臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十六年度上更㈠字第一○五號 ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○
辛 ○ ○
共 同
訴訟代理人 陳 文 忠 律師
蔡 青 芬 律師
複代 理人 李 桂 瑞 律師
被上 訴人 丙 ○ ○ 住台北縣板橋市○○路○段一二五巷六十八號一樓
乙 ○ ○
庚 ○ ○
壬 ○
右四人共同
訴訟代理人 張 雯 峰 律師
奚 淑 芳 律師
複代 理人 林 崑 地 律師
劉 炯 意 律師
張 巧 妍 律師
被上 訴人 己 ○ ○
丁 ○ ○
右二人共同
訴訟代理人 張 雯 峰 律師
奚 淑 芳 律師
林 永 發 律師
郝 鳳 岐 律師
涂 嘉 益 律師
被上 訴人 戊 ○ ○
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月四日臺灣嘉義地
方法院第一審判決（八十四年度訴字第四○一號）提起上訴，判決後，經最高法院第
一次發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人等方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人己○○應將坐落嘉義縣溪口鄉○○段第五七九號、建、○‧二五七五 公頃土地（以下簡稱系爭土地）上，如地政機關實測圖所示代號１部分面積○
‧○○八五公頃平房住宅拆除，將土地返還上訴人。（三）被上訴人庚○○應將同土地上如地政機關實測圖所示代號２面積○‧○三一三 公頃平房住宅、代號８面積○‧○○三九公頃倉庫拆除，將土地返還上訴人。（四）被上訴人戊○○應將同土地上如地政機關實測圖所示代號３面積○‧○一三八 公頃平房住宅、代號４面積○‧○○七五公頃平房住宅、代號９面積○‧○○ 四四公頃豬舍拆除，及將代號１０面積○‧○○八八公頃甘蔗園解除占有，將 土地返還上訴人。
（五）被上訴人丙○○、乙○○應將同土地上如地政機關實測圖所示代號５面積○‧ ○○九四公頃平房住宅拆除，及將代號１１面積○‧○○四九公頃空地解除占 有，將土地返還上訴人。
（六）被上訴人壬○、丁○○應共同將同所土地上如地政機關實測圖所示代號６面積 ○‧○○八九公頃平房住宅，及代號７面積○‧○○二九公頃雞舍拆除，將土 地返還上訴人。
（七）前二至六項判決，上訴人等願供擔保，請准宣告假執行。 二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）被上訴人主張其為祭祀公業郭蘭芳之派下員，上訴人否認之；被上訴人雖制作 繼承系統表證明渠等為派下員，惟壬○、丁○○之被繼承人郭登樂，其生父不 詳，自不可能證明其為派下員。又被上訴人庚○○經嘉義地方法院判決確定其 非派下員，有嘉義地院民國（下同）八十二年度訴字第八十九號判決書可憑； 另乙○○、郭定八（已由戊○○承受訴訟）、己○○、丙○○等人由戶籍謄本 亦不能證明其為派下員，若被上訴人主張其為祭祀公業郭蘭芳之派下員，自應 向法院提起確認其為派下員之訴始為合法，是以被上訴人主張其為派下員，應 無足取。
（二）本件祭祀公業郭蘭芳之派下員郭章西等於八十一年間向嘉義縣溪口鄉公所申報 公告該公業派下員名冊，已經該鄉公所以嘉溪鄉民字第六二一二號公告在案； 旋因被上訴人庚○○對該公告提出異議，並於八十二年間訴請臺灣嘉義地方法 院確認其派下權存在，惟經臺灣嘉義地院以八十二年度訴字第八十九號判決被 上訴人庚○○敗訴確定；後溪口鄉公所乃於八十二年十一月十八日據此發給該 祭祀公業派下全員證明，有嘉溪鄉民字第八二○○七四七號函存卷可憑；依該 派下全員證明，其派下員為郭章澤、郭章淡、郭章科、郭章麟、郭章西及郭哲 安等六人。按祭祀公業派下全員證明，乃行政機關核發之公文書，除由當事人 提出法院判決請求變更外，仍應推定其內容真正，而為有效之證明，不得撤銷 。是本件祭祀公業郭蘭芳之派下員在未向溪口鄉公所合法請求變更之前，仍應 以該公告派下全員證明為準，自不容被上訴人等任意主張其亦為該祭祀公業之 派下員，其理甚明。
（三）被上訴人等均非溪口鄉公所核發祭祀公業郭蘭芳派下全員證明內之派下員，除 被上訴人庚○○外，均未對該公告提出異議，或向法院為任何之請求；是以被 上訴人等非屬該公業之派下員，容無置疑，已如前述。且臺灣嘉義地方法院八 十二年度訴字第八十九號及臺灣彰化地方法院八十三年度訴字第四九○號確定 判決均認定祭祀公業郭蘭芳之派下員僅郭章澤等六人，並不包括被上訴人等在
內，亦有該判決書附卷為證。因此，該公業派下員之認定，自應受該確定判決 之拘束。況被上訴人丁○○、壬○之被繼承人郭登樂，其生父不詳，自非派下 員甚明。被上訴人庚○○亦非派下員，復經臺灣嘉義地方法院判決確定在案； 而被上訴人乙○○、郭定八、己○○等三人亦無從舉證證明渠等為派下員，雖 然其提出繼承系統表乙紙為證，惟查該系統表乃被上訴人所制作，並無其他任 何佐證，自無得據以為憑。至被上訴人丙○○提出之戶籍資料，其被繼承人依 次為郭芳春、郭益、郭有禮，亦不能證明其為該公業之派下員，是被上訴人抗 辯其為派下員乙節，為無足取。
