁回，而為提起 分配表異議之訴，但該事件業經原審法院85年度訴字第42 0號民事判決駁回確定在案，則依民法第136條第2項所定 ：「時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其 聲請被駁回時，視為不中斷」，則系爭本票之時效應視為 不中斷。而系爭本票之到期日為83年10月18日，是遑論如 上所述系爭本票為無效，且縱有效，則迄至台南市五信於 87年5月6日及87年5月29日先後向楊進益、曾通行收取房
屋尾款時，應亦已罹於3年之消滅時效期間，是上訴人陽 信銀行台南分公司即不得再以之主張抵銷，亦無疑問。 ㈧、證人林昆定係上訴人陽信銀行台南分公司所承受「台南市 五信」之受僱人，亦係分割土地案衍生紛爭之承辦人，證 詞難謂客觀、公正，且大部分與事實不符，應不予採信， 茲分述如下：
⒈林昆定否認參與協議台南地院88年度訴字第240號民事事 件有關訴外人楊進益、曾通行土地短少紛爭之賠償問題， 並非實在，此稽之：
①證人林昆定係系爭土地分割案的承辦人，就土地分割後 所衍生持分不足之紛爭，乃與其有直接的利害關係，是 其能否據實陳述，本有疑問；而另一證人丙○○，則係 新聞從業人員，與本件案情毫無利害關係，且已依法具 結，當無甘冒偽證刑責而故為不實之陳述，故其證述真 實、可信度高，應無疑問。
②台南市五信與承購戶於86年10月3日簽訂系爭協議書後 ，訴外人楊進益、曾通行2人因於88年間發現土地持分 不足權利受損，即寄發存證信函要求台南市五信應履行 系爭協議書第一條：「保證產權清楚，不得有損及承購 戶權益瑕疵負擔」之約定，惟未獲立即回應，遂向台灣 日報投訴，該報記者丙○○經與台南市五信聯絡後，經 告之：「會重視住戶的權益，亦會指派承辦人進行協商 ，但問題未解決前請勿見報」，嗣林昆定即電請當事人 、上訴人乙○○及丙○○等在台南市五信三樓會議室會 商，並獲得：「等到法院判決確定，證明楊進益、曾通 行2人土地持分確有不足，五信會依約負賠償責任，否 則，當事人即不得再投訴救濟」之結論，此事實業經證 人丙○○具結證述在案可證（參見95年1月11日筆錄） 。又依當前社會情況以觀，銀行業者為維護商譽、形象 ，對於消費者的紛爭問題，一般都能依情理妥善解決， 因此，台南市五信對楊進益、曾通行2人土地持分不足 之問題，應無可能置若罔聞，況且上開協議協商後，楊 進益、曾通行2人已無救濟之舉而靜候法院之判決，是 林昆定曾參與協議，應是事實。
③楊進益、曾通行2人土地持分不足原因，原審經當庭勘 驗系爭協議書原本附件後，發現台南市五信有用「立可 白」塗改「土地持分」之事實（請見原審94年6月8日言 詞辯論筆錄），而證人林昆定既係土地分割案的承辦人 ，土地分割所發生之紛爭，與其本有直接的利害關係， 是林昆定證述即有難能客觀公正之虞。
⒉林昆定其他證述事項，尚有矛盾及不實之處： ①「後甲天地」1/2土地遭原審法院拍賣，並非『五信標 回』，而是上訴人乙○○所承受（見本院㈡卷45頁不動 產權利移轉證書影本），自明林昆定所謂：「他只處理 『五信標回後甲天地案1/2土地產權分割』給客戶事宜 」之證述，並非事實（林昆定應是處理曾陳對雲另外持 有1/2土地之分割事宜）。
②林昆定證述：「土地分割是住戶委託代書與五信協調， 並依買賣契約書計算土地持分」之內容，亦不實在。經 查，台南市五信未分割土地前，即以「人事令」指派職 員郭義豐與住戶進行協調【見本院㈡卷18頁人事令】， 並依橫利公司製作之土地持分明細表（見原審卷附「後 甲天地」土地持分明細表），先行製作一份土地分配表 【請參本院㈠卷46頁】，讓住戶傳閱認可再繕打成系爭 協議書之附件，並於住戶簽訂系爭協議書後，再要求各 住戶書立委託書交由代書辦理產權移轉登記【見本院㈡ 卷47頁之台南市五信公告】，由此事實可知：系爭協議 書簽訂前，台南市五信已對各住戶之土地持分完成分配 ，是林昆定證述：「住戶是委託代書與五信協調土地分 割」之內容，已非實在。又住戶土地買賣契約書並無「 各住戶應有土地持分面積」之記載【見本院㈡卷48頁之 曾通行土地買賣契約書】，亦明林昆定證述：「五信是 依住戶買賣契約書計算土地持分」，亦非事實。 ③林昆定另證述：「1/2土地只分配給18間房屋，並無分 配24間使用」，亦非實在。此稽之曾陳對雲土地分割給 24戶住戶明細表及土地登記謄本【本院㈡卷50至65頁】 甚明。
