即為成立；民法第153條第1項定有明文。準此，當事人締結 契約一經意思合致而合法成立，其私法上之權利義務，即應 受其拘束，非一造於事後所能主張增減。是當事人間所訂契 約，除與強行法令相反外，其契約中所表示之意思，法院自 應依據以為判斷；易言之，當事人本於自主意思所締結之契 約，若其內容不違反法律強制規定或公序良俗，基於私法自 治及契約自由原則，即成為當事人間契約相關行為之規範（ 最高法院104年度台上字第2192號裁判參照）。次按解除權 之行使，應向他方當事人以意思表示為之。第258條及第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之；民法 第258條第1項及第263條亦分別定有明文。是終止權（合意 終止除外）之行使，依民法第263條準用同法第258條規定， 應向他方當事人以意思表示為之，且法定或約定終止權之行 使為單獨行為，無待他方當事人之承諾（最高法院94年度台 上字第1594號裁判參照）。另按當事人終止契約，須有終止 權，終止權有基於法律規定而生者（法定終止權），有基於 當事人約定而生者（約定終止權）。約定終止權之行使方法 ，應依契約當事人之約定，如未約定，依民法第263條準用 同法第258條之規定，得由一方向他方當事人以意思表示為 之（最高法院101年度台上字第232號裁判參照）。 ㈡查系爭工程依系爭工程合約第4條約定，工程期限應自開工日 始起於400個日曆天申請使用執照，自開工日起548個日曆天 全部完工（含合約範圍之土建工程），已如前述，復為兩造 所不爭執。而自開工日起至使用執照申請日之合理完工期限 ，經臺南土技公會鑑定結果，已認定日期為106年11月29日 （即系爭工程D、E、F棟之各棟合理完工期限之最晚時間﹝即 D棟﹞為全案合理完工期限，見該鑑定報告書第1冊第28頁） ；依此，系爭工程再加計148個日曆天即應全部完工，洵堪 認定。又系爭工程合約於第25條（甲方﹝即三香公司﹞之終止 契約權）第1、2款依序約定：「乙方（即裕坤公司）有下列 各項之一者，甲方得限期改正，乙方逾期不為改正時，甲方 得終止本契約，甲方因此而受有損害，乙方應負賠償之責。 ⑴乙方違背本契約有重大過失者。⑵乙方工作能力薄弱，任意 停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能 如期竣工時。」（見原審補字卷第32頁）。準此，若權衡該 契約所規範目的保護之法益與該工程承攬私法行為本身涉及 經濟交易安全、信賴保護之法益等因素，應認系爭工程合約 此約定性質屬於具有效力之約定，而非僅為監督或取締規範 。是兩造合意簽訂系爭工程合約後，裕坤公司於施作系爭工 程時，自應受上揭約定內容之拘束。
㈢次查裕坤公司施作之系爭工程確有未依照設計圖說規範施工 及使用不符系爭工程合約所規範之鋼材，已如前述；而裕坤 公司對於系爭工程建物中之D、E兩棟建築，經原審法院囑由 臺南結構公會鑑定後，已就「梁柱接頭及柱内加勁板全部未 依規定施作」、「螺栓扭力測試不合格」之情事，表示同意 並具狀聲請撤回此部分之鑑定（見D棟鑑定報告書第6頁、附 件五之初勘第三次會議記錄、109年4月6日民事陳報狀、E棟 鑑定報告書第4、5頁），而此部分工程瑕疵修補費用，其中 D棟廠房結構補強經費概算為15,273,851元，E棟廠房結構補 強（接頭銲道補銲、即方案二）之工程總價為2,077,000元 ，總計此部分之修補費用金額為17,350,851元（即：15,273 ,851＋2,077,000＝17,350,851，不含稅），則有臺南結構公 會出具之D棟、E棟鑑定報告書內附之廠商報價單等在卷可憑 （詳見D棟鑑定報告書之附件15、E棟鑑定報告書之附件10） 。
