權），亦不能將其派下權處分讓與派下員以外之第三人。雖祭祀公業所有公同 共有財產之處分，依土地法第三十四條之一第五項之規定，亦可準用土地法第 同條之一第一至四項之規定，即認處分祭祀公業所有之不動產，僅須派下員過 半數同意即可，復為目前實務所採之見解；惟祭祀公業郭蘭芳處分系爭土地， 乃僅由訴外人郭章西、郭章淡、郭章科、郭章哲、郭章麟、郭哲安等六人以出 具同意書之方式，由訴外人郭章西以祭祀公業郭蘭芳之管理人之資格與上訴人 辛○○為買賣系爭土地之行為，亦如前述，並前揭同意書共六份在卷可憑；但 依前所述，本件祭祀公業郭蘭芳之派下並非僅訴外人郭章西等六人，總計派下 員共有五十人之多；可見祭祀公業郭蘭芳處分系爭土地時，並未經全體派下員 過半數之同意，應無疑義；此外上訴人等又無法提出其他確切之證據足資證明 祭祀公業郭蘭芳處分系爭土地已得其他共有人過半數同意或承認之情形，則揆 諸前揭說明，祭祀公業郭蘭芳將系爭土地出售予上訴人辛○○之買賣行為，對 於其餘之派下員（包括被上訴人等）並不生買賣之法律上效力，亦無疑義。（五）至於上訴人等雖又主張郭章西等六人係依法向嘉義縣溪口鄉申請公告管理人變 更，被上訴人等未於公告期間異議，且被上訴人庚○○訴請確認派下權存在事 件，業經判決駁回確定，被上訴人等並非派下員云云。惟按，姑不論前揭公告 期間，業經被上訴人庚○○提出異議，有嘉義縣溪口鄉公所八十二年十一月十 八日嘉溪鄉民字第八二○○七四七號函影本一份在卷可憑（見本院調借之原審 卷第八十七頁），致不足採。且按依內政部祭祀公業土地清理要點之規定，公 告權利關係人固應於公告之日起二個月內提出異議；惟此僅係行政指導，而屬 便宜管理之行政規定（即輔助文書，究其性質並非屬行政法規），自不生人民 私法上權利變動之效果。是以，有派下權人縱未於公告期限內申報、異議，當 對其原始或因繼承取得之派下權，不生影響。況本件乃訴外人郭章西等六人， 誤以土地登記簿管理人記載：「郭牛等貳名」係指郭牛、郭清瑞（郭牛之兄） ，而生有錯誤；並以此二人之孫即郭哲安、郭章西、郭章麒、郭章科、郭章淡 、郭章珍等六人為派下員全體申請祭祀公業之公告，並由其他五人推選郭章西 為管理人；且其申請公告之申請書、管理人申請書、申報之公業沿革、系統表 管理人推選書等件，均載明郭清瑞、郭牛為郭蘭芳公業之管理人（見台灣嘉義 地方法院八十二年度訴字第八九號確認派下權存在事件卷第八十八至第一六五 頁）；再參諸為郭章西等六人辦理祭祀公業公告之代書林明桐亦供證：「並沒 有看過日據時代之土地登記簿謄本，不知有其他管理人，現今土地登記簿謄本 所載管理人郭牛外之另一人為郭清瑞，是郭哲安告訴我的」等語（見前揭卷第 一三二頁）以觀，顯見本件申請公告之申報文件之所以與事實不合，係因未察 郭陣、郭知、郭陀、郭檔曾相繼為公業管理人之事實所致。從而郭章西等六人 雖依內政部祭祀公業土地清理要點完成公告程序，且經鄉公所發給派下全員證 明書，惟戣諸前揭說明，被上訴人等及其他派下員自不因此喪失其派下權，仍 無疑義。因之上訴人等之前揭主張尚不能採為有利於其之認定。（六）末者，本件祭祀公業郭蘭芳管理人郭章西出售系爭土地予上訴人辛○○後，上 訴人辛○○確已另於八十四年四月間將其應有部分（非房份）二分之一再出賣 予上訴人甲○○，並於八十四年五月十五日辦畢所有權移轉登記之事實，亦如