㈨、上訴人陽信銀行台南分公司除應給付上訴人乙○○1,581, 250元外，依法應再給付1,520,036元，茲分述理由如下： ⒈「台南市五信」所主張擁有57,600,000元最高限額抵押權 及30,000,000元本票，因無既存之債權，且係擔保他人債 務，業經本院以90年度上字第117號確定判決認定為無效 ，而該案與本件當事人相同，上開重要爭點亦經該案當事 人充分辯論，上訴人陽信銀行台南分公司亦未能於本件原 審審理時舉證前案所為之判決有何顯然違背法令之情形， 或提出新訴訟資料，足以推翻前案原判斷，則基於誠信原 則，法院及當事人就該已經判斷之重要爭點法律關係，皆 不得任作相反之判斷或主張。是以上訴人陽信銀行台南分 公司對橫利公司已確定無債權，抵押權亦消滅，上訴人陽 信銀行台南分公司自不得再主張權利，更無權源要求「後
甲天地」住戶將本應給付建商之房地尾款轉付給「台南市 五信」。
⒉訴外人楊進益、曾通行2人已將原本應給付橫利公司之房 地尾款，分別繳付予五信2,890,000元及2,270,000元（其 中1,581,250元為2人共繳之房屋尾款），有楊進益2人於 原審提出之合庫支票及簽立借據可證。
⒊基上所述，原審判決上訴人陽信銀行台南分公司應給付上 訴人乙○○1,581,250元（建物不當得利）部分，於法有 據：系爭協議書因約定給付內容之「應塗銷之57,600,000 元最高限額抵押權」，已屬「自始客觀給付不能」之情形 ，原審依民法第246條第1項前段規定，認定系爭協議書已 無效，訴外人楊進益、曾通行2人繳付上訴人陽信銀行台 南分公司之1,581,250元，已欠缺給付原因，而依同法第2 47條第1項：「契約因以不能之給付為標的而無效者，當 事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信 其契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任」之規 定，判決上訴人陽信銀行台南分公司應返還不當得利1,58 1,250元，其認事用法甚為妥適，上訴人陽信銀行台南分 公司之上訴顯無理由，應予駁回。
㈩、關於上訴人乙○○請求上訴人陽信銀行台南分公司應再給 付1,520,036元（土地不當得利）部分： ⒈86年10月3日系爭之協議書「無效」時： ①台南市五信與楊進益2人間之土地持分不足紛爭，因88 年間經第二次協議後，已承諾：「只要認定土地持分不 足，並經法院判決確定，五信即會賠償」，而本院88年 度上易字第80號民事判決，已認定訴外人楊進益、曾通 行2人土地持分確有不足，並經確定，台南市五信自應 依其承諾履行賠償責任。
②上訴人陽信銀行台南分公司提出所謂：「系爭抵押權雖 經本院90年度上字第117號民事判決認定為無效，惟該 判決因另外認定五信係依『協議』而收受承購戶即林美 珠、林玉珠2人之款項，五信亦已依『協議』塗銷抵押 權，承購戶並未受詐騙陷於錯誤而交付款項，故判定五 信無須返還承購戶已交付之款項」云云【請見94年11月 23日民事準備書狀㈠第1頁】。經查：上開判決是認定 系爭抵押權無效，但因兩造之『協議』有效，而判決台 南市五信不必返還已向林美珠2人收取之房屋尾款，惟 該『協議』之內容，並無書面記載，而是依據證人丙○ ○之證述，是以，證人丙○○另外對協議本件之證述， 自可採信。
③台南市五信分割土地給住戶，是利用住戶非專業與未察 之機會，以「立可白」塗改土地持分表等手法，將只能 分配給23戶住戶使用的曾陳對雲1/2土地，故意分配給2 4戶使用，而多收1戶住戶的房地尾款，致楊進益、曾通 行2人因土地持分不足而權利受損，台南市五信行使權 利顯然違反誠信原則；再者，系爭協議書因已無效，楊 進益、曾通行2人已繳付給台南市五信的房地尾款，原 本就包括了「土地尾款」，已屬不當得利，是上訴人陽 信銀行台南分公司既已向楊進益、曾通行2人收取土地 尾款，依法亦應依民法第227條、247條第1項及267條規 定負賠償責任，再給付上訴人乙○○1,520,036元，應 是依法有據。