㈣依上所陳而為推究，本件裕坤公司確有未依照設計圖說規範 而為施工，及使用不符合系爭工程合約規範之柱狀鋼材情事 ；又依系爭工程合約所載，系爭工程約定之承攬總價款為8, 100萬元，而裕坤公司因施作系爭工程致生瑕疵經臺南結構 公會鑑定結果，認定修繕補強費用高達17,350,851元，其金 額已占本件承攬工程總價款之21.4%，衡情堪認其施作工程 行為顯已有重大過失；且裕坤公司身為專業營建商，原應具 有專業營造建築知識，修繕能力強，且較三香公司接近施工 作業程序，更易於判斷瑕疵可否修補，較能實現以最低成本 獲取最大收益之經濟目的，惟期間經三香公司多次催告要求 其提出經由專業技師簽證之改善計畫以為進行修補，裕坤公 司迄未能提出致無法修補完成。而營造產業乃是勞力密集產 業，靠累積營建經驗與技術之生產業，非尖端工業；裕坤公 司既為專業營建商，其對鋼結構建物之設計與一般建築物不 同，且對興建所要求之條件及相關法令規範內容，即有關設 計基準（包括結構物之桿件、接頭、接合器之容許應力、耐 震設計）、鋼結構接合型式、品質要求（包括購料起迄加工 、接合、安裝完成，均應詳細查驗證明其品質及安全，為確 證施工能達到設計標準，應聘請專業人員辦理查驗工作，詳 細記載查驗事項，並將不合格部分完成改正）、施工圖（施 工前應依據設計圖說，繪製施工圖，且施工圖需註明各構材 於製造、組合及安裝時所需之完整資料，含安裝圖、製造圖﹝ 構材之尺寸、重量、數量、編號、表面處理方式與相關位置，配 件之尺寸、位置、數量與編號，螺栓之孔徑大小、位置與數量， 銲接型式、尺寸、長度及相關技術﹞）、材料表（標示每一構
材與配件等之斷面尺寸、長度、數量、重量、材質）、接合技術 等事項，本當應為其所理解、具備及應有認知者；依此，若 從營建工程要求之專業角度而為觀察，亦堪認裕坤公司實已 有施作能力薄弱之情事。
㈤另如前所述，裕坤公司就系爭工程依約應自106年11月29日之 後加計148個日曆天（約為107年4月27日）完成全部系爭工 程，惟全部完工期限屆至後，裕坤公司仍有數量龐大之工程 瑕疵情況待修補，且就工程瑕疵之採樣、鑑定等事項與三香 公司間迭有爭執，致迄107年6月間仍未能全部完工及修補完 成；是三香公司陳稱：對裕坤公司就系爭工程有不能依約如 期完全竣工之情事，係以可歸責於裕坤公司之事由而為主張 等語，應認有據而可採信。準此，三香公司於107年6月14日 委由律師發函，向裕坤公司表示：「主旨：茲依當事人三香 科技股份有限公司委任代為發函向台端終止104年12月30日『 三香科技股份有限公司廠房及辦公室新建工程』工程合約， 並請求賠償損害如下（詳如說明），請查照。」「說明：‧ ‧本工程自105年1月15日申報開工，迄今仍因嚴重遲延及重 大施工瑕疵及材料錯誤等因素，仍然擱置未能完工，逾期已 超過500天以上。‧‧台端顯已無意願將瑕疵修補符合契約要 求，亦無能力將工程完工，茲依工程合約第25條第1、2款之 約定，‧‧終止工程合約。」（見原審補字卷第169至170頁） ，並於107年6月15日經郵局寄送方式送達予裕坤公司收受（ 見原審補字卷第172頁）；則揆諸前揭說明及依民法第95條 第1項前段規定，三香公司依系爭工程合約第25條第1、2款 規定，終止本件系爭工程合約，於法自屬有據；且系爭工程 合約已於107年6月15日終止，亦堪認定。至三香公司就終止 系爭工程合約乙事，雖於前揭函文又列舉民法第511條為依 據，惟按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方 之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消 滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之 規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。有關民 法債編承攬規定，除第511條有定作人之意定終止權及第512 條第1項法定終止權外，承攬人就承攬契約僅有契約解除權 ，並無終止權，此觀民法第514條第2項之規定自明（最高法 院100年度台上字第1632號裁判參照）。而如前所述，本件 三香公司係以裕坤公司逾期完工，且無意願將工程瑕疵修補 以符合系爭工程合約要求，亦無精確專業能力足以將系爭工 程全部完工，認係可歸責於裕坤公司之事由，本於系爭工程 合約之前揭約定而終止系爭承攬契約。依此，自與民法第51 1條規定之任意終止無涉，惟此並無礙於系爭工程合約確已
經三香公司依該合約之約定而予以終止的效力。四、三香公司依系爭工程合約第25條約定及民法第493條、第494 條等規定，請求裕坤公司賠償其瑕疵修繕補強費用18,218,3 94元（含稅），應有理由：
