臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第172號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 方文賢 律師
複 代理人 楊淑惠 律師
上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司台南分公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳文忠 律師
蔡青芬 律師
上列當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國94年7月22
日臺灣臺南地方法院93年度訴字第1366號第一審判決提起上訴，
本院於96年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人陽信商業銀行股份有限公司台南分公司應向上訴人乙○○給付部分，及該部分假執行聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法 定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條規定自明。又 所謂承受訴訟之聲請，並無一定之用語，苟依書狀意旨，及 承受義務人以該書狀或委任訴訟代理人所為之訴訟行為，足 認其係出於承受訴訟之意思者，即應認為已為合法之承受訴 訟之聲明（參照最高法院77年度台上772號、90年度台上288 號判決意旨）。本件上訴人陽信商業銀行股份有限公司台南 分公司（下稱陽信銀行台南分公司）之法定代理人於第二審 上訴程序中已由曹峻榮變更為甲○○，有上訴人陽信銀行台 南分公司提出之94年9月5日民事上訴狀、民事聲明承受訴訟 狀、上訴人陽信銀行台南分公司變更登記表各1份附於本院 ㈠卷6至10頁可稽，本件上訴人陽信銀行台南分公司之法定 代理人甲○○依法已有承受訴訟之意思，其承受亦屬有據， 合先敘明。
二、上訴人乙○○（即原告）主張：訴外人楊進益、曾通行2人 ，於民國（下同）82年間向橫利建設股份有限公司（下稱橫 利公司）購買名為「後甲天地」即坐落台南市○○段900之1 、901之1、848至853號（按嗣全部合併為同段848號）土地 ，及其地上建物即台南市○○路621巷45弄18號、18號2樓之 1（以上2房地由楊進益所購）、18號4樓之2（由曾通行所購
）（下稱系爭房地），尚有價款未付清。因於84年5月15日 間，橫利公司為營運需資金，以所有名下建物（共18間，其 中17間為橫利公司名義，一間為訴外人黃美桂名義）設定最 高限額抵押權新台幣（下同）57,600,000元予保證責任台南 市第五信用合作社（下稱台南市五信，現由上訴人陽信銀行 台南分公司概括承受，最高限額抵押權57,600,000元於84年 5月19日完成登記），欲向台南市五信貸款，然台南市五信 遲未撥款，且因橫利公司無力購買地主陳金堆、吳美雲之基 地持分（詳後述），因而與訴外人楊進益、曾通行等暨其他 承購戶發生履約糾紛。嗣於86年10月3日台南市五信竟出面 向訴外人楊進益、曾通行等承購戶18戶宣稱：伊就橫利公司 前揭建物有本金最高限額抵押權，只要承購戶向其繳付尾款 或配合設定抵押撥付款項，該承購戶建物上之抵押權即可予 以塗銷，伊並保證房地產權清楚，若再有權利受損之情形， 即由其負責賠償等語，訴外人楊進益、曾通行等2人即於簽 約後，即依該協議，分別向台南市五信各繳付581,250元、1 ,000,000元之款項。