未提出設計圖，即未完成全部之工程，自無竣工驗收之問題 。上訴人始終執系爭工程有六項問題未決，無法辦理開工事 宜等語置辯，然此為上訴人之卸責之詞，因依工程投標須知 及附件第5條第1項、第7條規定投標廠商自應於投標前前往 現場勘查，並詳閱招標文件及工程圖說，充分評估後投標， 若有疑義應於規定期限內請求被上訴人釋疑，若無即視為能 接受全部之條件，於得標後自應受契約及相關附件之拘束， 依約施作履行。上訴人1101號函所述六項問題實為其未於投 標前至現場勘查及未對契約內容充分了解所致，亦未於招標 前申請釋疑，則於締約通知開工後始執此為無法開工之事由 ，並歸責於被上訴人，實屬無據。然被上訴人仍本於協助之 最大善意一一為上訴人釋疑，並就上訴人問題三、四、五部 分，變更新增AC切割及AC修補費用，僅因無法滿足上訴人之 不合理要求，上訴人即不願開工，上訴人既未具備系爭契約 任一款之終止事由，自無終止契約並請求被上訴人補償其損 失之權等語資為抗辯。
三、兩造對下列事實，並不爭執，堪信為實：
（一）被上訴人交通部公路總局第五區養護工程處於92年9月間 公開招標「159甲線行道路樹補植工程及攀緣植物新植工 程」，於92年10月9日決標，並由上訴人得標。兩造於同 年10月22日簽訂系爭工程契約，契約金額2,960,000元， 履約保證金為296,000元。此有系爭工程契約、工程詳細 價目單、中文公開招標公告資料、綠化撫育工程施工補充 條款、工程施工補充條款、交通部公路總局工程投標須知 及附件等附卷可佐（見原審卷第16-63頁）。（二）被上訴人之阿里山工務段於92年11月4日召開「159甲線行 道路樹補植工程及攀緣植物新植工程」工程施工計畫檢討 及施工協調會，經該會議決議：「一、承包商建議關於緊 鄰慢車道之木棉樹，由於施作恐影響行車及移植木棉樹樹 徑超過30公分者，恐移植存活率不佳，是否移補植，俟陳 報上級會勘後研議辦理。二、工程施作樹植穴原則距離為 每株2M-3M，有住家處則避開，俟與甲方承辦工程司現勘 後決定栽植位置。…四、承包商為求移植路樹不破壞原有 AC路面，建議變更新增AC切割及AC修補項目，以維安全及 觀瞻。五、以上俟報奉公路總局第五區養護工程處裁示後 辦理。」，亦有該會議紀錄在卷可稽（見原審卷第70-71 頁、114-116頁）。
（三）被上訴人於92年11月10日以五工阿字第0920010171號函， 要求上訴人提出施工計劃書及圖送該機關憑辦，上訴人則 於92年11月16日以92宗字第1101號函覆被上訴人阿里山工
務段，並副知被上訴人發現有六項問題，有上開函文2份 在卷可稽（見原審卷第72-76頁）。
（四）被上訴人之阿里山工務段於92年11月18日，要求上訴人於 文到5日內開工，並於92年12月1日：「有關貴公司來函說 明三，本段已將相關建議問題，提報公路總局第五養護工 程處裁示辦理中」等語，有上開函文1份在卷可稽（見原 審卷第77-78頁）。
（五）被上訴人復92年12月5日五工養字第0920023021號函謂： 「本工程緊臨慢車道之木棉樹樹徑超過30公分者恐移植存 活率不佳，應由承包商斷根後2個月再移植。」「承包商 建議為求移植路不破壞原AC路面，本處同意變更新增AC切 割及AC修補，請速辦理變更預算報處核辦。」等語，有上 開函文1份在卷可稽（見原審卷第117頁）。（六）上訴人於93年2月13日復以93宗字第0204號函提出建議設 計原則，被上訴人阿里山工務段則於93年3月3日函覆上訴 人：「貴商來函所示，俟本段轉報層峰裁示續辦」等語， 有上開函文2份在卷可稽（見原審卷第82-84頁）。（七）被上訴人同意變更系爭工程新增AC切割及AC修補，兩造於 93年2月25日就新增AC切割及新增AC修補費用完成議價， 其費用為109,808元，有上開函文2份及價目單1紙在卷可 稽（原審卷第118-120頁）。