（四）又祭祀公業之財產，屬其派下所公同共有，其處分應依土地法第三十四條之一 第五項之規定；又公同共有即無應有部分可言，依上開條項準用結果，得以其 派下員人數過半數之同意行之。本件系爭坐落嘉義縣溪口鄉○○段第五七九號 土地為祭祀公業郭蘭芳所有，有土地謄本足稽；於八十四年二月二十一日，該 公業派下員全體將上開土地出售與上訴人辛○○，並於同年四月十八日辦理過 戶登記完畢。上訴人辛○○旋於同年月二十六日，將其中二分之一再轉售與上 訴人甲○○，並於同年五月十五日辦畢所有權移轉登記，亦有該土地謄本、買 賣契約書及同意書可稽；是上訴人合法購得該地取得其所有權，應無置疑。退 步論，縱使被上訴人丙○○、乙○○、郭定八、己○○等四人為派下員，惟上 開土地既經派下員郭哲安等六人同意出售與上訴人，則已得派下員人數過半數 之同意，依上開說明，上訴人亦合法取得該地之所有權。（五）被上訴人等均非祭祀公業郭蘭芳之派下員，已如上述；而渠等竟擅自佔用系爭 土地建屋居住，上訴人等基於所有權之作用，自得請求被上訴人拆屋交地。即 使認被上訴人等或為其派下員，則上訴人亦得基於買賣關係而為本件之請求。 三、證據：除援用於原審及本院前審所提證據外，補提刑事告訴狀、臺灣嘉義地方 法院八十三年度訴字第三十五號判決書、刑事自訴狀、臺灣嘉義地方法院檢察 署八十七年度偵字第五六八六號不起訴處分書（以上均為影本）各一份為證。乙、被上訴人等方面：
壹、被上訴人丙○○、乙○○、庚○○及壬○部分： 一、聲明：求為判決：駁回上訴及假執行之聲請。 二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）本件事實經過為系爭土地為郭蘭芳祭祀公業所有，而該祭祀公業原有三大房奉 祀，於大正二年（即民國二年）一月二十二日時以郭陣為管理人，其後在同年 八月七日因郭陣死亡，故改由郭知、郭陀及郭檔為管理人；至大正四年九月十 三日原管理人郭知辭任，大正八年郭陀死亡，原郭陀管理人之職改由郭牛任之 ；故八十二年以前之原任管理人為郭牛及郭檔二人。訴外人郭章西、郭章淡、 郭章科、郭章哲、郭章麟、郭哲安為大房子孫，明知該祭祀公業原有三大房， 且祭祀至今已行之逾百年不變，渠等竟為圖私利於八十一年間利用嘉義縣溪口 鄉公所人員之疏忽，故意將原管理人郭檔及郭牛二人曲解為郭牛及郭清瑞，並 據該二名管理人之子孫以辦理祭祀公業派下員之清理；其明知並惡意將曾任管 理人之郭陣、郭陀、郭知及郭檔之子孫排除在外，並經嘉義縣溪口鄉公所准予 公告；嗣期間由被上訴人郭章西提出確認派下權存在之訴，因未能提出據證而
敗訴，故溪口鄉公所乃於八十二年十一月十八日核發派下全員證明；迄八十三 年二月祭祀公業將系爭土地出售予張明修及王坤勝未果，八十三年間祭祀公業 乃對上訴人等提出拆屋還地之訴訟，惟於八十三年八月二十三日經臺灣嘉義地 方法院認其派下員不止六人及管理人選任不合法等理由，以八十三年訴字第三 十五號民事判決認定祭祀公業敗訴。又據上訴人辛○○自認於八十四年二月間 自王坤勝手中繼受買受系爭土地之權利，故於八十四年二月祀公業將系爭土地 以買賣為原因移轉登記予上訴人辛○○；另據上訴人等自認上訴人辛○○因於 八十四年四月五日向上訴人甲○○之夫借款七百五十萬元以購買系爭土地，後 因無力償還借款，遂於八十四年四月二十六日將二分之一持分以買賣為原因移 轉登記予向上訴人甲○○；且台灣高等法院台南分院於八十七月十七日以同原 審之原因，以八十三年上字第五三六號判決前揭祭祀公業拆屋還地之訴敗訴； 嗣至八十四年十二月十九日，因其上訴程序不合法，而經最高法院駁回抗告確 定。上訴人等未待前揭屋還地之訴判決確定，即於八十四年八月一日對上訴人 等提起本訴。
（二）關於拆屋還地之訴訟，因事涉起訴時房屋之所有權人，倘若因繼承取得違章建 築房屋之所有權人有數人，而原告即上訴人僅對其中一人起訴，因該拆屋還地 之判決對於全部之公同共有之繼承人必須合一確定不能分歧，故訴請拆屋還地 之初自需對於全體繼承人為起訴，不得僅對於繼承人其中一部份為起訴，如有 遺漏卻於事實審言詞辯論終結前仍未補正，即應認有當事人不適格之情形，而 以訴訟判決駁回之。本件被上訴人丙○○為郭芳春之子，上訴人請求被上訴人 丙○○及乙○○拆除系爭編號五之房屋，惟該房屋並非被上訴人丙○○及乙○ ○所建，而係由渠等之祖父郭益所建造，並曾於六十三年十月三日由訴外人郭 芳春向嘉義縣溪口鄉公所申請改建；故前揭編號五房屋之所有權人應包括所有 郭益之男女子孫，不僅應包含乙○○及丙○○之兄弟姐妹，亦應包含郭正切之 子孫，故關於當事人之適格與否實有必要查證。此外被上訴人等現使用之建物 均非被上訴人所建造，此由建築材料及年代久遠已足推斷。又繼承之拋棄繼承 為要式之行為，故上訴人所言其他所有權人已拋棄對系爭欲拆除建物之所有權 ，是否確產生拋棄繼承之效力？因事關當事人適格與否之問題，亦應依職權調 查之。