㈠按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。第258條及第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。又工 作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承 攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承 攬人請求償還修補必要之費用；民法第260條、第263條、第 493條第1項及第2項分別定有明文。次按民法第260規定，解 除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；此為當事人依法律規 定終止契約時所準用，復為同法第263條所明定。基於同一 法理，如依契約約定終止之情形，應可類推適用。因此，約 定終止權人於終止以前，如已有之損害賠償請求權，不因約 定終止權之行使而受影響（最高法院95年度台上字第2152號 裁判參照）。惟所指之損害賠償，並非積極的認有新賠償請 求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因 解除權 (終止權) 之行使而受妨礙（最高法院88年度台上字 第1219號裁判參照）；至於因契約消滅所發生之損害，則不 在民法第260條所定得請求賠償之列。又按所謂定作人得自 行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕 修補為其要件；是承攬人完成之工作存有瑕疵，定作人得依 民法第493條規定，請求承攬人償還瑕疵修補費用，惟需先 行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始 得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工 作物流於無用，浪費社會資源。亦即觀諸民法第494條、第4 93條第1項、第2項之規定，承攬人對於工作瑕疵應負責任， 以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬 人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件（最高 法院91年度台上字第771號裁判參照）。
㈡查裕坤公司就系爭工程確有未依照設計圖說規範而為施工， 及有使用不符合契約規範之鋼材情事，又裕坤公司施作系爭 工程致生之瑕疵，已經臺南結構公會鑑定其修補費用金額占 本件承攬工程總價款之21.4%，堪認已有重大過失；且期間 經三香公司多次催告要求提出經專業技師簽證之改善計畫以 為修補，惟裕坤公司迄無提出致未能修繕補強完成，亦證裕 坤公司實已有營建施作能力薄弱之情事。另裕坤公司於應完 成全部工程之完工期限（107年4月27日）屆至後，仍有數量 龐大之工程瑕疵待修補，且因採樣、鑑定等事項與三香公司 間迭有爭執，致迄107年6月間仍未能全部完工及修補完成；
故三香公司依系爭工程合約第25條第1款及第2款約定，於10 7年6月14日委由律師發函，向裕坤公司表示終止系爭工程合 約，並於同年月15日經郵寄方式送達予裕坤公司收受而生終 止效力，已如前述。則揆諸揭說明，三香公司據此請求裕坤 公司應賠償其因此所受之損失，於法自屬有據。 ㈢次查因裕坤公司施作之系爭工程有前揭未依照設計圖說規範 施工，及有使用不符合契約規範鋼材之瑕疵等情事，是三香 公司委任之監工即呂明憲建築師已先後於106年7月14日、10 月16日分別發函予裕坤公司，請該公司盡速改善，以確保系 爭建築物安全，並於說明欄依序表示：「⒈貴公司承建三香 科技公司廠房新建工程，本所於106年6月20日與三香公司人 員會勘現場時，發現部分工程未依照圖說施工，本所於現場 以口頭告知貴公司工地主任，請盡速改善。⒉本所於106年6 月29日於工程討論會議中，再次告知貴公司，請貴公司進行 改善，並請留存改善過程之相關資料。⒊依據貴公司於106年 7月12日來信相片所示，貴公司之施工改善計畫並未妥善， 敬請貴公司會同工地主任及專任工程人員，提出詳盡改善計 畫，並據以施工，以維建築物之安全。⒋請貴公司之專任工 程人員、工地主任依據營造法之規定，確實執行相關工程工 作。」「⒈本工程於施工過程中，因為貴公司之施工與原設 計有所不符，經與貴公司及三香科技有限公司人員會勘現場 後，有關施工之重大缺失，敬請貴公司盡速改善。A.目前獨 立平台樓地板之施工厚度為15公分，與原設計不符。