惟橫利公司因積欠上訴人乙○○款項， 早於85年8月31日間將其對「後甲天地」承購戶未繳清之房 屋尾款債權及相關權利，全部讓渡予上訴人乙○○，是上訴 人乙○○自得依法向訴外人楊進益等承購戶請求給付前揭房 屋尾款，乃已分別以信函通知訴外人楊進益、曾通行2人上 開債權讓與情事並限期催告應繳付房屋尾款，該些房屋自有 權益瑕疵；且因訴外人楊進益、曾通行之房屋所使用之基地 ，在當時移轉登記後，有未達其基地應有部分配分之情事， 亦屬不當得利，須對上訴人乙○○繳付其基地不足額部分之 相當於租金之款項，是基地部分亦非產權清楚，致訴外人楊 進益、曾通行等2人不得已只好自行買受其餘基地應有配分 ，而均已於93年3月間將其等對於上訴人陽信銀行台南分公 司因本件情事所生之請求權讓與上訴人乙○○（見原審卷80 、81頁），其中楊進益部分為1,684,570元【基地應有部分 配分不足1,103,320元（其中含楊進益向上訴人乙○○買受 基地不足額之應有配分土地價款1,077,352元，及應給付上 訴人乙○○其基地不足額部分之相當於租金之不當得利即本 院88年度上易字第80號民事判決應給付之25,968元）+房屋 尾款581,250元=1,684,570元】，曾通行部分為1,416,716元 【基地應有部分配分不足416,716元（其中含曾通行向上訴 人乙○○買受基地不足額之應有配分土地價款403,729元， 及應給付上訴人乙○○其基地不足額部分之相當於租金之不 當得利即本院88年度上易字第80號民事判決應給付之12,987 元）+房屋尾款1,000,000元=1,416,716元】，兩者合計為3,
101,286元（詳如原審卷218頁、本院㈠卷96頁上訴人乙○○ 受讓債權明細表）。台南市五信未依協議書為完全給付，即 房屋仍有遭追索價款之不利益，亦未將基地產權處理完備， 皆已讓訴外人楊進益、曾通行等承購戶肇生產權不清、權利 受損之情事，因之，依上開協議書所載，訴外人楊進益、曾 通行等人自得就其損害向台南市五信請求賠償。而上訴人乙 ○○既已受讓訴外人楊進益、曾通行上開對上訴人陽信銀行 台南分公司之債權，且台南市五信既已由上訴人陽信銀行台 南分公司概括承受，上訴人乙○○自得依民法第227條不完 全給付向上訴人陽信銀行台南分公司請求給付。退言之，台 南市五信就其原抵押權，因未實際放款予橫利公司，依法乃 應予以塗銷，不得據以主張任何權利，卻要求承購戶繳交房 屋尾款，依民法第246條第1項前段、第24 7條第1項，即台 南市五信對原抵押權之塗銷屬「自始客觀給付不能之情形， 故該協議自屬無效。故訴外人楊進益、曾通行所繳付予台南 市五信之尾款，已欠缺給付之原因，台南市五信就該些款項 之取得（共計1,581,250元），乃屬不當得利，自應返還。 上訴人乙○○既已受讓楊進益、曾通行對上訴人陽信銀行台 南分公司因本件情事所生之債權，自亦得依法向上訴人陽信 銀行台南分公司請求給付，請求上訴人陽信銀行台南分公司 給付3,101,286元，及自93年3月5日起（按上訴人乙○○於9 3年3月4日將基地不足應有部分之所有權移轉登記予訴外人 楊進益、曾通行，故以93年3月4日之翌日起算）至清償日止 ，依年息百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行 。原審僅判命「上訴人陽信銀行台南分公司應給付上訴人乙 ○○1,581,250元，及自93年10月27日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。」，並就該部分准予假執行之聲請 ，而駁回上訴人乙○○其餘之請求，自有未合。兩造各自就 其敗訴部分提起上訴，上訴人乙○○上訴之聲明：⑴原判決 不利於上訴人乙○○部分廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人陽 信銀行台南分公司應再給付上訴人乙○○1,520,036元及自9 3年10月27日起至清償日止依年息百分之5計算之利息。⑶願 供擔保請宣告准為假執行。⑷訴訟費用由上訴人陽信銀行台 南分公司負擔。
並補稱：
㈠、就系爭86年10月3日協議書係屬「無效」一節，上訴人乙 ○○乃可認同，惟原判決疏未審酌：本件除訴外人楊進益 、曾通行二人應繳付上訴人乙○○之房屋價款為上訴人陽 信銀行台南分公司不當取得外，實尚有該二人應繳付上訴 人乙○○之土地價款亦遭上訴人陽信銀行台南分公司不當
取得之情事。是原判決就此有所疏漏，應有不當，茲分述 如下：