（三）又前審認全部派下員為十人，即被上訴人庚○○、郭定八、丙○○、己○○及 訴外人郭章澤、郭章淡、郭章科、郭章哲、郭章麟及郭哲安，顯然對於派下員 之全員人數之多少尚有查證之必要，是否僅前揭十人以外即無其它派下員，且 因派下員總數之認定涉及上訴人等原以溪口鄉公所核備之六人具名出售系爭土 地予上訴人辛○○之處分行為是否生效之問題；如上訴人辛○○所取得系爭土 地之權利是由無權處分之少數派下員，及渠等未合法令所推出管理人之出售土 地而得，則上訴人顯然不能據以主張其為所有權人。故郭蘭芳祭祀公業之派下 員全部人數及名單，自應為原審法院依職權詳予調查之事項，不能因上訴人未 能舉證或部分派下員未出面主張權利，即輕率認定郭蘭芳祀公業之派下員全部 為十人，並據以認定已得過半數之派下員出售系爭土地，而有土地法第三十四 條之一之適用。
（四）祭祀公業管理人之選任雖不以派下員為必要，然原則上均選任派下員為之，故 如無反證應可推定管理人為派下員之一；而曾任郭蘭芳祭祀公業管理人者先後 有郭陣、郭知、郭陀、郭檔及郭牛，故應可推定渠等之男姓子孫應為派下員。 又關於郭蘭芳祭祀公業派下員之察訪，因自郭陣以下前後歷經百年實屬不易， 至今經被上訴人等查知郭陣之男性子孫現存者，計有郭永城等約三十名以上， 此有附表一之男性子孫系統表可稽（本院卷第四十三頁），若再繼續詳為查證 其數目應遠逾三十名，為明真實派下員之數目，自有更為調查之必要。至郭牛 之男性子孫共計六人，詳如附表二（本院卷第四十四頁），為郭章溝、郭章淡 、郭章科、郭章麟、郭章西及郭章南，其中郭章南因拒絕將資料提供予承辦之 祀公業清理之林明桐，故被視為拋棄派下權；惟其認定郭章南無派下權，因未 經郭章南本人親為拋棄派下權之意思表示，故其拋棄行為應不生效力。又即或 認郭章南本人有拋棄之意思，惟拋棄權之行使似乎應被加以否定方為妥當；易 言之，郭章南仍應為派下員。另原郭蘭芳祭祀公業於清理之際，尚有派下員郭 哲安一名，惟其為郭險之養子，郭險則為郭清瑞之女，郭清瑞則為郭牛之弟， 因郭清瑞並非祭祀公業之管理人，且因其有男性子孫，故郭險既為女子，則其 有無派下權即不無可疑；況郭險為女子，其是否因未出嫁致其養子有派下權， 亦有再行查明之必要。另管理人郭知為郭有禮之男，據知其已絕嗣；惟其長兄 郭益則生有三子，其長子郭芳言已死亡，生有一男乙○○；次子郭芳春已死， 生有一子丙○○；三子則為郭正利。而丙○○業經原審認定因其父郭芳春於郭 檔任管理人時曾為保證人，故認丙○○為派下員；基此推斷，如郭知及郭芳春 均為派下員，則與郭芳春同為郭益之子，郭芳言自應為派下員之一，因此乙○ ○自屬派下員，原審卻認乙○○無派下權，即有誤會。又管理人郭擋之派下員 據知亦有數十名，惟因與被上訴人並無連絡，且已散居各地，尚待查證，但並 未因此即可斷渠等無派下權。再者，管理人郭陀並未生有子女，僅有一螟蛉子 郭石打，至其是否尚生存及男性子孫為何？亦待查證。（五）本件上訴人辛○○取得系爭土地既由郭蘭芳祭祀公業管理人郭章西與之為買賣 行為而取得，則郭章西擔任管理人是否經合法之選任，即不無探究之餘地。郭 蘭芳祭祀公業既以奉祀郭蘭芳（遠馨）為宗旨，且其有三大房子孫，已經台灣 高等法院台南分院以八十三年度上字第五三六號民事判決理由四中調查清楚； 因管理人郭章西僅由大房子孫即訴外人郭章西、郭章淡、郭章科、郭褚哲、郭 章麟、郭哲安六人所選任，且郭陣、郭陀、郭檔等應尚有眾多子孫未被列入派 下員，故其派下員顯非僅止於原審所認定之十人；則上訴人辛○○與未經合法 選任之郭章西為系爭土地之買賣行為，當然不生法律上效力。（六）縱不論上訴人等因與未經合法選出之管理人為系爭土地之買賣行為，應未生法 律效力，且其同意出賣土地之人數亦顯未超過半數；即僅就上訴人辛○○所為 是否符土地法第三十四條之一之要件，依最高法院七十二年台上字第四○六八 號判決意旨，祭祀公業同意出售土地之派下員縱超過二分之一，派下員依土地 法第三十四條之一第一項之規定處分土地時，應事先以書面通知他派下員，其 不能通知者，應公告之，用以保護他共有人之權益。觀同條第二項規定即明， 故派下員未依此規定，以書面通知他派下員，即行處分者，縱已同意處分之派
下員，達同條第一項之人數，其處分行為，除非嗣後經他派下員之同意或追認 ，仍難謂已發生效力。