B.目前 之鋼結構柱樑接合之施工，全部未作開槽滲透焊接，與原設 計不符，對於整體建築物之耐震安全將造成嚴重影響。⒉敬 請貴公司對本工程之鋼結構做全面性檢核（含D棟及E棟）， 對於目前之施工現況與原設計圖不符部分進行改善，以維建 築物安全。」（見原審建字卷㈠第37、39頁）。又三香公司 因系爭工程致生施工瑕疵等情事，期間曾5次委由律師發函 予裕坤公司，即：⑴於106年10月31日發函，表示裕坤公司提 出之「新建工程貳樓SS2版補強計畫書」僅係針對獨立平台 之樓板做補強，對於建築物的整體安全並無效益，在樑柱接 頭未改善焊接問題前，整體結構強度有問題，請裕坤公司於 二週內就建築師所指施工與原設計不符部分，就鋼結構做全 面性檢核（含D棟及E棟），與原設計圖不符部分進行改善， 且該計畫必須經過技師簽證屬確實可行之計畫，並應提出切 結書切結將來必定按照改善計畫確實施工（見原審建字卷㈠ 第91頁）；⑵於106年12月8日發函，針對裕坤公司106年11月 23日裕坤字第10501000061號函（即被證10、見原審建字卷㈠ 第173至205頁），表示其未能依照106年11月7日工程會議之
結論提出改善計畫切實改善施工瑕疵錯誤及遲延等缺失，請 裕坤公司依說明事項辦理修正後，於106年12月10日前重新 提出修正後之具體可行改善計畫書，以便重新審核後進行改 善（見原審建字卷㈠第209至215頁）；⑶於107年1月10日發函 ，表示三香公司已就裕坤公司提出（107年1月5日）之改善 計畫，於同年月9日以email回覆，並說明「又因樓板未施作 剪力釘而無法符合原設計之安全規範，則其他改善方式將因 為樓地板未達安全規範而等同無效。就結構工程技師分析及 簽證部分，請務必於107年1月15日以前完成。」（見原審建 字卷㈠第301頁）；⑷於107年3月15日發函，表示裕坤公司於1 07年2月5日所提出之缺失改善計畫，顯不符合契約本旨‧‧， 裕坤公司有義務先說明結構鋼材不符原設計要求，應再如何 改善並另提計畫；因先前改善計畫均不可採，‧‧請裕坤公司 提出確實可行之修復方案後再行商議（見原審建字卷㈠第435 頁）；⑸於107年3月29日發函，表示因鋼材不符合系爭工程 合約第9條第3項第2款約定之材質，依民法第493條第1項規 定主張應拆除重做，請裕坤公司應於7日內提出D棟拆除重做 之改善計畫，並應於1個月内修補完畢，‧‧裕坤公司使用鋼 材不符合合約規範，未依照設計規範施工，導致新建廠房結 構不符合契約要求，‧‧目前D棟廠房獨立平台已產生鋼柱本 體彎曲現象，目視即可看出彎曲情形。‧‧且已對裕坤公司所 使用之材料已難以信任，若裕坤公司同意負擔費用就所使用 之材料全部重新檢測，則可召開工程會議討論如果進行全部 檢驗（見原審建字卷㈠第448頁）；而裕坤公司對前揭函文內 容並未加以爭執，惟裕坤公司並未於定作人即三香公司所定 相當期限內修繕補強完成。依此，三香公司依民法第493條 第1項規定，自行修補並請求裕坤公司償還其瑕疵修補之必 要費用，於法亦屬有據。
㈣又查有關系爭工程施作之瑕疵情形及修補費用等項，已經原 審法院囑由臺南結構公會鑑定，鑑定結果為：
㊀系爭工程D棟建築物之鑑定結論（見D棟鑑定報告書第6至9頁 ）：
⒈梁柱接頭及柱内加勁板經現場目視確認，兩者均未依規定如 實銲接，此兩項施工瑕疵導致鑑定標的物D棟之梁柱接頭由 原設計的彎矩接頭(moment connection)變成剪力接頭(shea r connection)，使地震力(水平側力)無法透過樓版及鋼梁 順利傳給鋼柱再下傳至基礎，讓鑑定標的物D棟結構由靜不 定轉為不穩定結構而有安全疑慮。
⒉柱封板銲接及板對接銲接部分，由非破壞檢驗報告及現場目 視可知，施工單位未依規定將20mm厚之柱封板開槽，致使銲
條只能融燒表面0至5mm的深度，而在5〜20mm深度範圍内存在 銲道瑕疵，亦即檢測結果是D棟所有柱封板銲接及板對接銲 接之銲道全數不合格，依此檢驗結果並考慮本標的物強度是 彎矩控制，故於現況與補強分析模型中將20mm厚鋼板改模擬 成5mm厚鋼板。
⒊螺栓扭力測式不合格部分，裕坤營造有限公司已於鑑定技師 第3次初勘會議中同意不檢測，雙方兩造同意螺栓扭力測試 不合格，相關會議記錄詳附件五。