⒈系爭建物之坐落基地（按原為台南市○○段第900之1、90 1之1、848至853號，嗣合併為同段第848號），原為訴外 人葉曉芳（應有部分1/2）、曾陳對雲（應有部分1/2）所 共有；於81年8月6日葉曉芳將其土地應有部分出售予訴外 人陳金堆、吳美雲（各取得應有部分1/4），嗣上開土地 所有權人與橫利公司合建「後甲天地」集合住宅計46間【 參見原判決書第16頁：兩造不爭之事實㈠】，依土地平均 使用之原則，陳金堆、吳美雲（土地應有部分1/2）與曾 陳對雲（土地應有部分1/2），應將其持有之土地，各分 配給23間建物使用。
⒉橫利公司提供18間房屋於84年5月予台南市五信設定本金 最高限額57,600,000元之抵押權後，台南市五信未依約放 款予橫利公司【參見原判決書16頁：兩造不爭之事實㈢】 ，嗣橫利公司將前開建物移轉登記予訴外人楊進益等18人 後，訴外人陳金堆、吳美雲所持有1/2基地，因遭法院查 封拍賣（原審88年度執字第5596號），並由上訴人乙○○ 於85年6月承受【參見原判決書16頁兩造不爭之事實㈡】 ，台南市五信即以抵押權人之身分協調曾陳對雲提出產權 登記文件（參見協議書第三條所示），台南市五信即運作 將曾陳對雲應有部分1/2之基地分配給24間建物使用（其 中18戶有簽訂協議書、6戶未簽訂協議書）（參見原審卷 附「後甲天地承購戶使用持分土地明細表」），由於曾陳 對雲所持有土地之應有部分（1/2）僅應配分23間建物， 台南市五信卻要多分配給1間建物使用，即以不法方式短 少給與部分建物應配分之基地應有部分，如：以立可白塗 改協議書附件之土地持分表中訴外人曾通行之土地應有部 分（此經原審勘驗屬實，曾通行之建物原應配分應有部分 515/20000，改為423/20000）；而楊進益之建物原應配分 土地之應有部分為「497/20000」，卻僅配分「313/20000 」；無簽訂協議書之承購戶王楠宏之建物原應配分應有部 分「378/20000」，亦只配分「203/20000」…等（參見本 院88年度上易字第80號民事判決之附表），而以此手法， 順利向24戶承購戶收取房地尾款。按承購戶如使用到上訴 人乙○○之土地，其該部分之土地尾款乃應由上訴人乙○ ○收取，惟上訴人陽信銀行台南分公司竟詭以『縮水』配 分部分承購戶之土地應有部分數額，而不法多收1間建物 之土地尾款，其有不當，至為灼然。
⒊上訴人陽信銀行台南分公司（即台南市五信）與承購戶簽
訂系爭協議書之前，曾指派其「中華分社」經理郭義豐多 次與承購戶開會協商，並依據各承購戶所提出之買賣合約 書、橫利公司製作之土地持分明細表及建物登記謄本等資 料，先行製作一份明細表（見本院㈠卷46頁），交由承購 戶傳閱認可後，再繕打成系爭協議書之附件，此由該明細 表與協議書附件「土地持分表」欄之記載內容為對照，訴 外人張耀中等13人應持分土地額記載前後均相同，而曾通 行、楊進益等2人，則分別由原明細表記載的「515」與「 497」，更改為「423」與「313」，即足明瞭。由上可明 ，上訴人陽信銀行台南分公司（即台南市五信）係故將曾 通行等人應配分土地應有部分予以「縮水」，而挪出供為 多出其收土地尾款之1間建物使用，至為灼然。 ⒋就上開情事以言，上訴人陽信銀行台南分公司（即台南市 五信）所為已違誠信原則，顯屬非是，而訴外人曾通行、 楊進益等2人就其土地尾款，乃亦誤多付予上訴人陽信銀 行台南分公司【即曾通行、楊進益2人以為已繳完全部土 地價款，擁有房屋應配分之土地，然實際上其等房屋基地 配分仍有不足，而該不足部分則應向上訴人乙○○買受， 卻受欺誤付予被上訴人陽信銀行台南分公司（即台南市五 信），而遭不當取得】，既系爭協議書為無效，該不足部 分土地價款之給付，已欠缺給付之原因，上訴人陽信銀行 台南分公司就不當多取之土地價款（曾通行、楊進益2人 共計1,481,081元，參見上訴人乙○○所呈原審卷附「原 告受讓債權明細表」編號1所示），乃屬不當得利，訴外 人曾通行、楊進益等2人亦因之受有損害，上訴人乙○○ 已受讓該二人對上訴人陽信銀行台南分公司因本件情事所 生之債權，自亦得依法向上訴人陽信銀行台南分公司請求 給付。是乃應由本院另就此部分再判命上訴人陽信銀行台 南分公司給付。