（七）上訴人提起本訴之時係在其前手郭蘭芳祭公業對被上訴人等訴請拆屋還地之訴 判決確定以前，且其取得土地之時亦係在判決確定以前，則參考民事訴訟法第 二五三條第四○一條、最高法院六十一年第四次民庭庭長會議及七十三年台抗 字第五一八號判例，上訴人之起訴顯於程序法有違，自應予以駁回。（八）依內政部祭祀公業土地清理要點之規定，公告權利關係人應於公告之日起二個 月內提出異議，僅係行政指導，為便宜管理之行政規定，不生人民私法上權利 變動之效果。是以，有派下權者縱未於公告期限內申報、異議，對於其因原始 或繼承取得之派下權，亦不生影響。故本件即使嘉義縣溪口鄉公所核發予郭章 澤等六人祭祀公業全員派下證明，亦不影響被上訴人等具派下員之資格，何況 該證明書業經鈞院八十三年度上字第五三六號判決認定顯與事實不符並已確定 ，自不得遽以該證明書主張全體派下員僅有六人。（九）被上訴人於八十六年九月九日之書狀中已載明郭蘭芳祭祀公業之派下員，應有 數十名甚或上百名，且提供相當之資料以供參考，可證派下員絕非十數名而已 。故郭章澤等六人縱使同意出售祭祀公業之土地，亦未達全體派下員之二分之 一，自不得主張土地法第三十四條之一之規定。且不論同意出售祭祀公業土地 之派下員人數是否超過二分之一，因其未以書面通知其他派下員或事後經其同 意、追認，亦與土地法第三十四條之一第一項、第二項規定不符，仍難謂已發 生效力。
（十）再者，如前所述郭章澤等六人將祭祀公業土地出售予辛○○之行為，乃民法第 一百十八條規定之無權處分行為；既未經其餘派下員之承認，並不生效力。雖 所有權之移轉係為善意，但不能對抗真正之權利人；故上訴人辛○○本於所有 權之作用，而請求被上訴人等拆屋還地，並無理由。（）至上訴人甲○○雖主張土地法第四十三條之信賴登記，然上訴人辛○○就祭祀 公業土地買賣之部分既為無效，則上訴人甲○○應請求被上訴人等將土地交還 全體共有人（祭祀公業全體共有人）；蓋各共有人對於共有物之全部為回復共 有物之請求時，應為共有人全體之利益而為之，民法第八百二十一條第一項但 書定有明文。是各共有人對於本於民法七百六十七條規定，而請求返還共有物 時，應求為命向共有人全體返還共有物。而本件既未請求被上訴人等交還土地 予全體共有人，則其請求自非適法。
三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提繼承系統表影本共二份為 證。
貳、被上訴人己○○、丁○○部分：
一、聲明：求為判決：駁回上訴及假執行之聲請。 二、陳述：除與原審、本院前審判決記載及被上訴人丙○○、乙○○、庚○○、壬 ○等前揭陳述相同者，予以引用外，補稱：
（一）依據發回意旨闡明：「查訴外人郭陣、郭知、郭陀、郭檔、郭牛等人，均為祭 祀公業郭蘭芳之派下員，其子嗣亦均為該祭祀公業之派下員，為原審合法確定 之事實；則其子嗣究係何人、共有若干人，即應查明，以計算訴外人郭章西、
郭章淡、郭章澤、郭章科、郭章麒及郭哲安出售系爭土地，是否符合土地法第 三十四條之一第五項、第一項之規定」等語以觀，足證上訴人主張被上訴人等 非該公業之派下員，殊與事實不符。添
（二）訴外人郭章西、郭章淡、郭章科、郭章麒、郭哲安為郭蘭芳祭祀公業大房子孫 ，渠等竟於八十一年間利用溪口鄉公所人員之疏忽，將原管理人郭牛、郭檔二 人曲指為郭牛及郭清瑞，並據該二名管理人之子孫辦理派下員清理，意圖將郭 陣、郭陀、郭知、郭檔之子孫排除在外，矇蔽後使溪口鄉公所制作不實之公告 。嗣由被上訴人庚○○提起確認派下權存在之訴時，因未能舉證而敗訴，溪口 鄉公所遂於八十二年十一月十八日核發派下全員證明，而於八十三年間祭祀公 業將系爭土地出售與張明修未果，祭祀公業對被上訴人庚○○等提起拆屋還地 之訴訟，經嘉義地方法院認其派下員不止六人，及管理人之選任不合法，而以 八十三年訴字第三十五號判決駁回；益見該祭祀公業派下員眾多。至該祭祀公 業除郭章西等所指之十人外，郭陣之子孫計有郭永城、郭永隆、郭永興、郭慶 榮、郭慶仁、己○○、郭永陸、郭永海、郭國樑、郭定八、庚○○、郭勝華、 郭柏楨、郭柏山、郭應和、郭士郎、郭忠平、郭銘永、郭柏村、郭章豐、郭金 熏、郭金煌、郭永炎、郭永森、郭正義、郭正雄、郭正進、郭正德及郭正和等 廿九人；郭有禮之子孫計有乙○○、丙○○、郭進添及郭君碧等四人；郭陀之 子孫則有郭金獅、郭瑞麟、郭憲龍、郭雙龍及郭宏正等五人；郭檔之子孫則為 郭景成；另郭章通之子孫為郭容；郭登樂之子孫為郭永坤、丁○○；渠等均為 祭祀公業之派下員，合計四十二人；有附表及戶籍謄本各五份可稽；連同郭章 西提出之派下員十人，扣除重複計入之郭永坤、丁○○，合計派下員有五十人 之多。從而上訴人辛○○取得系爭土地，既是由該祭祀公業管理人郭章西與其 為買賣行為而取得，則郭章西出賣祭祀公業土地之人數並不合乎土地法第三十 四條之一之要件，自不發生買賣效力；被上訴人等基於派下權使用系爭土地， 即屬有權源之占有，而非無權占有。添
（三）依內政部祭祀公業土地清理要點之規定，公告權利關係人應於公告之日起二個 月內提出異議，僅屬行政規定，為便宜管理之行政規範，不生人民私法上權利 變動之效果。準此，有派下權者縱未於公告期限內申報、異議，對於其因原始 或繼承取得之派下權，亦不生影響。故溪口鄉公所核發予郭章澤、郭章西、郭 章溪、郭章科、郭章麒及郭哲安等人祭祀公業全員派下證明，亦不影響被上訴 人等派下員之資格。矧該證明書業經鈞院以八十三年度上字第五三六號拆屋還 地事件判決認定顯與事實不符確定，故上訴人自不得再以該證明書主張郭蘭芳 祭祀公業全體派下員僅郭章澤等六人；易言之，其全體派下員係五十人，既非 六人，亦非十人。添