⒉如86年10月3日系爭協議書為有效時：上訴人乙○○亦援 引原審所提出之先位主張及理由，依系爭協議書請求債務 不履行損害賠償。
、又查，上訴人陽信銀行台南分公司略以：本件系爭建物所 設定最高限額57,600,000元之抵押權，乃訴外人陳金堆等 因建築融資貸款，當時所約定追加之擔保物，且嗣後陳金 堆與橫利公司及黃美桂於84年5月15日前去台南市五信， 將該批建物為設定該抵押權；而因陳金堆等無法按期清償 借款，其乃與86年10月3日與房屋承購戶達成協議，承購 戶願將應繳房屋之尾款支付予伊，抵付陳金堆等應清償之 借款，而其則願將設定之抵押權予以塗銷，是其因而取得 之房屋尾款，難謂為不當得利，另上訴人乙○○所受橫利 公司之債權讓與並不發生效力云云。惟查上訴人陽信銀行 台南分公司上開辯解，實無理由，茲分述如下： ⒈按最高法院88年度台上字第557號判決所示意旨：「除表 現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外 之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然 違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之 情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法 院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不 得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原 則。」，關於系爭建物設定57,600,000元最高限額抵押權 及30,000,000元本票債權之爭點，業經本院90年度上字第 117號民事確定判決認定：均違反公司法第16條第1項所定 而無效（見該判決26頁），因之上訴人陽信銀行台南分公 司於本件中再事主張該案已判斷之爭點，顯然有違上開判 決之意旨，是上訴人所謂得以行使抵押權與抵銷房屋尾款 之主張，顯然無據，應無足採。縱如其所謂係系爭建物設
定該抵押權係橫利公司為陳金堆之借款債務追加擔保云云 ，然公司之為他人追加擔保，實亦屬保證之性質，仍屬無 效。即言之，公司法第16條第1項所定「公司不得為任何 保證人」，自應包括人的擔保及物的擔保在內，按「公司 法第16條第1項規定公司除依其他法律或公司章程規定以 保證為業務者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司財務 ，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊，倘公 司提供財產為他人設定擔保物權，就公司財務之影響而言 ，與為他人保證人之情形無殊，仍應在上開規定禁止之列 。」最高法院74年台上字第703號判決著有明文。又按「 被上訴人公司非以保證為業務，其負責人違反公司法第23 條之規定，以公司名義為保證，依司法院釋字第59號解釋 ，其保證行為應屬無效，則上訴人除因該負責人無權代理 所為之法律行為而受損害時，得依民法第110條之規定請 求賠償外，並無仍依原契約，主張應由被上訴人負其保證 責任之餘地。」最高法院48年台上字第1919號判例亦著有 明文。又最高法院92年台上字第914號判決所示意旨：「 公司法第16條第1項規定公司除依其他法律或公司章程規 定以保證為業務者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司 財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊， 倘公司以債務承擔方式代他人清償債務，就公司財務之影 響而言，與為他人保證人之情形無殊。