㈡、退言之，若本院就系爭協議書其法律上效力認係屬「有效 」，則上訴人乙○○援引在原審所提出之先位主張及理由 ，並補述如下：
⒈楊進益、曾通行等人因與上訴人陽信銀行台南分公司（即 台南市五信）已簽立系爭協議書，乃認上訴人陽信銀行台 南分公司（即台南市五信）會依約保證其產權清楚及無損 及權益之瑕疵負擔。惟訴外人楊進益、曾通行等人乃因其 房屋基地之應有部分不足額，經上訴人乙○○提起返還不 當得利之訴訟（嗣經本院88年度上易字第80號民事確定判 決，認定確有不當使用上訴人乙○○之土地，乃應返還不 當得利），因此，該二人於88年2月2日曾分別以「仁德後
壁厝郵局第9號」及「台南虎尾寮郵局第52號」存證信函 ，通知上訴人陽信銀行台南分公司（即台南市五信）應依 承諾負起賠償責任，上訴人陽信銀行台南分公司（即台南 市五信）初始未予回應，嗣經台灣日報記者丙○○出面協 調，上訴人陽信銀行台南分公司（即台南市五信）之協理 林昆定即邀集上訴人乙○○、訴外人楊進益、曾通行等人 在台南市五信總社三樓會議室協議，並獲致：土地持分不 足額問題，既已訴訟，法院只要認定曾通行、楊進益等2 人確有土地持分額不足，並經判決確定，台南市五信自會 負責賠償之承諾。而就此協議過程，乃有參與協調之證人 丙○○為證。
⒉訴外人曾通行、楊進益等2人，係與上訴人陽信銀行台南 分公司（即台南市五信）簽訂「86年10月3日協議書」後 的87年3月30日始經上訴人陽信銀行台南分公司（即台南 市五信）運作將曾陳對雲所持有土地應有部分（1/2）辦 理產權移轉登記，此稽之原審卷附土地登記簿謄本所載甚 明。是上訴人陽信銀行台南分公司所辯稱：「訴外人曾通 行、楊進益2人是在81、82年間向橫利公司購買土地時即 已存在買受不足額基地之事實，並非因可歸責於上訴人陽 信銀行台南分公司之事由致其買受之基地不足，故其2人 自行向上訴人乙○○買受不足額基地所給付款項，應由其 2人自行負擔…。」云云，並非事實，亦與前揭橫利公司 製作之土地持分明細表不符，實顯無理由。
⒊因之，依系爭協議書所定及上訴人陽信銀行台南分公司事 後之承諾，上訴人陽信銀行台南分公司除原審所判決之應 為給付外，依法尚應再給付上訴人乙○○1,520,036元。 ㈢、就上訴人陽信銀行台南分公司之主張，答辯以： ⒈按「除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟 標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時 ，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻 原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴 訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關 係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上 之誠信原則。」最高法院88年台上字第557號判決著有明 文（並參照最高法院73年台上字第4062號、88年台上字第 2230號、93年台上字第1796號判決意旨），又按「最高限 額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔 保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅， 且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保 之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權