三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提繼承系統表影本一份及戶 籍謄本為證。
參、被上訴人戊○○部分：
被上訴人戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明、陳述及提 出證據。
丙、本院依職權調閱本院八十三年度上字第五三六號與臺灣嘉義地方法院八十三年度
訴字第三十五號請求拆屋還地事件民事卷宗，及臺灣嘉義地方法院檢察署八十七 年度偵字第五六八六號與臺灣高等法院臺南分院檢察署八十八年議字第十七號背 信案件卷宗，及臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第五六四六號，同年度 偵字第一四四四號偽造文書案件卷宗。
理 由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定 代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不 適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百 七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文參照定。本件被 上訴人郭定八已於本院審理時即八十八年十月二十六日逝世，而由戊○○為其繼 承人，有戶籍謄本一紙在卷可參（本院卷第三○四至三○五頁），並由戊○○於 八十九年六月二十六日具狀聲明承受訴訟（本院卷第三○一頁），核與前開規定 相符，應准其承受訴訟。又本件上訴人被上訴人戊○○經合法通知無正當理由不 到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決；均合先敘明。
二、本件上訴人等起訴主張：系爭土地原為訴外人張明修及王坤勝向祭祀公業郭蘭芳 全體派下員所購買，因張明修及王坤勝給付價金新台幣（下同）四百零八萬元後 ，已無資力繼續付款，乃以原價轉賣予上訴人辛○○；嗣上訴人辛○○因見張明 修及王坤勝除提出全部買賣契約書相關證件外，另提出駁回被上訴人庚○○確認 派下權存在之臺灣嘉義地方法院八十二年度訴字第八十九號民事判決書，及臺灣 彰化地方法院八十三年度訴字第四九○號給付報酬事件判決書，乃信賴地政機關 關於土地所有權人之登記及法院判決書之公信性，故上訴人辛○○購買系爭土地 時係善意之第三人。另上訴人甲○○則於八十四年四月二十六日向上訴人辛○○ 購買系爭土地應有部分二分之一，且其亦為善意。再者，被上訴人等所提出之臺 灣嘉義地方法院八十三年度訴字第三十五號判決書及臺灣高等法院臺南分院八十 三年度上字第五三六號判決書，係祭祀公業郭蘭芳另件對被上訴人起訴者，與本 件非同一事件，應不受拘束。況上訴人於購買系爭土地之過程中完全不知情，被 上訴人等迄今未能提出司法判決證明彼等為祭祀公業郭蘭芳所屬之派下員；退萬 步而言，縱認彼等為派下員，但系爭土地既已移轉登記於上訴人等名下，在被上 訴人等取得塗銷系爭土地移轉登記判決勝訴確定之前，並不得對抗上訴人等；是 被上訴人等占用系爭土地並無任何正當權源；爰本於所有權作用之所有物返還請 求權之法律關係，求為判命：⑴被上訴人己○○應將系爭土地上，如地政機關實 測圖所示（下同）代號１部分面積○‧○○八五公頃平房住宅拆除，將土地返還 上訴人。⑵被上訴人庚○○應將同土地上代號２面積○‧○三一三公頃平房住宅 、代號８面積○‧○○三九公頃倉庫拆除，將土地返還上訴人。⑶被上訴人戊○ ○應將同土地上代號３面積○‧○一三八公頃平房住宅、代號４面積○‧○○七 五公頃平房住宅、代號９面積○‧○○四四公頃豬舍拆除，及將代號面積○‧ ○○八八公頃甘蔗園解除占有，將土地返還上訴人。⑷被上訴人丙○○、乙○○ 應將同土地上代號５面積○‧○○九四公頃平房住宅拆除，及將代號面積○‧ ○○四九公頃空地解除占有，將土地返還上訴人。⑸被上訴人壬○、丁○○應共
同將同所土地上代號６面積○‧○○八九公頃平房住宅，及代號７面積○‧○○ 二九公頃雞舍拆除，將土地返還上訴人之判決等語。三、被上訴人丙○○、乙○○、庚○○及壬○則以：郭蘭芳祭祀公業原有三大房奉祀 ，於大正二年一月二十二日時以郭陣為管理人，其後改由郭知、郭陀及郭檔為管 理人；至大正四年九月十三日原管理人郭知辭任，大正八年郭陀死亡，原郭陀管 理人之職改由郭牛任之；故八十二年以前之原任管理人為郭牛及郭檔二人。訴外 人郭章西、郭章淡、郭章科、郭章哲、郭章麟、郭哲安為大房子孫，明知該祭祀 公業原有三大房，故意將原管理人郭檔及郭牛二人曲解為郭牛及郭清瑞，並據該 二名管理人之子孫以辦理祭祀公業派下員之清理；其明知並惡意將曾任管理人之 郭陣、郭陀、郭知及郭檔之子孫排除在外，並經嘉義縣溪口鄉公所准予公告，而 於八十二年十一月十八日核發派下全員證明；迄八十三年二月祭祀公業將系爭土 地出售予張明修及王坤勝，渠等復於八十四年二月間將系爭土地以買賣為原因移 轉登記予上訴人辛○○；上訴人辛○○後因無力償還借款，遂於八十四年四月二 十六日將二分之一持分以買賣為原因移轉登記予向上訴人甲○○。