⒋SN490誤用SN400鋼材部分再細述如下：‧‧d.5片送驗鋼材試體 ‧‧依據第三次初勘會議記錄，除柱線D-2、柱線D-3兩鋼柱( 一樓至屋頂層)材質為SN400外，D棟其餘SCI與SC2鋼柱材質 認定為SN490B，並依此作為現況與補強分析程式設定之依據 。
⒎承第6點，經現況分析模型檢核可知，1樓至3樓有90%以上鋼 柱、37%(63/170=0.371，其中有8支型鋼大梁 RH700x300x13 x24)左右的鋼梁，無法滿足設計規範鋼結構極限設計法規範 及解說之要求，亦即⒈〜⒋點之施工瑕疵影響了鑑定標的物D棟 之結構安全，若要符合原設計可繼續使用，鑑定標的物D棟 必須進行結構補強（詳附件十二）。
⒏在三香科技股份有限公司冀望維持現有内部使用空間亦即内 部不增設斜撐系統或剪力牆的前提下，修改現況分析模型成 為補強分析模型，相關修正如下列所示：‧‧f.D棟廠房結構 補強設計圖如附件十三，附件十三之補強設計圖是本鑑定工 作為辦理補強分析與編定補強經費所採用之補強原則，後續 如要辦理補強施工時，應依規定委由專業技師辦理設計與簽 證各項補強設計圖說。
⒐補強分析模型經檢核確認所有鋼柱、鋼梁均可滿足設計規範 鋼結構極限設計法規範及解說之要求，即補強後D棟廠房可 以達成符合原設計結構安全與契約之要求，D棟廠房補強設 計結構計算書詳附件十四。
⒑委託專業施工廠商依據補強設計圖說編製預算供雙方參考， 且不同廠商所估之預算亦會有所不同；D棟廠房結構補強經 費概算為壹仟伍佰貳拾柒萬參仟捌佰伍拾壹元整，詳細經費 概算資料詳附件十五。
㊁系爭工程E棟建築物之鑑定結論（見E棟鑑定報告書第5至6頁 ）：
⒈由第九章第三點：「會議結論確認D、E兩棟之梁柱接頭銲接 與柱内加勁板全部未依規定施作，裕坤營造有限公司同意不 進行鑑定‧‧」，針對此項目經現場目視檢測E棟所有梁柱接 頭後，確定皆未依原設計圖說施作梁、柱接頭銲道，現況接
頭照片詳附件七。依原設計圖說之接頭設計型式為抗彎接頭 ，惟依現場勘查後接頭確有施工缺失，該缺失使大梁彎矩傳 遞至柱之機制喪失，在現況結構評估上採用無法傳遞彎矩之 剪力接頭來模擬。經電腦分析結果，因施工缺失使現況結構 在自重、設計風力、設計地震力各外力作用下，編號“SCI” 鋼柱已無法符合現行相關法規需求，須進行結構上補強或依 原設計圖說進行施工缺失改善。詳細分析結果，詳附件八。 ⒉本次鑑定報告書將依現場勘查結果、結構補強之合理性與可 行性，提出兩種型式之補強方案。分述如下：方案一：鋼斜 撐補強。‧‧方案二：接頭銲道補銲。‧‧
⒊上開相關各方案之補強工程經費，委託專業施工承商依據補 強 設計圖說編製預算供雙方參考，且不同廠商所估算之預 算亦會有所不同。方案一：鋼斜撐補強，工程總價為壹佰壹 拾伍萬玖仟肆佰元；方案二：接頭銲道補銲，工程總價為貳 佰零柒萬柒仟元，預算總表詳附件十。
㈤另查臺南結構公會係由結構技師所組成之社團法人，結構技 師為結構工程專業分科技師，對建築物及道路橋樑等結構物 之安全分析、設計及耐震能力評估等，相較於其他相關之工 程技師更具備深入之養成教育及實務經驗，究其專業能力普 遍受到工程界、政府工程單位等機關之肯定與推崇；主要從 事橋樑、壩、建築及道路系統等結構物與基礎等之調查、規 劃、設計、研究、分析、評價、鑑定、施工、監造及養護等 業務，為一極具專業與信譽之單位。其主要鑑定項目含括： 建築結構之耐震評估、建築結構之安全鑑定、鄰房損壞之賠 償鑑估、建築結構之補強評估、各種結構設計之審查、橋樑 道路之鑑定評估、特殊建築物結構設計及評鑑、建築物結構 系統合理性之評鑑、建築物耐震能力詳細評估、公共設施結 構安全設計與評鑑、建築結構之補強評估等。又臺南土技公 會為土木、結構相關專業公會，配合內政部營建署代辦以推 動公有建築物實施耐震能力評估及補強，並協助政府解決重 大工程建設之技術諮詢及審查工作，亦協助各級法院釐清工 程爭議事項之鑑定，與民間委託各項工程鑑定、審查、評估 等工作（如：查驗暨耐震能力評估、水土保持之審查及查驗 、都市危老建物結構安全性能評估、結構耐震標章審查與施 工察證等）；而基於鑑定工作之困難度遠高於新建工程之設 計與施工，所以參與鑑定人需具有深厚之力學觀念及結構理論 背景豐富的施工經驗，及充分瞭解檢測技術、試驗成果內涵 、熟知各種補強材料之特性與施工工法等條件；至其鑑定方 法及目的，乃運用專業知識與實務經驗，以進行必要之勘查 、試驗或檢測，針對事實為分析、研判，並敘明過程與結果