之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記 。」最高法院83年台上第1055號判例著有明文，尋繹其旨 ，最高限額抵押權在無既存之債權，而將來亦確定不再發 生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定 不存在之情形下，其抵押權人已不得再據以主張行使權利 ，應無疑義。本件最高限額57,600,000元抵押權之設定， 其設定之原因為何，業經本院90年度上字第117號確定判 決認定【橫利公司提供系爭建物予台南市五信設定抵押權 之目的，並非追加擔保陳金堆、吳美雲、曾陳對雲之貸款 ，至於橫利公司所簽發之3,000萬元本票，因橫利公司既 非借款人，亦非陳金堆借款之連帶保證人，更非出具切結 書之承諾人，依法依理而言，本即無義務提供系爭建物予 被上訴人（台南市五信）追加設定，況且橫利公司並非以 保證為業務，是其若提供建物而設定該抵押權以擔保他人 債務，則已屬違反公司法第16條規定，該設定抵押權之行 為，自屬無效。橫利公司提供系爭建物予台南市五信設定 抵押權之目的實係欲另外借貸款項以購買其所屬房屋基地 中，屬於陳金堆、吳美雲所有之系爭土地應有部分2分之1 ，並非就陳金堆等3人之前向台南市五信所借之款項為追 加擔保，應無疑義】（參見該判決理由第26頁）。而該案 與本案當事人相同，上揭重要爭點亦經該案當事人充分辯 論，上訴人陽信銀行台南分公司亦未能於本件審理時舉證 證明前案所為之判斷有何顯然違背法令之情形，或提出新 訴訟資料，足以推翻前案之原判斷，則基於誠信原則，法 院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不 得任作相反之判斷或主張。因之，橫利公司於84年5月間 將系爭建物設定予台南市五信設定抵押權之目的，實係欲 另外借貸款項以購買其所屬房屋基地中，屬於陳金堆、吳 美雲所有之系爭土地應有部分2分之1，惟台南市五信於設 定上開抵押權後，並未借款予橫利公司，此亦經上訴人陽 信銀行台南分公司於原審自承在卷，而橫利公司於前開協 議書簽立之前業已倒閉，台南市五信自不可能再借款予橫 利公司，且簽立協議書之目的亦在塗銷該最高限額抵押權 ，無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，基於抵押 權之從屬性，抵押權人自已不得再據以主張行使權利，應 無疑義（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。 是上訴人陽信銀行台南分公司就上開前案確定判決中，法 院判斷之重要爭點法律關係，於本件中另為相反之主張， 實顯無理由。
⒉又按，84年5月間，橫利公司以所有名下建物（共18間，
其中17間為橫利公司名義，一間為黃美桂名義）設定本金 最高限額57,600,000元之抵押權予台南市五信，嗣因橫利 公司無力購買地主陳金堆、吳美雲之基地持分，因而與楊 進益、曾通行等暨其他承購戶發生履約糾紛，台南市五信 因擁有上開抵押權，遂於86年10月3日出面與訴外人楊進 益、曾通行等承購戶簽立協議書，約明：「…就１基地坐 落台南市○○段848地號壹筆…２原建築房屋時推案之案 名『後甲天地』建物壹批…有關土地及房屋產權問題，於 民國86年10月3日…達成以下共識：壹：甲方出具台南市 第五信用合作社之公函，就前述不動產之產權告示住戶， 祇要在辦理產權移轉及設定債權時，住戶配合交付應備文 件，甲方（即台南市五信）保證產權清楚，不得有損及乙 方（承購戶）權益之瑕疵負擔。…參：…. 原地主與甲方 之債務糾紛，皆由甲方處理完備，不得有產權登記予乙方 個人名義後，再發生之乙方權利受損之情形，否則概由甲 方負責。…. 捌：本協議書甲乙雙方應忠誠履約，若一方 違約，得無異議接受他方提出之損害賠償要求。…柒：乙 方向甲方辦理設定之債權金額視為住戶個人承購本件不動 產之尾款。」