惟曾任郭蘭芳 祭祀公業管理人者先後有郭陣、郭知、郭陀、郭檔及郭牛，故應可推定渠等之男 姓子孫應為派下員，而上訴人辛○○取得系爭土地既由郭蘭芳祭祀公業管理人郭 章西與之為買賣行為而取得，則郭章西擔任管理人是否經合法之選任，即不無探 究之餘地；因管理人郭章西僅由大房子孫即訴外人郭章西、郭章淡、郭章科、郭 褚哲、郭章麟、郭哲安六人所選任，且郭陣、郭陀、郭檔等應尚有眾多子孫未被 列入派下員，則上訴人辛○○與未經合法選任之郭章西為系爭土地之買賣行為， 當然不生法律上效力。況祭祀公業同意出售土地之派下員縱超過二分之一，派下 員依土地法第三十四條之一第一項之規定處分土地時，應事先以書面通知他派下 員，其不能通知者，應公告之，用以保護他共有人之權益。故派下員未依此規定 ，以書面通知他派下員，即行處分者，縱已同意處分之派下員，達同條第一項之 人數，其處分行為，除非嗣後經他派下員之同意或追認，仍難謂已發生效力。再 者，郭章澤等六人將祭祀公業土地出售予辛○○之行為，乃無權處分行為；既未 經其餘派下員之承認，並不生效力。雖所有權之移轉係為善意，但不能對抗真正 之權利人；故上訴人辛○○本於所有權之作用，而請求被上訴人等拆屋還地，並 無理由；被上訴人己○○、丁○○除與前揭被上訴人丙○○、乙○○、庚○○及 壬○所陳者同外，另以：依據最高法院發回意旨闡明，足證上訴人主張被上訴人 等非該公業之派下員，殊與事實不符。又該祭祀公業之派下員除郭章西等所指之 十人外，郭陣之子孫計有郭永城等廿九人；郭有禮之子孫計有乙○○等四人；郭 陀之子孫則有郭金獅等五人；郭檔之子孫則為郭景成；另郭章通之子孫為郭容； 郭登樂之子孫為郭永坤、丁○○；渠等均為祭祀公業之派下員，合計四十二人； 連同郭章西提出之派下員十人，扣除重複計入之郭永坤、丁○○，合計派下員有 五十人之多。從而上訴人辛○○取得系爭土地，既是由該祭祀公業管理人郭章西 與其為買賣行為而取得，則郭章西出賣祭祀公業土地之人數並不合乎土地法第三 十四條之一之要件，自不發生買賣效力；被上訴人等基於派下權使用系爭土地， 即屬有權源之占有，而非無權占有等語，分別資為抗辯。四、按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力；又依法律規
定或依契約，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共 有人；且各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部；另公同共有人之權利義 務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之；除前項之法律或契約另有規定外 ，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意；民法第 一百十八條第一項、第八百二十七條、第八百二十八條分別定有明文。次按無權 利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第一百十八條 第一項設有明文；是以無權利人就權利標的物所為之處分，自須得全體權利人之 同意或事後承認，其就權利標的物所為之處分，始能認為有效；否則，即應認對 權利人不生法律上效力；又民法第八百十九條第一項所謂各共有人得自由處分其 應有部分云云，係指分別共有，即同法第八百十七條規定數人按其應有部分，對 於一物有所有權者而言；其依同法第八百二十七條第一項基於公同關係而共有一 物者，依同條第二項之規定，各公同共有人之權利，既係及於公同共有物之全部 ，則各該共有人自無所謂有其應有部分，從而公同共有人中之一人如無法律或契 約之根據，亦未得其他公同共有人之同意，而就公同共有物為處分，自屬全部無 效（最高法院三十年度上字第三四四號及三十七年度上字第六四一九號判例參照 ）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第 二百七十七條亦定有明文。且主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事 者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告（即本件之上訴 人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之被上 訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其 反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若 無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告 不利益之裁判（最高法院十八年上字第二八五五號及六十九年臺上字第三五四六 號判例意旨參照）。