及建議，且載列於報告書，供為第三者調解或雙方當事人和 解、訴訟之用。經本院核閱臺南結構公會及臺南土技公會前 揭鑑定結果所載，其確於鑑定結論詳為論述檢測技術、試驗 或檢測成果、數據，及憑以為據之證據理論基礎、詳為敘明 過程與結果及建議之理由，並制定嚴謹之行政流程；究該鑑 定人角色及其立場確超然客觀，堪認其研判、結論應為正確 公正、明確合理及實際可行。再按鑑定為調查證據方法之一種 ，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參 照民事訴訟法第376條之1第1項、第326條第2項前段及第270 條之1第1項第3款、第3項規定，得於起訴前或訴訟進行中， 就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查 證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力 ，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其 內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵 害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分 之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分 權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主 體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高 法院102年度台上字第246號裁判參照）。準此，本院認臺南 結構公會、臺南土技公會所為之前揭鑑定結論，當可採信。 ㈥至裕坤公司雖辯稱：瑕疵修補費用應不得以含稅價格計價， 而應以未稅價格17,350,851元計價等語；惟按依營業稅之制 度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰 之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅 義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消 費者負擔（司法院大法官釋字第688號之解釋理由參照）。 依此提供勞務予他人之營業人，即以提供勞務取得報酬作為 代價者，依加值型及非加值型營業稅法第2條第1款及第3條 第2項前段規定，固為營業稅之納稅義務人，惟依前述營業 稅制度精神及一般交易習慣，除別有約定外，營業稅原則上 均轉嫁由定作人（買受勞務之人）承擔。本件三香公司並非 就系爭工程之已施作或將來之工程款而為請求，而係請求前 揭施工所致之瑕疵修繕補強費用，且此部分瑕疵修補後續工 程，僅能由三香公司再委由第三人承攬進行施作，則揆諸前 揭說明，三香公司需轉嫁承擔此部分營業稅，並因之受有損 失，且此與裕坤公司之施作間顯具有相當關聯性；是三香公 司主張其請求之瑕疵修繕補強費用，應加計5%營業稅等語， 自屬有據。至裕坤公司前揭所辯，容已有將本件系爭工程款 與瑕疵修繕補強費用混為一談之誤，自不能採為有利於其之 論據。
㈦綜上鑑定報告書之鑑定內容所示，本件裕坤公司施作之D棟廠 房，有梁柱接頭及柱内加勁板未依規定如實銲接，所有柱封 板銲接及板對接銲接之銲道全數不合格，螺栓扭力測試不合 格，柱線D-2、柱線D-3兩鋼柱(1樓至屋頂層)材質為不符合 契約約定之SN400規範等瑕疵情況，已影響結構安全，若要 符合原設計可繼續使用，D棟必需進行結構補強，補強至可 以達成符合原設計結構安全與契約要求之程度，認定修繕補 強費用為15,273,851元。又裕坤公司施作之E棟廠房，則有 梁柱接頭及柱内加勁板未依規定施作之瑕疵，因施工缺失致 使現況結構無法符合現行相關法規需求，必需進行結構上補 強或依原設計圖說進行施工缺失改善；而就缺失改善之修補 方法雖有前述之方案一與方案二（詳如附表二所示、見E棟 鑑定報告書第5至6頁），惟經本院詳為核閱其鑑定意見，其 中若依方案一進行補強後，容僅能使其所有構件檢核結果皆 符合現行相關法規之需求而已。至方案二則係基於補強後之 廠房其使用性、功能性能回復原設計理念為準據，且經現場 重新銲道補銲後可回復至原設計圖說之結構系統行為、耐震 能力、安全性與使用性，即能達與原設計相同之結構型式無 異。