保證既為法之所禁 ，依舉輕以明重之法理，責任較重之債務承擔，仍應在上 開規定禁止之列。」，皆可明公司為他人追加擔保，甚或 承擔債務，乃屬無效甚明。是本件上訴人陽信銀行台南分 公司以橫利公司係為訴外人陳金堆之借款提供追加擔保而 就系爭建物設定系爭抵押權，其間之追加擔保乃屬無效， 應無疑義。至於上訴人陽信銀行台南分公司辯稱：因依信 用合作社法第8條第10款規定，信用合作社貸款給社員所 得之利息免徵營業稅，因之其於81年8月間始要求橫利公 司以陳金堆等人名義申請辦理建築融資云云，實則，縱謂 貸款給社員所得之利息得免徵營業稅，上訴人陽信銀行台 南分公司始以陳金堆等人名義辦理貸款。然此純為當時「 台南市五信」內部營業之考量，橫利公司既非該些貸款之 借款人，設其果有提供系爭建物而為陳金堆等人借款債務 之追加擔保，如上所述，依法亦屬無效。
⒉再者，上訴人乙○○於本件中對上訴人陽信銀行台南分公 司之請求，乃係基於訴外人楊進益、曾通行之債權讓與， 此有卷附其等於93年3月間所書立之權利讓渡書2份可稽， 並由上訴人乙○○於原審中以書狀通知上訴人陽信銀行台
南分公司該債權讓與情事（見原審判決4、22頁），豈能 率謂上訴人乙○○所主張之債權，不生效力！是其所辯， 已係誤認本件債權讓與之對象，顯無理由，至為灼然。至 於，上訴人陽信銀行台南分公司所稱橫利公司於84年3月2 4日曾立「拋棄書」，對承購戶應繳之尾款已為拋棄，事 後之債權讓與行為不生效力云云，然據該「拋棄書」所載 意旨，稽其真意，乃係橫利公司將對承購戶之權利讓與予 梧權公司，而若梧權公司運作後有餘額仍應歸還橫利公司 ；事後該些紛爭已獲得圓滿解決，地主曾陳對雲及「梧權 公司」乃於85年8月15日共同書立「承諾書」，將「後甲 天地」公寓全部之權利歸還「橫利公司」，而「橫利公司 」則於同年8月31日將其對承購戶應收取之房屋尾款及其 他權利全部讓與上訴人乙○○，是「橫利公司」之讓與行 為，自屬合法、有效，應無疑義。
三、上訴人陽信銀行台南分公司（即被告）則以：訴外人楊進益 等11人於86年10月3日與台南市五信簽立協議時，台南市五 信保證產權清楚，並且不得有損及住戶權益之瑕疵負擔，台 南市五信確實依約履行，住戶應無產權不清或有損及其權益 之瑕疵負擔，上訴人乙○○主張住戶尚積欠其房屋尾款一節 ，因住戶已將尾款繳交台南市五信，而台南市五信亦以該尾 款抵銷橫利公司積欠上訴人陽信銀行台南分公司之30,000,0 00元本票債務，故住戶應無須再給付橫利公司任何款項，且 上訴人乙○○向住戶索討尾款一節應亦非協議書中所約定之 產權不清或損及住戶權益之瑕疵負擔，故住戶對上訴人陽信 銀行台南分公司根本無任何債權可主張，上訴人乙○○自亦 無權向上訴人陽信銀行台南分公司請求清償任何債務。雖訴 外人楊進益、曾通行之房屋所使用之基地，在當時移轉登記 後，有未達其基地應有部分配分之情事，屬不當得利，須對 上訴人乙○○繳付其基地不足額部分之相當於租金之款項， 惟此部分乃訴外人楊進益、曾通行等2人在81年、82年間向 橫利公司購買土地時即已存在買受不足額基地之事實，並非 因可歸責於上訴人陽信銀行台南分公司之事由致其買受之基 地不足，故其二人因此自行向上訴人乙○○買受不足額基地 所給付之款項，應由其二人自行負擔，不應向上訴人陽信銀 行台南分公司請求給付。上訴人乙○○另主張86年10月3日 上訴人陽信銀行台南分公司與楊進益等人之協議書無效，依 民法第246條第1項、第247條第1項之規定請求上訴人陽信銀 行台南分公司返還不當得利，此主張並非有據，如前所述， 84年5月15日上訴人陽信銀行台南分公司與橫利公司間之抵 押權設定乃依法登記之物權，有絕對效力，86年10月3日之