等語，嗣訴外人楊進益、曾通行於簽約後， 即依該協議，分別向台南市五信各繳付581,250元、1,000 ,000元之款項，台南市五信並依約塗銷渠等所購房地之抵 押權等情，為上訴人陽信銀行台南分公司所不爭執，足見 上開協議書簽立之原因乃係因訴外人楊進益、曾通行等承 購戶所購買之房地上設定有台南市五信之最高限額抵押權 （債務人為橫利公司），土地持分又尚未移轉，而當時橫 利公司業已倒閉，承購戶亦尚有部分房地尾款未支付完畢 ，台南市五信基於抵押權人身分出面與承購戶處理抵押權 塗銷及協助產權移轉事宜（橫利公司並未參與協議事宜） ，其實際運作方式為由承購戶及台南市五信依據協議書所 附關於各承購戶應受移轉之土地持分及尚應繳納之房地尾 款金額等資料，由承購戶承諾以個人名義向台南市五信辦 理設定抵押或直接繳付現金，台南市五信即同意塗銷原來 由橫利公司提供設定之最高限額抵押權，台南市五信並協 助處理使訴外人曾陳對雲將土地持分配分由協議書之承購 戶取得。易言之，台南市五信乃係因認橫利公司積欠其債 務，而訴外人楊進益、曾通行等2人又尚積欠橫利公司房 地尾款未給付，故協議由承購戶將原應繳給橫利公司之尾 款，直接繳付台南市五信，如無力以現金支付者，則改由 各承購戶以個人名義，依其個人尚未繳付之房地尾款數額 設定抵押權（惟實際並未放款予各承購戶）後，即可塗銷
台南市五信之抵押權，上情均有協議書、楊進益、曾通行 之房地買賣契約書、借據、本票、建物登記簿謄本等件在 卷可稽，並經證人楊進益、曾通行於原審到庭證稱明確。 可知台南市五信僅為抵押權人，既非橫利公司之債權受讓 人或承受其買賣契約之地位，其願意出面與承購戶簽立協 議書之目的實係因橫利公司已經倒閉，希望多少能收回債 權，並塗銷以橫利公司為債務人之抵押權。是訴外人楊進 益、曾通行等承購戶之所以與台南市五信成立系爭「86年 10月3日協議書」，乃係以台南市五信得據該最高限額抵 押權而行使權利為前提，自不待言。
⒊如上所述，台南市五信就其原金額57,600,000元之最高限 額抵押權，於簽立協議書前即因所擔保對橫利公司之債權 已確定不存在而不得據以主張任何權利（亦即台南市五信 對橫利公司已確定無債權，該抵押權乃應予以塗銷），則 台南市五信並無權要求橫利公司之「後甲天地」承購戶給 付房地尾款後始塗銷抵押權。按以不能之給付為契約標的 者，其契約為無效，民法第246條第1項前段定有明文。台 南市五信就其原抵押權，因債權不存在且確定不再發生債 權，依法本應予以塗銷，而不得以之主張權利，惟台南市 五信在訴外人楊進益、曾通行等承購戶急於取得房地完整 產權及不明內情之情況下，主張其在該批建物有抵押權， 使訴外人楊進益、曾通行等人為求塗銷抵押權及取得土地 持分，將本應給付橫利公司之房屋尾款，直接繳付予台南 市五信。是台南市五信對原抵押權之塗銷，乃屬「自始客 觀給付不能」之情形，依民法第246條第1項前段所定，該 協議書應屬無效。本件楊進益、曾通行所分別繳付予「台 南市五信」之581,250元及1,000,000元，因協議書無效， 已欠缺給付之原因，台南市五信就該二筆款項之取得（共 計1,581,250元），乃屬不當得利，楊進益、曾通行因之 受有損害。上訴人乙○○既已受讓楊進益、曾通行對因本 件情事所生之債權，自亦得依法向上訴人陽信銀行台南分 公司請求給付。上訴人陽信銀行台南分公司辯稱：楊進益 、曾通行之給付台南市五信581,250元、1,000,000元，乃 係依合法有效之協議書所履行，其無任何不當得利云云， 顯無理由。
⒋上訴人陽信銀行台南分公司主張其對橫利公司有30,000,0 00元本票債權存在，有台灣台南地方法院83年度票字第36 31號本票裁定及確定證明書可稽云云，然按本票執票人， 依票據法第123條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制 執行，係屬非訟事件，此項聲請之裁定，僅依非訟事件程
序，以形式上審查強制執行許可與否，並無確定實體上法 律關係存否之效力，亦即該裁定僅有形式確定力及執行力 ；即本票裁定程序係屬非訴訟程序，其僅就債權存在與否 作一形式之審查，法院並未對該債權存在與否作實質上之 判斷，故不能與一般訴訟程序等同視之。本件上訴人陽信 銀行台南分公司雖執有上開本票裁定及確定證明書，惟既 有對該本票裁定所示之30,000,000元債權存否之實體關係 爭執，上訴人陽信銀行台南分公司自不得援引該僅有形式 確定力之非訟裁定以資抗辯，仍應負舉證責任，以證明其 債權確實存在，應無疑義。