五、查上訴人等主張系爭土地原為祭祀公業郭蘭芳所有，迄八十三年二月間祭祀公業 將系爭土地出售予張明修及王坤勝，同年十月間訂定買賣契約書，嗣因張明修及 王坤勝給付價金四百零八萬元後，已無資力繼續付款，乃以原價轉賣予上訴人辛 ○○，並由祀公業將系爭土地以買賣（即八十四年二月二十一日）為原因於八十 四年四月十八日移轉登記為上訴人辛○○名義；而上訴人辛○○後因向上訴人甲 ○○之夫借款七百五十萬元以購買系爭土地，因無力償還借款，遂於八十四年四 月二十六日將系爭土地二分之一之應有部分以買賣為原因移轉予上訴人甲○○， 並於同年五月十五日登記完畢。另被上訴人等確有分別於系爭土地上建造平房住 宅，搭蓋豬舍、雞舍、倉庫，及種植甘蔗園之事實，已據上訴人等於原審、本院 前審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之系爭土地之土地登記簿謄本、土地 買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書、借據（以上均為影本）各一份在卷可 憑（原審卷一第六至九、一二九至一三二頁，原審卷二第五十一頁）；復經原審 會同嘉義縣大林地政事務所人員勘驗現場，分別製有勘驗筆錄二份及複丈成果圖 一份在卷可參（原審卷一第六十四至六十五、九十一至九十三、一○三至一○四 頁），且為被上訴人等所不爭執，固屬真實。六、惟上訴人等另主張上訴人辛○○因見張明修及王坤勝除提出全部買賣契約書相關
證件外，另提出駁回被上訴人庚○○確認派下權存在之臺灣嘉義地方法院八十二 年度訴字第八十九號民事判決書，及臺灣彰化地方法院八十三年度訴字第四九○ 號給付報酬事件判決書，乃信賴地政機關關於土地所有權人之登記及法院判決書 之公信性，亦即上訴人辛○○購買系爭土地時係善意之第三人。另上訴人甲○○ 亦為善意。再者，被上訴人等所提出之臺灣嘉義地方法院八十三年度訴字第三十 五號判決書及臺灣高等法院臺南分院八十三年度上字第五三六號判決書，係祭祀 公業郭蘭芳另件對被上訴人起訴者，與本件非同一事件，應不受拘束。況被上訴 人等迄今未能提出證明彼等為祭祀公業郭蘭芳所屬之派下員；退步言，縱認彼等 為派下員，但系爭土地既已移轉登記於上訴人等名下，在被上訴人等取得塗銷系 爭土地移轉登記判決勝訴確定之前，並不得對抗上訴人，被上訴人等占用系爭土 地並無任何正當權源之事實，固亦據上訴人等於原審、本院前審及本院審理時陳 述在卷，並有其所提出之同意書共六份、臺灣嘉義地方法院八十二年度訴字第八 十九號、臺灣彰化地方法院八十三年度訴字第四九○號及本院八十三年度上字第 五三六號民事判決書（以上均為影本）各一份為證（原審卷一第五十一、一一○ 至一一五頁，原審卷二第十八至二十三頁）。惟此則為被上訴人等所堅決否認， 並為前揭情詞之抗辯；從而本件應予審究者厥為：⑴本件祭祀公業郭蘭芳之派下 員是否僅訴外人郭章西、郭章淡、郭章科、郭章哲、郭章麟及郭哲安等六人。⑵ 訴外人郭章西於八十一年七月六日經選任為本件祭祀公業郭蘭芳之管理人，是否 選任之程序。⑶訴外人郭章西以祭祀公業郭蘭芳管理人之資格與上訴人辛○○簽 訂土地買賣所有權移轉契約書，是否已發生法律上之效力，及能否主張被上訴人 等為無權占有。經查：
（一）本件系爭土地原為祭祀公業郭蘭芳所有，嗣訴外人張明修及王坤勝於給付買賣 價金四百零八萬元後，因已無資力繼續付款，乃以原價將系爭土地轉賣予上訴 人辛○○時，係由訴外人郭章西以祭祀公業郭蘭芳管理人之資格與上訴人辛○ ○簽訂土地買賣所有權移轉契約書，復將系爭土地以買賣為原因於八十四年四 月十八日移轉登記為上訴人辛○○名義之事實，已為兩造所不爭執，並有前揭 土地買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書及祭祀公業郭蘭芳派下全員規約 （以上均為影本）各一份為證（原審卷一第一二七至一二八頁），固屬真實。 惟按本件祭祀公業郭蘭芳（字號為遠馨）原有三大房子孫奉祀，於大正二年（ 即民國二年）一月二十二日時係以郭陣為管理人，其後在同年八月七日因郭陣 死亡，故改由郭知、郭陀及郭檔為管理人；至大正四年九月十三日因原管理人 郭知辭任，而大正八年郭陀去世，致原郭陀擔任管理人之職遂改由郭牛任之； 易言之，於八十二年以前有關祭祀公業郭蘭芳之原任管理人厥為郭牛及郭檔二 人；至於訴外人郭章西、郭章淡、郭章科、郭章哲、郭章麟、郭哲安則僅為大 房子孫（即郭牛之部分子嗣）之事實，已據被上訴人等於原審、本院前審及本 院審理時陳述在卷，並有嘉義縣大林地政事務所八十三年六月十五日嘉林地一 字第二三八六號函及內附之日據時代土地登記簿謄本、連名簿及土地申報書（ 以上均為影本）各一份在卷可憑（見本院調借之臺灣嘉義地方法院八十三年度 訴字第三十五號卷第一四二至第一五○頁），且上訴人等對於訴外人郭章西、 郭章淡、郭章科、郭章哲、郭章麟、郭哲安等人僅係祭祀公業郭蘭芳之大房子