前橫利公司未對該抵押權提出任何塗銷之請求或訴訟，則該 抵押權當然仍合法有效，故上訴人陽信銀行台南分公司與楊 進益等人訂立之協議書應無「以不能之給付為標的」之情形 ，從而，上訴人乙○○此部分主張亦無理由等語置辯。原審 判命「上訴人陽信銀行台南分公司應給付上訴人乙○○1,58 1,250元，及自93年10月27日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。」，並就該部分准予假執行之聲請，自有未 合，至於原審駁回上訴人乙○○其餘之請求，自無不合。兩 造各自就其敗訴部分提起上訴。上訴暨答辯聲明以：⑴原判 決關於命上訴人陽信銀行台南分公司應給付上訴人乙○○1, 581,250元及自93年10月27日起至清償日止按週年利率百分 之5計算之利息部分廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人乙○○ 在第一審之訴及假執行聲請均駁回。⑶上訴人乙○○上訴駁 回。⑷如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。⑸第一、 二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
並補稱：
㈠、訴外人橫利公司法定代理人黃榮臨協同該公司股東陳金堆 、吳美雲及訴外人曾陳對雲於81年8月間，以陳金堆、吳 美雲、曾陳對雲三人共有坐落台南市○○段848、849、85 0、851、852、853、900之1、901、901之1號土地，向上 訴人陽信銀行台南分公司（即台南市五信）申請辦理建築 融資貸款，當時上訴人陽信銀行台南分公司（即台南市五 信）要求以陳金堆、吳美雲、曾陳對雲三人名義申請，並 要其提出公司之股東名冊，以資證明。上訴人陽信銀行台 南分公司之所以要求以陳金堆等三人名義申請，乃因：① 上開土地之所有人為陳金堆等三人共有。②依信用合作社 法第8條第10款規定，信用合作社貸款給社員所得之利息 免徵營業稅（見本院㈡卷191頁信用合作社法）。 ㈡、訴外人陳金堆等三人乃於81年8月13日，將上開土地提供 予上訴人陽信銀行台南分公司設定最高限額42,000,000元 之抵押權，並於同年月18日辦理設立登記完畢。復於同年 月22日，雙方約定由陳金堆等三人立具切結書，明載：「 本件土地將來申請建築時，決承貴社書面上同意方可」。 「貴社允許興建房屋完成後，提供與貴社追加擔保，絕不 得向第三人設定任何負擔」。「向貴社申貸，以做為建造 住宅週轉金使用，於貸款後6個月內，提供該土地之建築 執照」。有該切結書在卷可憑（見本院㈡卷143頁）。即 證人黃福建於另案原審：「（問：81年間，是否承辦陳金 堆等人向被告（上訴人陽信銀行台南分公司）抵押借款事 ？）有的，我在中華分社擔任經理，三人拿來，當時辦貸
款說要建房子，我們約定蓋房子興建完成，他要拿房子來 給我們追加設定」。復又供：「他們一開始借土地貸款， 後來建房子以後，蓋多少借多少，這部分是建築融資，借 給陳金堆，他們以個人名義來借，不可以借給公司」等語 屬實（見原審89年度訴字第1583號卷89年12月8日辯論筆 錄）。是本件系爭建物所設定之最高限額57,600,000元之 抵押權，乃訴外人陳金堆等因建築融資貸款，當時所約定 追加之擔保物。
㈢、本件系爭土地設定最高限額42,000,000元之抵押權後，上 訴人陸續貸款給訴外人陳金堆等，計有：①81年12月14日 ，貸款876萬元。②82年1月20日，貸款253萬元。③82年3 月13日，貸款138萬元。④82年4月12日，貸款115萬元。 ⑤82年5月5日，貸款123萬元。⑥82年7月10日，貸款123 萬元。⑦82年9月4日，貸款200萬元。⑧82年9月23日，貸 款246萬元。⑨82年11月2日，貸款246萬元。⑩82年11月2 日，貸款3500萬元。以上總計為5,820萬元，有借據10紙 在卷可憑。