依此，基於有關廠房工程瑕疵之修復補強，除基本上應 符合現行建築法令規範之要求外，當更應使之回復至原契約 設計圖說之品質安全要求，始為正辦；是本院認應以方案二 為正確適當，其瑕疵修補費用為2,077,000元。依上，本件 系爭工程中D棟廠房結構補強修繕費用為15,273,851元，E廠 房結構補強之修繕費用為2,077,000元，總計金額為17,350, 851元。再者，依臺南結構公會鑑定報告書所檢附鑑定報價 單所示，其上金額並未包含營業稅，又三香公司就此需另委 託第三人進行施作瑕疵修繕補強工程，且已委由陳重宜建築 師事務所就系爭工程為變更設計並完成補強，且經主管機關 即臺南市政府工務局於111年1月31日核發建造執照在案，則 經本院函查屬實在卷可稽（見本院卷㈡第123、196頁）；而 按依營業稅之制度精神，營業稅乃係對買受貨物或勞務之人 ，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上 雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之 買受人，即由消費者負擔（司法院大法官釋字第688號之解 釋理由參照）。另提供勞務予他人之營業人，依加值型及非 加值型營業稅法第2條第1款及第3條第2項前段規定，固為營 業稅之納稅義務人，惟若依前述營業稅制度精神及一般商業 交易習慣，除別有約定外，營業稅原則上均轉嫁由定作人（ 買受勞務之人）承擔，再者營業稅為依法應繳納之公法債務 ，並不因目前是否已實際繳納而免除，是本件系爭工程之瑕
疵修繕補強費用應加計5%之營業稅，準此據以核算其總金額 應為18,218,394元（即：17,350,851＋﹝17,350,851×0.05﹞＝1 8,218,394，元以下4捨5入）。從而，三香公司依系爭工程 合約第25條第1款、第2款及民法第493條規定，以自行修補 並請求裕坤公司償還因修繕補強瑕疵之必要費用18,218,394 元，於法應屬有據。
五、三香公司以裕坤公司逾期完工為由，依系爭工程合約第23條 約定請求裕坤公司給付逾期罰款810萬元，為無理由： ㈠按承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前 者係指是否完成約定之工作？後者則是指完成之工作是否具 備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用 之瑕疵。而承攬之工作是否完成？不以檢視當事人所約定之 工作內容是否已實質完成為限，定作人主觀上認定工作已經 完成，且從形式外表觀察，該工作亦具有契約所約定之外觀 形態，應認定工作完成（最高法院106年度台上字第1494號 裁判參照）。
㈡查兩造於系爭工程合約第4條、第23條（逾期責任）第1項係 依序約定：「工程期限：400個日曆天（開工日始至使照申 請）。」「由於乙方之責任未能按第4條規定期限内完工， 每逾期1天依工程總總價千分之一計罰；但以總價金之百分 之10為上限，其逾期部份如與其他項目不相牽連，可獨立計 算。」（見原審補字卷第24、31至32頁）；若依此約定文義 ，參以同條文關於付款方式（依據下列工程進度，階段性付 款部分）已就第9期工程款係約定「使照取得」時支付「5% 」，顯然與前揭約定「使照申請」不同，同時第7、8期另約 定：「本工程鷹架拆除」、「消檢合格」等情；並徵諸解釋 意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句； 民法第98條定有明文。依此，解釋當事人所立書據之真意， 應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，而探 求當事人之真意，本應通觀書據全文，並斟酌書立當時及過 去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從其主要目的及經 濟價值等作全般之觀察（最高法院79年度台上字第1778號裁 判參照），本院認系爭工程合約第4條約定之「工程期限400 個日曆天」，應係指自開工日起至提出使用執照「申請」為 止之期間，即並非謂實際完成系爭工程之日，應堪認定。又 系爭工程合約第4條之工程期限至申請使用執照為止之400個 日曆天，已經臺南土技公會鑑定認為該合理工期日為106年1 1月29日，復如前述，且為兩造所不爭執；是應認裕坤公司 至遲應於106年11月29日提出申請系爭工程建物之使用執照 ，否則需負遲延責任。三香公司主張系爭工程之合理完工期