且就本院所調閱上開本票裁定 聲請事件卷宗以觀，台灣台南地方法院83年度票字第3631 號本票裁定，乃非合法送達，即依法應不生確定之效力， 此按諸該本票裁定之收受送達人為「股東--吳美雲」，有 送達證書所載（見本院㈠卷95頁）可稽，即甚明；按該吳 美雲者，僅係橫利公司之「股東」，並非該公司之法定代 理人或同居人、受僱人，依民事訴訟法第136條、第137條 所定，對其送達文書自不生送達之效力，應無疑義。是上 開本票裁定難謂已為確定（乃可由原核發確定證明書之該 股書記官予以撤銷）。況且，上訴人陽信銀行台南分公司 亦自認對橫利公司並無該筆30,000,000元之放款，是其間 並無真實之債權債務關係甚明。按若無真實債權，惟卻於 訴訟上主張權利，上訴人陽信銀行台南分公司豈無已涉嫌 訴訟詐欺？
⒌楊進益、曾通行之房屋所使用之基地，在當時移轉登記後 ，有未達其基地應有部分配分之情事，亦屬不當得利，須 對上訴人乙○○繳付其基地不足額部分之相當於租金之款 項，此亦有原審卷附本院88年度上易字第80號民事確定判 決、裁定之「主文」及附表編號6、9所示、「後甲天地」 承購戶基地持分表、土地登記簿謄本，即甚明。上訴人陽 信銀行台南分公司抗辯：系爭86年10月3日協議書中，訴 外人楊進益、曾通行之房屋所使用之基地應有部分配分並 無不妥云云，顯非可採。
⒍而曾通行、楊進益等2人就其土地尾款，乃亦誤多付予台 南市五信（即訴外人曾通行、楊進益2人以為已繳完全部 土地價款，擁有房屋應配分之土地，然實際上其等房屋基 地配分仍有不足，而該不足部分則應向上訴人乙○○買受 ，卻受欺誤付予台南市五信，而遭不當取得），既系爭協 議書為無效，該不足部分土地價款之給付，已欠缺給付之 原因，上訴人陽信銀行台南分公司就該不當多取之土地價 款【曾通行、楊進益2人共計1,481,081元，即如上訴人乙
○○於原審所呈94年6月29日準備書㈤狀附之「原告受讓 債權明細表」編號1所示，見原審卷218頁、本院㈠卷96頁 】，乃屬不當得利，訴外人曾通行、楊進益等2人亦因之 受有損害，上訴人乙○○已受讓該二人對上訴人陽信銀行 台南分公司因本件情事所生之債權，自亦得依法向上訴人 陽信銀行台南分公司請求給付。
⒎又縱系爭協議書係屬有效，則系爭協議書係於86年10月3 日訂立，而訴外人楊進益、曾通行二人係基於該協議書所 定，由台南市五信運作分別於87年2月6日、87年3月30 日 始取得不足之基地配分，則上訴人陽信銀行台南分公司應 自86年10月3日起，即對楊進益、曾通行二人房屋不當使 用上訴人乙○○土地致生不當得利，至其等於93年3月4日 向上訴人乙○○取得土地而補足其基地配分之日止，依本 院88年度上易字第80號民事判決所示，楊進益須按每年4, 047元、曾通行須按每年2,024元繳付上訴人乙○○款項之 權利受損情形，應為負擔，實無疑義。則楊進益部分為25 ,968元【期間為86.10.3~93.3.4，略以6年5月計，計算式 ：4,047 ×（6+5/12）=25,968元】，曾通行部分為12,98 7元【期間為86.10.3~93.3.4，略以6年5月計，計算式：2 ,024 ×（6+5/12）=12,987元】，即如上訴人乙○○於原 審所呈94年6月29日準備書㈤狀附之「原告受讓債權明細 表」所載【見本院㈠卷96頁】。
⒏再者，訴外人楊進益、曾通行等人因與台南市五信已簽立 系爭協議書，乃認台南市五信會依約保證其產權清楚及無 損及權益之瑕疵負擔。惟訴外人楊進益、曾通行等人乃因 其房屋基地之應有部分不足額，即於88年2月2日曾分別以 「仁德後壁厝郵局第9號」及「台南虎尾寮郵局第52號」 存證信函，通知台南市五信應依承諾負起賠償責任，台南 市五信初始未予回應，嗣經台灣日報記者丙○○出面協調 ，台南市五信之協理林昆定即邀集上訴人乙○○、楊進益 、曾通行等人在台南市五信總社三樓會議室協議，並獲致 ：土地持分不足額問題，既已訴訟，法院只要認定曾通行 、楊進益等2人確有土地持分額不足，並經判決確定，台 南市五信自會負責賠償之承諾。而就此協議過程，乃有參 與協調之證人丙○○可得為證。按本件不論系爭「86年10 月3日協議書」係屬有效抑或無效，既之後台南市五信就 關於訴外人楊進益、曾通行之土地持分不足額問題，曾承 諾：只要法院認定確有土地持分額不足，並經判決確定， 其自會負責賠償。則就相關土地持分不足額之情事。經本 院88年度上易字第80號民事確定判決，認定在案，是上訴