㈣、本件系爭建物於83年8月間興建完成，惟訴外人陳金堆等3 人迄未依約履行追加擔保，上訴人陽信銀行台南分公司乃 於83年9月5日以台南22支局第173號存證信函催告陳金堆 等3人及橫利公司：「債務人陳金堆、吳美雲、曾陳對雲 向五信借款合計5,820萬元，…今建物已竣工，特此通知 來社追加擔保」云云，有信函及回執足憑附卷可憑（見本 院㈡卷145頁）。訴外人陳金堆接到催告函後，遂於84年5 月15日，攜同訴外人橫利公司及黃美桂（該建物共18間， 除1間為黃美桂名義外，餘均為橫利公司名義）前來上訴 人陽信銀行台南分公司，將上開建物設定最高限額57,600 ,000元之抵押權予上訴人陽信銀行台南分公司。 ㈤、訴外人陳金堆等事後與訴外人橫利公司之間，因土地價款 及建築資金糾纏不清，致陳金堆等無法按期清償借款，上 訴人乃於86年10月3日，與房屋承購戶達成協議。承購戶 願將應繳房屋之尾款支付給上訴人陽信銀行台南分公司充 抵訴外人陳金堆等應清償之借款，而上訴人陽信銀行台南 分公司則願將設定之抵押權，予以塗銷，有該協議書附卷 可稽。是原審判決認定就該建物所設定之最高限額57,600 ,000元之抵押權，無對價關係乙節，顯有誤解，要非可採 。
㈥、上訴人乙○○主張橫利公司於85年8月31日，已將房屋承 購戶未繳之房屋尾款及其他權利，全部讓給上訴人乙○○ ，並提出公司股東會議記錄及債權讓渡書為憑。惟查：
⒈按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債 務人不生效力，民法第297條第1項前段定有明文。訴外人 橫利公司固然將房屋承購戶應繳之房屋尾款讓與上訴人乙 ○○，惟雙方均未通知房屋承購戶，依上開規定，其讓與 對承購戶並不生效力，否則，該房屋承購戶於86年10月3 日，豈有與上訴人陽信銀行台南分公司達成協議之理？ ⒉訴外人橫利公司曾於84年3月24日立據拋棄書（見本院㈡ 卷147頁之附件），謂：該公司經濟發生困難，興建工程 由地主曾陳對雲代墊工程款，…因此本公司拋棄「後甲天 地」公寓（系爭建物）全部權利，由地主與購屋者協調… 云云。職此，橫利公司對於承購戶應繳之尾款，既然拋棄 在先，則其事後之讓與行為，自不發生效力。
⒊本件系爭建物所設定最高限額57,600,000元之抵押權，乃 訴外人陳金堆等向上訴人陽信銀行台南分公司申請辦理建 築融資貸款時，雙方所約定追加之擔保，訴外人陳金堆等 於81年8月18日，將其所有系爭土地設定最高限額42,000, 000元之抵押給上訴人陽信銀行台南分公司後，即陸續向 上訴人陽信銀行台南分公司借款，總共達58,200,000元。 迨系爭土地上興建之房屋竣工後，上訴人陽信銀行台南分 公司乃依約要求訴外人陳金堆等於84年5月15日，將該建 物設定最高限額57,600,000元抵押權，以供擔保其向上訴 人陽信銀行台南分公司所借之融資貸款。準此，該最高限 額之抵押權，並非無效，從而，上訴人陽信銀行台南分公 司主張該抵押權而向房屋承購戶收取應繳之房屋尾款，自 非不當得利，應無置疑。
㈦、訴外人陳金堆等因向上訴人陽信銀行台南分公司辦理建築 融資貸款而未依約按期清償，上訴人陽信銀行台南分公司 乃於86年10月3日，與房屋承購戶訂立協議，由上訴人陽 信銀行台南分公司向各承購戶收取其應繳之房屋尾款，用 以抵充訴外人陳金堆等所欠之融資貸款，而後再由上訴人 陽信銀行台南分公司塗銷該最高限額之抵押權，有該協議 書在卷可稽，是各承購戶依該協議而交付房屋尾款給上訴 人陽信銀行台南分公司，而上訴人陽信銀行台南分公司亦 依該協議向各承購戶收取其應繳之房屋尾款，準此，究難 謂為不當得利。
㈧、按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權 人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能 發生之債權之抵押權設定契約而言。故最高限額抵押契約 之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係真意，則縱 使設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不