（八）上訴人於93年2月27日再以宗富9302006號函，請被上訴人 之阿里山工務段對於設計圖「契約補充條款就【藝術型樹 圍石】之採用材質並無具體規範，且市場上並無材料商生 產」、「上訴人採用混凝土製成樹圍石為何不可？」、「 工程施工項目『原有樹穴整理』之數量不足」等問題協助 解決，以早日施工完成等語。被上訴人阿里山工務段則於 93年3月2日以五工阿字第093008289號函，以上訴人「無 正當理由」尚未開工，報請被上訴人同意解約及沒收履約 保證金，有上開函文2份在卷可稽（見原審卷第85-88頁） 。
（九）被上訴人阿里山工務段於93年3月8日退回上訴人所送之施 工計畫書。復於93年6月29日又以五工阿字第093003092號 函通知上訴人「請儘速至本段開工施作，否則將依契約規 定辦理解約」等語。上訴人乃於93年7月7日以宗富字第93 07002號函請求依系爭工程契約第16條之規定終止契約， 嗣後上訴人並依被上訴人之要求，檢附人、物力明細表， 請求被上訴人給予補償。嗣被上訴人之阿里山工務段則於 93年12月1日以五工阿字第0930005860號函略以：同意依 系爭工程契約第15條第2款第2目辦理解約事宜等語，有上
開函文6份在卷可稽（見原審卷第89-95頁）。（十）被上訴人依系爭工程合約第23條之規定，申請行政院公共 工程委員會調解，因雙方無法合意，調解不成立。被上訴 人乃於94年10月31日以五工養字第0940033039號函表示欲 依系爭工程契約第15條第2項第2款之規定終止契約，且未 發還之履約保證金及差額保證金（含其孳息）不予發還等 語。被上訴人之阿里山工務段復於95年3月27日以五工阿 字第0950010043號函，以：「本案於94年3月3日召開終止 契約協商會議不成，經行政院公共工程委員會於94年6月 27日召開調解會議，並在94年7月12日將履約爭議調解不 成立證明書送達。」「擬請同意辦理終止旨揭工程契約相 關事宜及沒收履約保證金，以利結案。」等語，有調解不 成立證明書1份及上開函文2份在卷可稽（見原審卷第96-9 9頁）。
（）系爭工程契約附件工程施工補充條款第2頁規定，樹圍石 強度需介於2500磅～3000磅之間，並手寫「（高壓混凝磚 ）」，有該工程施工補充條款第2頁1紙在卷足稽（見原審 卷第121頁）。
四、本件上訴人另主張其於投標前根本無從發現該與綠化撫育工 程有關之上開六項問題，且該六項問題或攸關系爭工程完工 後，公有公物之設計及管理之安全性，或攸關系爭工程契約 及補充條款及施工示意圖所未規範之事項，而於施工計畫書 及設計圖須有具體細部之規劃，而有賴於被上訴人之指示， 且上開問題未獲被上訴人指示前，上訴人並無從開工，亦無 法據以提出植栽設計圖及施工計畫書供被上訴人審查後施工 、驗收，故上訴人於被上訴人未指示答覆上開問題以前無從 施工，自屬有正當之理由。故本件因可歸責於被上訴人之事 由，致上訴人無法依約如期開工，上訴人乃於93年7月7日終 止系爭契約等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯 。茲本件所應審究者厥為：㈠上訴人有無違反系爭工程契約 之開工期限？㈡被上訴人有無終止系爭工程契約之權利？㈢ 上訴人有無終止系爭工程契約請求損害賠償及返還履約保證 金之權利？經查：