孫乙節亦不爭執；再參諸該祭祀公業於台灣光復後，民國三十五年台灣省土地 關係人繳驗憑證申報書上已記載：所有權人為郭蘭芳，管理人為郭檔（因郭牛 業於日據昭和十六年即民國三十年十二月十四日死亡﹝見台灣嘉義地方法院八 十二年度訴字第八十九號第一二一頁﹞），而由郭檔（四十八年一月二十二日 去世，見本院調借之前揭原審卷第一九三頁）一人申報，且其申報之具保證人 卻包括有有郭（文）宗（即郭陣之長男，被上訴人庚○○、郭定八之父）、郭 文清（即郭牛之次男、上訴人郭章西之父）、郭芳春（即被上訴人丙○○之父 ）等三人，仍維持三大房關係；且經本院審理八十三年度上字第五三六號事件 之法官據被上訴人等引導至墳墓現場勘察以觀，該墓碑確載明：「顯祖考諡和 厚遠馨郭府君之佳城」、「三大房子孫祀」等語，同時墓碑之斑駁，字跡磨滅 ，顯係年代久遠等情，有該勘驗筆錄一份及被上訴人提出墓碑照片一禎在卷可 參（見本院調借之本院八十三年度上字第五三六號卷第七十八至八十頁，本院 調借之前揭原審卷第三十五頁），同時依被上訴人等所祀之神主牌其後均有載 明第十八世郭遠馨以察；被上訴人等辯稱：祭祀公業郭蘭芳有三大房子孫，其 派下並非僅訴外人郭章西等六人，應包括郭陣、郭知、郭陀、郭檔及郭牛等人 之後代子孫等語，尚非虛妄，應堪採信。（二）又本件祭祀公業郭蘭芳有三大房子孫，其派下應包括郭陣、郭知、郭陀、郭檔 及郭牛等人之後代子孫，已如前述；而該祭祀公業之子嗣除訴外人郭章西等所 指之十人（即包括被上訴人庚○○、郭定八、丙○○及己○○）外，另郭陣之 子孫計有郭永城、郭永隆、郭永興、郭慶榮、郭慶仁、己○○、郭永陸、郭永 海、郭國樑、郭定八、庚○○、郭勝華、郭柏楨、郭柏山、郭應和、郭士郎、 郭忠平、郭銘永、郭柏村、郭章豐、郭金熏、郭金煌、郭永炎、郭永森、郭正 義、郭正雄、郭正進、郭正德及郭正和等廿九人；郭有禮之子孫計有乙○○、 丙○○、郭進添及郭君碧等四人；郭陀之子孫則有郭金獅、郭瑞麟、郭憲龍、 郭雙龍及郭宏正等五人；郭檔之子孫則為郭景成；另郭章通之子孫為郭容；郭 登樂之子孫為郭永坤、丁○○；合計四十二人，連同郭章西提出之派下員十人 ，扣除重複計入之郭永坤、丁○○，總計有五十人之事實，亦據被上訴人等於 本院審理時陳述在卷，並有其所提出之繼承系統附表及戶籍謄本各五份在卷可 參（本院卷第二六三至三○○頁）；自屬真實。則徵諸祭祀公業，係以祭祀祖 先為目的而設立之獨立財產者；而祭祀公業管理人之資格，習慣上雖無何項限 制，祇須具有意思能力之人即可擔之；惟依臺灣民間之習慣，曾經採用兩種方 法，一者即由直接房以下之各房內派下，以所出之房為單位，共同管理；一則 係在各房，依長幼之順序，每年輪流選出一人，任管理人；換言之，有派下之 公業，通常以選任其派下員擔任管理人為原則以察；顯見被上訴人等辯稱：祭 祀公業郭蘭芳之派下並非僅訴外人郭章西等六人，應包括郭陣、郭知、郭陀、 郭檔及郭牛等人之後代子孫，總計派下員共有五十人之多等語，亦非虛妄，而 堪採信。
（三）另本件上訴人辛○○與祭祀公業郭蘭芳間之就系爭土地所訂定之土地買賣所有 權移轉契約書及土地登記申請書，係由訴外人郭章西以祭祀公業郭蘭芳之管理 人資格與之所簽訂者，已如前述，並為兩造所不爭執，復有前揭土地買賣所有
權移轉契約書及土地登記申請書影本各一份在卷可憑；而訴外人郭章西係於八 十一年七月六日（惟至八十二年始登記變更），經由訴外人郭章西、郭章淡、 郭章科、郭章哲、郭章麟、郭哲安等六人以其為祭祀公業郭蘭芳之全體派下所 選出者，則有前揭祭祀公業郭蘭芳派下全員規約影本一份可參；自均屬真實。 惟按祭祀公業之機關，可分為⑴派下總會⑵派下代表總會⑶管理人⑷假管理人 ⑸特別代理人⑹監事等；其中派下總會，乃祭祀公業之必要的最高意思機關， 以派下員全體組織之；其決議之事項甚為廣泛，包括祭祀公業財產之處分、祭 祀公業之解散、祭祀公業規約之變動及管理人之選任；而決議之方式，原則上 以派下員全體一致之同意為之，並無多數決之習慣。又派下代表總會則係代替 派下總會之議決機關，應依祭祀公業規約或慣例設立之，議決之方法，則大致 與派下總會之情形同。至於祭祀公業之管理人，乃由祭祀公業所屬之派下總會 或派下代表總會選任之；而本件祭祀公業郭蘭芳之派下並非僅訴外人郭章西等 六人，總計派下員共有五十人之多，已如前述；然訴外人郭章西卻僅由其他五 人（即郭章淡、郭章科、郭章哲、郭章麟、郭哲安）推選為管理人，而未經派 下總會或派下代表總會選任，其選任之程序顯不合法，而不生效力。因之被上 訴人等辯稱：郭章西非郭蘭芳祭祀公業郭蘭芳之合法管理人，其與上訴人辛○ ○就系爭土地所為之買賣行為，乃無權處分等語，自亦非虛妄，而堪採信。（四）再者，派下員對於祭祀公業固有派下權，惟其之份量即派下員對祭祀公業之權 利義務之多寡（又稱為房份），並非顯在之應有部分，僅為潛在之股份而已， 亦即應認乃公同共有之關係，故派下員對祭祀公業不能主張其應有部分（共業