限為106年11月29日，裕坤公司至其終止系爭承攬契約日即1 07年6月15日仍未完工，故遲延日數為198天等語，容已有誤 會。
㈢次查系爭工程之D棟廠房於106年8月17日已經臺南市政府工務 局勘驗完成，有臺南市政府政府工務局（104)南工造字第01 599號申報勘驗紀錄表影本在卷可憑（見原審建字卷㈡第43頁 )；而裕坤公司於同年9月8日即欲向主管機關提出使用執照 之申請，惟因兩造間有施作工程瑕疵修繕之爭議，致因監造 之建築師遲未用印送件而予以擱置，已據裕坤公司於原審及 本院審理時陳述在卷；且依兩造公司承辦人員間之LINE對話 記錄（見原審建字卷㈡第45、47頁）顯示，三香公司承辦人 員於106年9月8日下午以LINE傳送使用執照申請書予裕坤公 司，向裕坤公司承辦人員表示：「請印出各一份簽名蓋章後 寄給我，建築師才要簽（起造承造都要簽名）」等語；嗣兩 造之承辦人員於106年9月20日下午相互對話：「裕坤公司： 請問一下三香的使照申請書好了嗎？三香公司：建築師還沒 有給我。裕坤公司：知道何時會給嗎？還有問題嗎？三香公 司：建築師方說有問題，有跟你們聯絡請改善後跟他聯繫（ 誤為系）詳細我也不清楚」；再參以三香公司於系爭工程之 鑑定過程已陳稱：系爭D棟及E棟廠房鋼構工程有嚴重施工瑕 疵，非經補強無法達原設計之安全需求，此為106年9月8日 裕坤公司提出使用執照申請，呂明憲建築師不用印之主因等 情在卷以察；堪認裕坤公司辯稱：其已於106年9月8日即在 使用執照申請書上簽名蓋章，請三香公司及建築師用印後送 件等語，應屬有據，而堪信為真實。
㈣又查經本院核閱系爭工程之台南市政府（104）南工造字第01 599號建造執照所載，該建造執照已經主管機關核准增加建 築期限7個月，即展延期限至107年7月14日（見本院卷㈡第19 0頁），而依申報勘驗紀錄表，最後進行勘驗（D棟3樓）完 成紀錄日期為106年8月17日（見同上卷第194頁），且如前 所述，由兩造公司承辦人員間之LINE對話記錄，已可證裕坤 公司早於106年9月8日即欲提出使用執照之申請。另系爭工 程係至107年1月19日始經呂明憲建築師以監造人名義用印， 持向主管機關申請系爭建物之使用執照（見原審建字卷㈡第2 55至256頁），其上記載申報竣工日期為106年9月10日，且 當時並未提出D、E棟鋼構施工瑕疵補強設計之計畫；再者， 依現行建築法規所定，建築工程完竣後，應由起造人會同承 造人及監造人共同申請使用執照，經主管機關形式審查主要 構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者（惟 有部分地方政府自113年7月起採「源頭管制」，即建商必需
提出消防、電機技師等簽證，始予核發使用執照），發給使 用執照，並得核發謄本；即領得使用執照後始得申請接用水 電或營業登記、辦理所有權移轉入住等使用行為。且按「完 成主體工程」及部分指定項目，即能核發使用執照；至申請 使用執照時之審查項目（詳如附表三、見原審建字卷㈡第256 頁），則與已完成之系爭工程是否具有瑕疵情事無關，即本 件瑕疵之補強計畫書並非申請使用執照時需予審查之必備要 件。可見於106年9月8日即裕坤公司提出使用執照用印之申 請時，呂明憲建築師並無拒絕用印之理由。依此，當時三香 公司及其使用人即建築師呂明憲單方拒絕用印，實為系爭工 程使用執照申請期程延宕之原因，自非可歸責於裕坤公司之 事由。
㈤如前所述，系爭工程於106年8月17日即經台南市政府工務局 勘驗完成，而建築師係於107年1月19日用印向主管機關提送 使用執照之申請，且其上記載申報系爭工程之竣工日期為10 6年9月10日。又系爭工程經臺南土技公會鑑定結果，已認定 完成之工程款為73,297,778元（含利潤、含稅，見該公會鑑 定報告書第1冊第27頁及附件五），核佔契約總工程款金額 之90.4%，再參以系爭工程合約第4條有關付款方式之各期款 約定比例以察，顯見系爭工程應僅剩後續非營建事務之申請
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