（一）依系爭工程契約第7條第1項及綠化撫育工程施工補充條款 第16點分別規定：「乙方需於接獲甲方通知之日起五日內 正式開工。」、「承包廠商應在施工前提出植栽設計圖及 施工計畫書送甲方審查同意後再依函告日期開工」，有系 爭工程契約書第2頁及工程施工補充條款第2頁各1紙在卷 足憑（見原審卷第18、33頁），上開補充條款第16點雖規 定上訴人應在施工前提出植栽設計圖及施工計畫書送被上
訴人審查同意後再依函告日期開工，惟上開規定應係被上 訴人於開工前得要求上訴人提出植栽設計圖及施工計畫書 供其審查之規定，應屬被上訴人之權利，倘被上訴人捨棄 上開權利，直接要求被上訴人開工，應無不可。況系爭工 程契約第5條明定契約及附件效力之優先順序，本契約條 款效力優先於施工補充條款，於二者適用上本得互為補充 解釋適用，惟當於二者文義上顯無法相容時，始須依系爭 工程契約第5條定優先適用之規定。上開二條規定均針對 開工時點為規範，一以接獲被上訴人通知後五日內，一以 被上訴人審查上訴人提出之植栽設計圖及施工計畫書同意 後，所函告之日期。二者顯不相同，而契約第7條之規定 ，文義明確，亦無須補充適用施工補充條款，是施工補充 條款第16條規定即無適用之餘地。再者，所謂「開工」， 乃為承攬人開始施作承攬之工作，於本件系爭工程即為系 爭工程契約第3條規範之工程範圍之工作，而該條規定「 工程範圍：如工程詳細價目表及設計圖。」詳細價目表項 次5工程項目為「施工計畫書及竣工結算書圖製費」，則 由系爭工程契約第3條及詳細價目表可知，施工計畫書與 設計圖乃上訴人應施作之工程範圍，是上訴人當於接獲被 上訴人之開工通知後5日內，進行施工計畫書及設計圖之 製作，或工地之整備工作，即可認定為開工。是以，上訴 人稱開工日期之起算，應係由上訴人將植栽設計圖及施工 計畫書送被上訴人審查同意後，被上訴人才能函告開工日 期，並不足採。從而，被上訴人於92年11月18日、12月1 日、12月10日、12月15日、12月30日發文通知上訴人辦理 開工事宜（見原審卷第77至79、112、113頁），上訴人卻 從未辦理「開工」，足認上訴人違反系爭工程契約之開工 期限。
（二）再依交通部公路總局工程投標須知及附件第5條第1項、第 7條規定「廠商對於招標文件內容有疑義者，應於招標文 件規定之日期前，以書面向本局主辦工程單位請求釋疑」 、「投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱 覽招標文件及工程圖說。」有上開工程投標須知及附件第 2、3頁各1紙在卷足稽（見原審卷第44、45頁），則本件 設計數量與現場實際數量不符應可由現場勘查得知，且投 標廠商自應於投標前前往現場勘查，並詳閱招標文件及工 程圖說，充分評估後投標，若有疑義應於規定期限內請求 被上訴人釋疑，否則於得標後自應受契約及相關附件之拘 束，依約施作履行。雖本件上訴人執上述6項問題為無法 開工之事由，惟查：
①有關問題一「原植穴設計數量與實際數量不符」，被上訴 人之阿里山工務段於92年11月4日召開「159甲線行道路樹 補植工程及攀緣植物新植工程」工程施工計畫檢討及施工 協調會，經該會議決議：「…二、工程施作樹植穴原則距 離為每株2M-3M，有住家處則避開，俟與甲方承辦工程司 現勘後決定栽植位置。」，且請上訴人依上開會議結論辦 理（見原審卷第71、79頁），是縱原植穴設計數量與實際 數量不符，被上訴人亦同意會勘後決定栽植位置，上訴人 稱無法知悉柏油覆蓋之舊有植穴無法施作等語，應不足採 。
②有關問題二「原有木棉樹設計數量與實際數量不符及移植 問題」，數量部分按系爭工程詳細價目單備註欄，原有木 棉樹移植複價「依實際移植數量結算」（見原審卷第26頁 ），則上訴人即依實際點算數量移植即可，並無疑義，上 訴人自不得以此拒絕開工。