人陽信銀行台南分公司自應依其承諾履行賠償，亦屬當然 。
㈣、橫利公司所興建之集合住宅，因房屋係坐落陳金堆、吳美 雲所有應有部分1/2之土地，經原審法院83年度執字第559 6號強制執行事件查封將拍賣，橫利公司為籌措資金使「 房地合一」俾履行其與承購戶間之買賣合約，即提供18間 房屋向台南市五信申請抵押貸款；當時，橫利公司恐以公 司名義承買會遭其他債權人強制取償，遂與工地負責人曾 進興簽訂合約書，約定由公司提供貸款資金，而由曾進興 以個人名義承買前開土地，再將之移轉登記予承購戶；但 台南市五信於設定抵押權後，竟以該抵押權係另案陳金堆 、吳美雲2人建築融資案的『追加擔保』，18棟房屋既係 為擔保他人債務而設定，該社自無放款義務等語為由，片 面否定橫利公司放款之申請，凡此有本院90年度上字第11 7號民事確定判決之認定事實可稽【參見該判決書理由（4 ），第23頁至第24頁】。而橫利公司貸款未獲放款後，雖 曾數度前往台南市五信中華分社向經理郭義豐理論，並要 求塗銷抵押權遭拒，是並非橫利公司無提出放款與塗銷抵 押權之請求，而是台南市五信違反誠信，刻意將橫利公司 之抵押即視為陳金堆等地主借款之追加擔保，期能收回更 多的債權，凡此事實，亦經原審依協議書內容、當時客觀 背景及當事人事後如何履約等一切情形，綜合判斷當事人 真意後所是認（參見原判決第19頁），是上訴人陽信銀行 台南分公司主張橫利公司提供18棟建物設定抵押權後，既 未提出放款申請，亦未出面主張或訴請塗銷抵押權設定登 記，該抵押權應認為合法有效云云，實無可採，至為灼然 。
㈤、在橫利公司之購地計劃落空後，因與承購戶間的履約問題 無法解決，而其負責人黃榮臨因而四處逃避躲債，致公司 營運面臨停擺，此可由：原審法院將「83年度票字第3631 號民事裁定」，交付郵政機關送達至「台南市○○街○段 122號」時，因該送達地址已「人去樓空」，郵務人員遂 將上開本票裁定改送至「台南市○○路111巷126號」【參 見本院㈠卷95頁之「送達證書」影本右下角之改送記載】 得證。基上，橫利公司必未收到該本票裁定，而台南市五 信亦已承認未對橫利公司貸放任何款項【見原判決17頁： 兩造不爭之事實㈢】，且本票裁定亦無實質之確定力。是 上訴人陽信銀行台南分公司所稱：「橫利公司未對本票裁 定提出異議，即可證明橫利公司有欠30,000,000元」云云 之主張，實屬無據。
㈥、上訴人陽信銀行台南分公司否認證人丙○○證述，及主張 林昆定無權代表台南市五信之理由，亦非有據，此稽之： ⒈於86.5.27「台南市五信」以「人事令」指派該社職員郭 義豐為「後甲天地」（即承購戶購買房地之案場名）融資 案催收專責處理人員。該「人事令」中載有：「…（2） 另債務人『陳金堆、吳美雲』積欠32,182,251元，得由橫 利建設公司黃榮臨等18戶建物分戶貸款代償，本社受償後 即准予塗銷抵押權…」之內容。郭義豐受命後即與承購戶 開會協商，並依據承購戶提出的買賣合約書與「橫利公司 」製作之「土地持分明細表」（即本院88年度上字第80號 民事確定判決已認定之事實，見該判決書第21頁第11行） ，先行手製一份明細表，交由承購戶核對認可後，再繕打 成附件附於協議書。其中，楊進益因購有建坪各為89.8、 53.71平方公尺（建號分別為1075、1053）之房屋2間，而 當時郭義豐依手製之明細表與橫利公司製作之土地應有持 分表配分，該2間房屋使用土地持分應為497/20000與313/ 20000，惟「台南市五信」作業時，竟利用承購戶非專業 與未察之機會，將大小不同2間房屋應使用之基地，卻均 以「小屋」配分313/20000；而曾通行之房屋使用基地之 配分，則以「立可白」將附件原記載的515/20000塗改為4
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