前述，並有前揭土地登記簿謄本影本一份為證；雖被上訴人等抗辯上訴人辛○ ○與甲○○間之買賣行為為不實，惟為上訴人等所堅決否認，此外被上訴人就 此又未能提出確知之證據以實其說，自非可採；則參以依土地法而為之登記， 有絕對之效力，土地法第四十三條定有明文以察，上訴人甲○○主張因信賴土 地登記簿謄本之記載，而與上訴辛○○人訂立本件買賣契約並非無效等語，固 堪採信。惟按各共有人對於共有物之全部為回復共有物之請求，應為共有人全 體之利益而為之，為民法第八百二十一條第一項但書所明定；是以各共有人對 於本於民法第七百六十七條規定而請求返還共有物，應求為命被上訴人向共有 人全體返還共有物（最高法院二十八年上字第二三六一號判例參照）；然上訴 人甲○○既僅為系爭土地之共有人之一，其未請求被上訴人等交還系爭土地與 其餘之全體共有人，依前揭規定，已於法未合。況本院已認定被上訴人等為祭 祀公業郭蘭芳之派下員，則渠等於前揭買賣行為之前在祭祀公業所有之系爭土 地建築前揭房舍等物，於系爭土地未交付予上訴人甲○○前，縱認上訴人甲○ ○已取得所有權，亦尚難謂被上訴人等占有系爭土地係屬無權占有。從而上訴 人等本於民法第七百六十七條之規定請求返還共有物，尚於法無據。七、綜上所述，本件上訴人等主張系爭土地原為訴外人張明修及王坤勝向祭祀公業郭 蘭芳全體派下員所購買，因其於給付價金四百零八萬元後，已無資力繼續付款， 乃以原價轉賣予上訴人辛○○；嗣上訴人辛○○因信賴地政機關關於土地所有權 人之登記及法院判決書之公信性，故上訴人辛○○購買系爭土地時係善意之第三 人。另上訴人甲○○則於八十四年四月二十六日向上訴人辛○○購買系爭土地應 有部分二分之一，且其亦為善意。況上訴人等於購買系爭土地之過程中完全不知 情，被上訴人等迄今未能提出司法判決證明彼等為祭祀公業郭蘭芳所屬之派下員 ；退萬步而言，縱認彼等為派下員，但系爭土地既已移轉登記於上訴人等名下， 在被上訴人等取得塗銷系爭土地移轉登記判決勝訴確定之前，並不得對抗上訴人 等；是被上訴人等占用系爭土地並無任何正當權源；爰本於所有權作用之所有物 返還請求權之法律關係，請求判決：⑴被上訴人己○○應將系爭土地上代號１部 分面積○‧○○八五公頃平房住宅拆除，將土地返還上訴人。⑵被上訴人庚○○ 應將同土地上代號２面積○‧○三一三公頃平房住宅、代號８面積○‧○○三九 公頃倉庫拆除，將土地返還上訴人。⑶被上訴人戊○○應將同土地上代號３面積 ○‧○一三八公頃平房住宅、代號４面積○‧○○七五公頃平房住宅、代號９面 積○‧○○四四公頃豬舍拆除，及將代號面積○‧○○八八公頃甘蔗園解除占 有，將土地返還上訴人。⑷被上訴人丙○○、乙○○應將同土地上代號５面積○ ‧○○九四公頃平房住宅拆除，及將代號面積○‧○○四九公頃空地解除占有 ，將土地返還上訴人。⑸被上訴人壬○、丁○○應共同將同所土地上代號６面積 ○‧○○八九公頃平房住宅，及代號７面積○‧○○二九公頃雞舍拆除，將土地 返還上訴人；為無理由，不應准許。至其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回 。原審為上訴人等敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人 等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如其聲明之所示，為無理由，應予駁 回。
八、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生
影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 廿一 日 臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一
~B2 法官 蘇 清 恭
~B3 法官 張 世 展
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 廿三 日~B法院書記官 廖 英 琇