得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之設定 當然無效（最高法院87年度台上字第484號判決參照）。 本件橫利公司係於84年5月15日提供其名下所有之建物與 上訴人陽信銀行台南分公司（台南市五信）訂立5,760萬 元之本金最高限額抵押權，其存續期間為84年5月15日至1 14年5月15日，此有該抵押權設定契約書足憑，縱如本院9 0年度上字第117號確定判決及原審所認定該抵押權乃橫利 公司欲另外借貸款項而提供予上訴人陽信銀行台南分公司 （台南市五信）設定5,760萬元，惟既然所設定者為最高 限額抵押權，在抵押權存續期間屆滿前除債權人拋棄其權 利外，並不許抵押人任意終止契約，或主張該抵押權無效 （最高法院92年度台上字第2340號判決參照），縱令嗣後 上訴人陽信銀行台南分公司（台南市五信）未另行放款予 橫利公司，此僅上訴人陽信銀行台南分公司不得就未發生 之債權實行抵押權而已，應不能因此認定該抵押權歸於消 滅而不存在，原審所援引之最高法院83年度台上字第1055 號判例意旨僅謂若擔保之債權所由生之契約已合法終止或 因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再 發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定 不存在，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。 本件最高限額抵押權設定後，雙方並未終止契約，而86年 10月3日上訴人陽信銀行台南分公司（台南市五信）與楊 進益、曾通行等承購戶訂立協議書時，橫利公司雖已倒閉 ，但法人人格仍存在，當時並無所謂可確定之債權已確定 不存在之情事，且亦未發生橫利公司請求上訴人陽信銀行 台南分公司（台南市五信）塗銷抵押權之情形，故原審引 用最高法院83年度台上字第1055號判例認定該抵押權已歸 於消滅而不存在顯非適法。
㈨、上訴人陽信銀行台南分公司（台南市五信）於86年10月3 日與訴外人楊進益、曾通行等承購戶間所成立之協議書並 非屬於自始客觀給付不能之情形，不應認該協議書無效， 經查：
⒈如前所述，86年10月3日（訂立協議書之日），仍在5,760 萬元最高限額抵押權之存續期間內，該抵押權並無確定不 存在而消滅之情事，上訴人陽信銀行台南分公司（台南市 五信）與承購戶訂立協議書時承諾保證產權清楚，之後上 訴人陽信銀行台南分公司（台南市五信）塗銷57,600,000 元最高限額抵押權，乃債權人（債務人為橫利公司）主動 拋棄該抵押權，此並非法所不許，原審竟認此約定為自始 客觀給付不能，為無效之約定，此實難令人心服。
⒉86年10月3日之協議書乃當事人間合意之意思表示，且該 協議書並無違反任何強制或禁止之規定，亦無背於公序良 俗，原審竟任意認定該協議書為無效，原判決自有未洽。 ⒊訴外人楊進益、曾通行所分別給付上訴人陽信銀行台南分 公司（台南市五信）之581,250元及1,000,000元，乃其依 合法有效之協議書所履行，上訴人陽信銀行台南分公司（ 台南市五信）亦已依協議書所載履行義務，上訴人陽信銀 行台南分公司（台南市五信）並無任何不當得利，原審判 決上訴人陽信銀行台南分公司應給付上訴人乙○○1,581, 250元，實非適法。
㈩、上訴人陽信銀行台南分公司在86年10月3日與承購戶訂立 協議書之前，其對橫利公司確實有30,000,000元之本票債 權存在，此有原審法院法院83年度票字第3631號本票裁定 及裁定確定證明書足憑（橫利公司就此本票裁定所示債權 並未提出任何異議或提起確認本票債權不存在之訴，可見 上訴人陽信銀行台南分公司對橫利公司之30,000,000元本 票債權應屬真正無疑），而橫利公司迄今未向上訴人陽信 銀行台南分公司（台南市五信）清償此筆30,000,000元之 本票債務，橫利公司於85年8月將債權轉讓予上訴人乙○ ○後，上訴人陽信銀行台南分公司仍得以該30,000,000元
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