③有關問題三、四、五「原有植穴整理及回填未編列AC費用 」，被上訴人同意新增預算，兩造並於93年2月25日完成 議價，增列AC切割及AC修補費用109,808元，故上訴人亦 不得以此拒絕開工。
④有關問題六「樹圍石」部分，系爭契約附件「工程施工補 充條款」就其長寬、強度、外型皆有規範明確，並手寫「 （高壓混凝磚）」（見原審卷第35頁），上訴人自應採購 符合契約規定之樹圍石，被上訴人不同意上訴人所提非高 壓混凝土磚，應屬合理，縱上訴人主張無法知悉製作上開 高壓混凝磚之廠商為事實，亦應循其他管道救濟，而非以 拒絕開工因應，是上訴人主張依約其可用非高壓混凝土磚 或無法知悉製作上開高壓混凝磚之廠商，均非無法開工之 正當理由。
⑤綜上，上訴人未遵期開工非有正當理由，應堪認定。從而 ，被上訴人依系爭工程契約第15條第2項第2款「乙方（即 上訴人）逾規定期限尚未開工，經書面通知後逾14日仍未 開工，且無正當理由者，甲方（即被上訴人）得終止本契 約，其尚未發還之履約保證金及差額保證金（含其孳息） 不予發還。」之規定，終止兩造之工程契約，及沒收上訴 人之履約保證金、差額保證金，自屬有據。
（三）復按「訂約後因甲方之原因超過6個月仍無法使乙方開工 者，乙方得請求終止本契約，乙方因此所受損失按本局投 標須知及附件有關規定得請求甲方補償外，乙方不得提出 任何要求」，系爭工程契約第16條第2款固有明文（見原 審卷第22頁）。惟查，本件並非因被上訴人之原因超過6
個月無法使上訴人開工，已如前述，是以，上訴人主張其 得依上開規定終止系爭工程契約，並請求損害賠償及返還 履約保證金等情，即屬無據。雖被上訴人之阿里山工務段 曾去函請上訴人提供相關資料文件（如投入人力、物力明 細表等），並於93年12月1日以五工阿字第0930005860號 函「同意依系爭工程契約第15條第2款第2目辦理解約事宜 」等語（見原審卷第91-95頁），尚難憑此遽認被上訴人 同意上訴人之上開請求。故上訴人主張被上訴人同意伊終 止契約，並願賠償其損失暨返還本件履約保證金云云，尚 非可信，不足採取。
五、綜上所述，上訴人主張上開問題未獲被上訴人指示前，上訴 人並無從開工，亦無法據以提出植栽設計圖及施工計畫書供 被上訴人審查後施工、驗收，故被上訴人未指示答覆上開問 題以前上訴人無從施工。故本件因可歸責於被上訴人之事由 ，致上訴人無法依系爭工程契約之規定於簽約後6個月內開 工，上訴人乃於93年7月7日依系爭工程契約第16條第2款之 規定終止契約等情，為不足採，被上訴人抗辯上訴人既未具 備系爭契約任一款之終止事由，自無終止契約並請求被上訴 人補償其損失之權等語，尚屬可信。是則上訴人執此主張被 上訴人同意伊終止契約，並願賠償其損失暨返還本件履約保 證金云云，自屬無據。從而，上訴人依系爭工程契約及投標 須知及附件之終止契約之約定，本於契約終止之損害賠償請 求權之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人340,351元之 損害賠償及返還履約保證金296,000元，合計為636,351元， 及自起訴狀繕本送達翌日（即95年11月10日）起至清償日止 按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴 之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不 影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 22 日 民事第四庭 審判長法 官 王惠一 法 官 林永茂 法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 22 日
書記官 廖文靜